Sentencia Civil Nº 509/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 481/2011 de 10 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00509/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 481/11

Asunto: ORDINARIO 513/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CALDAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.509

En Pontevedra a diez de octubre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 513/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 481/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Narciso , DÑA Milagros representado por el procurador D. PEDRO A. BARRAL VILA y asistido por el Letrado D. CELESTI NO BARROS PENA, apelante-demandado: DÑA Alicia , DÑA Florencia , representados por el procurador D. DAVID GARCIA SEXTO y asistido del letrado D. ANTONIO NEIRA DOMÍNGUEZ; y como parte apelado-demandado: MAR FASHION SL, en rebeldía, sobre acción declarativa de la propiedad, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas, con fecha 10 marzo 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Latorre Búa, en nombre y representación de D. Narciso y Dña Milagros , en ejercicio de acción declarativa de la propiedad de la vivienda sita en el ático del inmueble nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 de Pontecesures, contra Dña Florencia y Dña Alicia, representadas por el Procurador Sr. García Sexto, y contra la mercantil MAR FASHION , SL , declarada en rebeldía procesal, y en su virtud , debo declarar y declaro el derecho de propiedad de los actores D. Narciso y Dña Milagros, sobre la vivienda sita en la planta tercera o ático del inmueble identificado en la demanda, y en consecuencia, procede determinar que se han de subsanar las escrituras públicas de obra nueva y división horizontal de fecha 10 de enero de 1994, para incluir en las mismas el nuevo elemento privativo como finca independiente (vivienda tercera o ático del inmueble), procediendo a la modificación de las cuotas de participación en los elementos comunes del inmueble, conforme al acuerdo unánime de la Junta de Propietarios que ha de ser constituida para dichos fines , y en su virtud, se procederá a la cancelación registral de los asientos contradictorios con dicha declaración de propiedad de la vivienda sita en el ático del inmueble de litis, conforme al art. 40 de la LH, condenando a los demandados a otorgar las escrituras públicas que sean necesarias para dichos fines , por los motivos indicados en el F. Jco segundo de la presente resolución, y todo ello sin expresa imposición de las costas de este procedimiento a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Notificada dicha Resolución a las partes, por D. Narciso, Dña Milagros , Dña Alicia, y Dña Florencia, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veintinueve de septiembre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Dª Florencia y Dª Alicia .- El objeto principal de este pleito, como también lo fue en el anterior J. Menor Cuantía 265/04 fue la vivienda del ático ubicada en el bajo cubierta del edificio de litis, que la parte demandada de nuestro pleito sostenía se trataba de un elemento común, en tanto los actores ejercitan ahora una acción declarativa de propiedad exclusiva sobre el mismo y una rectificación de la escritura de obra nueva y división horizontal, que no recogía tal finca independiente, posiblemente porque en 1994 (fecha de la aquélla escritura) no contaba con licencia el edificio para ello. El silencio del título se decía en la Ss dictada el 10 de junio de 2004 por esta audiencia no podía tener tamaña trascendencia de atribuir a un elemento susceptible de propiedad separada la cualidad de elemento común, ello por mor de la mera literalidad del título constitutivo que otorgaron los promotores del edificio y dueños del solar -precisamente los actores en el presente pleito-, que nunca se propusieron disponer de dicha vivienda no mencionada en el título, pero que realmente cuenta con las características y servicios de tal. Se añadía que " sería contrario y opuesto a la razón que el matrimonio Narciso Milagros decidiese semejante dispendio para así favorecer a los sucesivos propietarios de los pisos o locales en que de forma explícita jurídicamente se dividió el inmueble. Y tampoco en la mente de estos últimos , en buena lógica, podía albergarse la idea de estar adquiriendo además de la finca objeto de propiedad separada correspondiente una participación proporcional a su cuota con relación al piso ático de referencia, cual de un elemento común se tratase. El enriquecimiento sin causa o motivo explicativo carece de sentido y no puede quedar amparado por el Derecho." Dicha Resolución concluía declarando que la vivienda ático debía incorporarse al título constitutivo, siendo de reseñar además que se trataba de un inmueble susceptible de aprovechamiento independiente y sin que la omisión observada en la escritura de obra nueva y propiedad horizontal pueda incluirse en la categoría de hechos firmes, de manear que el título constitutivo, al que no alcanza la consideración de blindado , deberá ajustarse a la división material en fincas independientes preexistente, lo que lógicamente habrá de conllevar una nueva distribución de las cuotas al haber aumentado en una unidad el número de tales fincas. Dicha Sentencia, pues desestima la pretensión de los hoy demandados de que se declarase elemento común el ático bajo cubierta sobre el que los demandantes ejercitaban la acción declarativa de propiedad.

