Sentencia Civil Nº 509/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 366/2007 de 03 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00509/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACION 366/07

AUTOS: 1137/05

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº63

DEMANDANTE/APELANTE: Marí Jose

PROCURADOR: Dª TERESA LÓPEZ ROSÉS

DEMANDADA/APELADA: OCASO, S.A.

PROCURADOR: Mª DEL PILAR CORTÉS GALÁN

PROCURADOR: ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 509

Ilmos. Sres. Magistrados:

MARIA JESUS ALIA RAMOS

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

MARGARITA OREJAS VALDES

En Madrid, a tres de julio de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 12 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1137/2005, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 63 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 366/2007, en los que aparece como parte demandante/apelante Dª Marí Jose representada por la procuradora Dª Teresa López Rosés, y como demandada/apelada OCASO S.A. representada por la procuradora Dª Mª Del Pilar Cortés Galán, sobre reclamación de cantidad derivada de daños y perjuicios, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 63 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2006 , cuya parte dispositiva dice: "1.- Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Doña Marí Jose contra Ocaso S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros, a quien absuelvo libremente de la totalidad de las pretensiones de la parte actora. 2.- Condeno a la demandante al pago de las costas del pleito". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Marí Jose se interpuso recurso de apelación, y una vez admitido se dio traslado a la parte contraria que se opuso. Así, cumplidos los trámites correspondientes se remitieron las actuaciones a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de junio de 2008 en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora de este procedimiento indicaba, en resumen y entre otras cuestiones, que la actora, el 18 de agosto del año 2003, sufrió una caída en el Mercado Maravillas de esta localidad de Madrid como consecuencia de pisar unas hojas de lechuga que se encontraban en el suelo cuando se encontraba proxima al puesto 188 de dicho mercado. A consecuencia de dicha caída, afirma la demandante, sufrió lesiones de las que tardó 305 días en curar de los que 116 fueron impeditivos, dos días de hospitalización y 189 de curación, quedándole como secuela ojo vago por paralización del músculo ocular, por lo cual reclamaba la cantidad de 18.678,24 €.

La demandada se opuso alegando, en esencia, que no le constaba que la actora hubiese padecido la caída que indicaba en su demanda, habiendo preguntado en el puesto 188, así como a la empresa de seguridad que vigila el mercado y el Servicio Médico del mismo, manifestando todos ellos no tener noticia alguna de la caída de la actora.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en lo que puedan quedar contradichos por la presente resolución.

TERCERO.- Alega la recurrente que en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, se indica que la actividad de mercado no conlleva actividad de riesgo, lo cual queda contradicho, indicaba apelante, por la testifical de la señora Sara , la cual al declarar como testigo reconoció que se producía una media de 10 caídas diarias.

Ante todo cabe señalar que la doctrina del riesgo, elaborada por la doctrina jurisprudencial, determina que en caso de existir una actividad generadora de un riesgo potencial y de la que se lucra el demandado, provoca, bien una inversión de la carga de la prueba, en cuyo caso incumbirá al demandado acreditar su propia diligencia, o bien la exigencia de una diligencia extrema, siéndole exigible al demandado en tal caso, la adopción de cautelas que vayan más allá de lo que sería exigible con arreglo a una diligencia media, ya que como indica la STS de 30-7-98, "la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado en el sentido de objetivizar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso",( en idéntico sentido STS4-2-97,31-12-96,5-12-95,29-4-94,4-6-91,entre otras).

Ahora bien, aparte de las dudas que genera la posibilidad de aplicar la inversión de la carga de la prueba a raíz de la promulgación de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que el artículo 217. 5 de la referida Ley establece que las normas sobre distribución de la carga de la prueba que establece el referido artículo se aplicarán "siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes" (Ver en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre 2005 ), pero en todo caso, aún cuando sea aplicable la doctrina del riesgo, es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo que señala que el riesgo no puede erigirse en el único y exclusivo fundamento de la responsabilidad extracontractual, debiendo de existir un mínimo de reproche culpabilístico sobre el que asentar dicha responsabilidad extracontractual, habiendo indicado a tal efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 : "Como señala la sentencia de 31 de octubre de 2006 (recurso núm. 5379/99 ) , seguida por la de 22 de febrero de 2007 (recurso núm. 3278/99) , con cita en ambas de otras muchas sentencias de esta Sala, la jurisprudencia nunca ha llegado al extremo de erigir el riesgo en fuente única de la responsabilidad regulada en el art. 1902 CC , pues éste exige inequívocamente la intervención de culpa o negligencia en el sujeto cuya acción u omisión cause el daño".