Dicho esto, el Recurso planteado por las demandadas contra la Sentencia de instancia en el sentido de que se considere la existencia de un elemento común en vez de ático privativo está necesariamente abocada al fracaso toda vez que concurre La cosa juzgada en sentido material es un vínculo de naturaleza jurídico-pública que impone a los jueces no juzgar de nuevo lo ya decidido. La función negativa de la cosa juzgada material supone, según la Sentencia de esta Sala de 23 de marzo de 1990, «un efecto preclusivo , traducido en el aforismo no bis in idem, revelado por la existencia de un anterior juicio sobre el mismo objeto, conducente a la no posibilidad de replantear indefinidamente un problema ante los Tribunales de justicia, reflejando la influencia romana del efecto constitutivo de la litiscontestatio». Así, la función negativa se traduce en el principio no bis in idem , esto es - según la Sentencia de 24 de febrero de 2001 -, «el que proclama la imposibilidad de juzgar dos veces la misma cuestión.»» (Fundamento de Derecho Segundo. SENTENCIA de 20 de abril de 2010 ).

Junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la Sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes. El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SST.S. 1 de diciembre de 1997, y 12 de junio de 2008 . El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la Sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( S.S.T.S. de 28 de febrero de 1991, 7 de mayo de 2007 . La jurisprudencia admite que la sentencia firme , con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SS.T.S. de 18 de marzo de 1987, 3 de noviembre de 1993, 27 de mayo de 2003, 7 de mayo de 2007 . Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el Derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 C.E. ( S.T.C. 34/2003, de 25 de febrero ).» (Fundamento de derecho Cuarto. SENTENCIA de 25 de mayo de 2010 ).

En consecuencia no es sostenible en este proceso, cual pretenden las codemandadas apelantes que el ático litigioso constituye un elemento común del edificio porque ello ya ha sido desestimado y en consecuencia determina la actual desestimación de su recurso.

Por lo que respecta a la falta de viabilidad de la acción de los actores habida cuenta la ausencia de identificación de la finca precisa en los términos del art. 348 del C. Civil para la viabilidad de la acción declarativa de dominio , el motivo de recurso tampoco podrá prosperar toda vez que se aduce "omisión dolosa de la existencia del ático en la documentación acreditativa del inmueble y quebrantamiento de la legalidad vigente". Esto es, permítasenos la expresión, más de lo mismo y sólo añadiremos que la ilegalidad administrativa del ático no tiene que ver con la cuestión del dominio que aquí se dilucida, es más, dicho ático ha sido legalizado y cuenta ya con el respaldo del Concello de Pontecesures, lo cual consta en autos y a las ahora recurrentes pese a las trabas que a ello han opuesto en aquélla jurisdicción.

SEGUNDO.- Recurso de D. Narciso y Dª Milagros .- En virtud del precedente Recurso por los apelantes por D. Narciso y Dª Milagros se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 513/10 por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caldas de Reis que acogió parcialmente su pretensión declarativa de propiedad respecto del ático bajo cubierta en el edificio sito en el nº NUM000 de la DIRECCION000, de Pontecesures pero no en cuanto a la rectificación de las cuotas de cada uno de los elementos de la propiedad horizontal que expresamente había peticionado en el suplico de la demanda. Aduce como motivos de recurso que las demandadas no se habían opuesto a la rectificación de las cuotas de participación en los elementos comunes, de tal manera que la resolución recurrida infringe el art. 405.2 de la LEC porque no las establece en función de la realidad que declara siendo así que remite a una junta de propietarios para la adopción de un acuerdo unánime en tal sentido. Dicha actuación la habían intentado vía acto de conciliación y devino imposible aún a pesar de que en un juicio previo nº 265/04 la Secc. 3ª de la A.P. les había reconocido su Derecho. Se alega en segundo lugar incongruencia toda vez que el Tribunal no decide sobre la cuestión sometida a su consideración remitiendo a las partes a un acuerdo unánime en el ámbito extraprocesal cuando el art. 3 , 5 y 17. 1 de la LPH así se lo permiten. Finalmente las costas debían imponerse a las demandadas,

Dª Florencia y Dª Alicia se oponen a dicho recurso alegando que sí han negado a todos los hechos relatados en la demanda en tanto contradigan a los por ellas manifestado , debiendo probar los actores los fundamentos de su pretensión. Actuaron además de mala fe al haber ocultado la existencia de un ático en la escritura de división horizontal desafiando la legislación urbanística. Si se fijan nuevas cuotas de participación y se merma su interés en la comunidad ello debería llevar consigo una indemnización o compensación por la pérdida y los sucesivos desembolsos correspondientes a sus respectivas cuotas. Se oponen al pronunciamiento sobre costas porque la mala fe y temeridad debería predicarse de contrario.