CUARTO.- Aun cuando ciertamente la referida señora Sara , testigo a la que alude la recurrente y que en el momento de los hechos se encontraba empleada en la administración del Mercado de Maravillas, reconoció una incidencia de unas 10 caídas por día (15:11, aproximadamente, de la grabación del juicio), lo cual, por encima de la actividad genérica de que se trate, revela obviamente un índice de siniestralidad que, cuando menos en el supuesto concreto, permitiría aplicar la doctrina del riesgo, ahora bien, tal y como ha quedado indicado, únicamente cabría exigir a la demandada responsabilidad cuando existiese un mínimo de culpabilidad por su parte, pero a juicio de esta Sala no consta la existencia de ningún tipo de culpa por parte de la asegurada en la entidad demandada, ya que no ha quedado debidamente acreditado que la caída padecida por la actora fuese a consecuencia de la existencia de hojas de lechuga del suelo o cualquier otra circunstancia que permita afirmar la existencia de una mínima negligencia en la gestión del Mercado de Maravillas, ya que la señora Gloria únicamente indicó que vio a la actora escurrirse y caer (15:18, aproximadamente, de la grabación del juicio), sin que haya indicado ni concretado el motivo que la hizo perder el equilibrio, e igualmente el Sr. Jose Luis cuando fue preguntado sobre si vio hojas de lechuga en el lugar en el que se produjo la caída, manifiesta que no se fijó (14:32, aproximadamente, de la grabación de las diligencias finales), no quedando debidamente acreditado a través de lo actuado, y a juicio de esta Sala, que la caída de la actora obedezca a algún tipo de conducta imputable a la gestión del Mercado Maravillas, ya que por más que exista base para aplicar la doctrina del riesgo, y por más que se apure la exigencia de diligencia, no basta con acreditar una caída en el seno de dicho Mercado, debiendo acreditase que ésta se produjo por alguna causa que, aún dentro de una interpretación del artículo 1902 del Código Civil que lleve a exigir una diligencia extrema, permita afirmar que existe un mínimo de culpa por parte del demandado, y ello en el presente supuesto pasaba por acreditar de alguna forma, que fue la existencia de suciedad, u hojas de lechuga como indica el actor en su demanda, las que motivaron su caída, y sobre tal base, que determinaría la existencia de una conducta descuidada por parte de la asegurada en la demandada, se podría exigir a esta responsabilidad exigiendo una diligencia extrema a la hora de proceder a retirar dichos desperdicios del suelo, etc., pero siempre que constase la existencia de un mínimo de negligencia sobre la que aplicar la doctrina del riesgo, tal y como exige la reseñada doctrina del Tribunal Supremo, ya que de lo contrario se condenaría a la hoy demandada únicamente por que la actora padeció una caída dentro de las dependencias del Mercado por la demandada asegurado, pero sin que conste que exista base para efectuar afirmar la existencia de negligencia, por mínima que sea.

QUINTO.- Aparte de lo indicado, a igual resultado de desestimar el recurso se llega si se tiene en cuenta, que es preciso para que prospere la reclamación de responsabilidad extracontractual, y aún cuando sea aplicable la doctrina del riesgo, acreditar un nexo causal entre el hecho que se trate y el resultado dañoso cuya reparación se reclama, ya que "la teoría del riesgo no exime de acreditar el nexo causal, referido no a una causalidad puramente física sino a una acción u omisión determinante del daño" (STS 31 marzo 2003, en igual sentido STS 6-11-2001 ).

En el presente supuesto tampoco queda, a juicio de esta Sala, debidamente probada la existencia del nexo causal entre las lesiones y secuelas por las que reclama la actora y los hechos narrados en la demanda, es decir la caída que sufrió en el Mercado el 18 de agosto del año 2003, ya que aunque el hecho de la caída como tal queda acreditado través de la testifical a la que anteriormente se hacía referencia (si bien como queda indicado la causa que originó dicha caída no ha quedado debidamente acreditada), no obstante no queda debidamente probado que entre dicha caída y el desprendimiento de retina padecido por la demandada y que motivó la consiguiente intervención quirúrgica, exista nexo de causalidad, ya que el doctor Claudio indicó que no era posible establecer el nexo causal entre un golpe en la cabeza y un desprendimiento de retina posterior, salvo que se tratase de un golpe directo en el ojo (15:31, aproximadamente, y siguientes, de la grabación del juicio), por su parte la señora Alejandra , indico que al existir un parte del hospital fechado el 9 de septiembre del año 2003 en el que la hoy actora refiere molestias en el ojo, pudiera ser que el desprendimiento proviniese de la caída (15:36, aproximadamente, de la grabación del juicio), pero tal opinión no pasa de ser la afirmación de una mera posibilidad, lo cual no significa que se dé por cierta la existencia de la relación de causalidad, sino simplemente como posible, por lo cual únicamente existe dicha afirmación por parte de la señora Alejandra , si bien, como queda dicho, el oftalmólogo Don. Claudio , manifestó la imposibilidad de establecer la relación entre el desprendimiento de retina y la caída, por todo lo cual no queda debidamente probado, a juicio de esta Sala, el nexo de causalidad entre el desprendimiento de retina y la caída padecida por la actora, debiendo recordarse que para acreditar el nexo de causalidad ha de existir una prueba concluyente, ya que como indicó la STS de 7-6-2002 " la determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades" (en igual sentido STS de 30- 11- 2001 y 2-7-2002 , entre otras).

Por todo lo indicado el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- Pese a la desestimación de recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada, dado que si bien se confirma la sentencia recurrida, y pese a la ponderación y profundidad del estudio que ésta revela, ello es por argumentos no exactamente coincidentes con la misma, como es la apreciación de la existencia de una situación de riesgo que la sentencia recurrida negó, y que esta Sala estima existe, si bien por lo que se indica en la presente sentencia no lleva a estimar la demanda básicamente al no constar negligencia alguna imputable al Mercado Maravillas, lo cual revela que en esta alzada existían las dudas de derecho a las que se refiere el artículo 394 , por remisión del artículo 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo cual no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Marí Jose contra la Sentencia de fecha 16 de octubre de 2006 dictada en autos 1137/5 del Juzgado de Primera Instancia nº 63 de Madrid en los que fue demandada la entidad OCASO S.A, y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida Sentencia, no haciendo imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes conforme al Artº 208.4 de la LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.