TERCERO.- Determinación de cuotas de participación en gastos.- Establecimiento de porcentaje.- Habiéndose acogido el pedimento principal relativo a la rectificación del título constitutivo de la propiedad horizontal a fin de incluir en el mismo una finca nueva, el ático bajo cubierta , a fin de adecuar la realidad jurídica a la física, no cabe duda de que inevitablemente deberá procederse a una rectificación de las cuotas de participación en los elementos comunes como producto de aquella nueva situación jurídica.

Tienen razón los apelantes cuando sostienen que la parte demandada no se ha opuesto expresamente a la fijación pretendida sino genéricamente a toda la demanda a los efectos pretendidos en el art. 405.2 de la LEC . en efecto , resultando como resulta inevitable la variación de las cuotas por imperativo del art. 5 de la LPH al determinar la existencia de una nueva finca independiente, lo propio hubiera sido oponerse en relación a las cuotas en concreto que propone los actores ahora apelantes, no lo han hecho entonces, y no lo hacen ahora tampoco. Esto es frente a la proposición del suplico de la demanda de atribuir los porcentajes de 15, 25 y 20 enteros al sótano, bajo y cada una de las viviendas, nada se objeta en concreto.

Lo que no cabe entender es que la Resolución de instancia resulte incongruente por incongruencia omisiva, y otra distinta es que no se comparta su contenido. Esto es , la Juzgadora a quo ha entendido que debía dejar a la Junta de propietarios la determinación de la atribución de las cuotas litigiosas por unanimidad en tanto implican modificación del título constitutivo, con lo cual se ha desestimado la demanda en este punto y no existe incongruencia por lo que se da respuesta a la pretensión actora.

Ahora bien, la Sala no comparte tampoco dicho criterio. Salta a la vista que no podrán determinarse nunca esas cuotas por unanimidad toda vez que resulta probado que las demandadas se han opuesto una y otra vez, incluso lo reiteran en la contestación a la demanda, a dicha circunstancia. La única circunstancia que impediría que se pudiera llevar a cabo tal fijación de cuotas sería que la litis no estuviera conformada con todos los interesados en la Comunidad, pero, sin embargo las certificaciones del Registro de la Propiedad obrantes en autos rebelan que se halla presente todos los comuneros de bajo, sótano y pisos, por lo que tal óbice procesal no se produce en autos.

Así las cosas el tribunal estima que la argumentación de los actores es correcta al atribuir el mismo porcentaje al ático que a la vivienda porque aun cuando tenga menos habitabilidad cuenta con otras ventajas propias de la altura. No obstante procede realizar una mínima corrección , porque si la cuota atribuida al nuevo elemento de la división horizontal, el ático bajo cubierta, es del 20% (porque reúne las mismas características que los pisos primero y segundo no en cuanto a habitabilidad pero sí en cuanto a mayor luminosidad y vistas a los efectos pretendidos) dicha cuota se obtendrá detrayendo un 20% de la anteriormente asignada a los primitivos elementos de la división horizontal (sótano, bajo , y dos pisos), por lo que:

- al sótano que antes tenía atribuida una cuota del 20%, ahora le corresponderá un 16%

- al bajo que antes tenía atribuida una cuota del 30%, ahora le corresponderá un 24%;

- a cada de las dos viviendas que antes tenía atribuida una cuota del 25% , ahora le corresponderá un 20%;

Con ello se corrige la ligera desviación que respecto de bajo y sótano se contenía en el pedimento del suplico correspondiente de la demanda, a fin de aplicar el mismo porcentaje de rebaja en la cuota a todos los elementos de la división horizontal evitando desigualdades injustificadas. Todos deberán así, soportar la misma pérdida, esto es , en la misma proporción.

CUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la L.E.C. cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Al estimarse íntegramente la demanda en primera instancia se imponen las costas a la parte condenada en los términos del art. 394 de la LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación formulado por D. Narciso y Dª Milagros contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 513/10 por el juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caldas de Reis la debemos revocar y revocamos en el sentido de estimar íntegramente la demanda por ellos formulada contra Mar Fashion, S.L., declarada en rebeldía y contra Dª Florencia y Dª Alicia representadas por el procurador D. David García Sexto en el sentido de condenarlas también a:

a) El establecimiento como cuotas de participación de los elementos de la división horizontal en el edificio litigioso, con rectificación del título constitutivo las siguientes:

- Sótano: 16%

- Bajo: 24 %

- Piso 1, Piso 2º, y Bajo Cubierta a vivienda el 20% cada una de ellas

b) Se imponen las costas de primera instancia a la parte demandada

c) No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ , Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.