Sentencia Civil Nº 509/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 589/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00509/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

JMJ

N.I.G.30030 47 1 2014 0001385

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000589 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000629 /2014

Recurrente: NCG BANCO, S.A.

Procurador: FRANCISCO JAVIER BERENGUER LOPEZ

Abogado: MARIA DEL CARMEN CAMPOS BAZ

Recurrido: Estanislao

Procurador: JESUS URREA PEDREÑO

Abogado: PEDRO ANTONIO ZAMORA CORDOBA

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, quince de septiembre de dos mil dieciséis.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 629/14 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado, Estanislao , representado por el/la Procurador/a Sr/a Urrea Pedreño y asistido del letrado/a Sr/a Zamora Córdoba y como parte demandada y ahora apelante, ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Berenguer López y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Campos Baz. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 1 de marzo de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Que estimo en esencia la demanda promovida Procurador Dº JESUS URREA PEDREÑO en nombre y representación de Dº Estanislao contra NCG BANCO S.A., de manera que declaro la nulidad del la condición de vencimiento anticipado, la relativa a gastos, de intereses de demora y de limite en al variación del tipo de interés del contrato de préstamo hipotecario concertado entre las partes en escritura suscrita el día 13 de julio de 2007 y que la demandada debe restituir al actor de intereses indebidos que pudieran haberse devengado desde la fecha de la publicación de la sentencia de Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 hasta el día 30 de ese mismo mes y año, que fue el día en el que la demandada dejó de aplicarse cláusula. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.' ( sic)

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada interesando la revocación de la sentencia. Se dio traslado a la otra parte, habiendo formulado oposición

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 589/2016, señalándose para votación y fallo el día 14 de septiembre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1. La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta y , tras dar por sentado que nos encontramos ante condiciones generales de contratación, declara nulas por abusivas las cláusulas impugnadas del contrato de préstamo hipotecario de 13 de julio de 2007 suscrito con la Caja de Ahorros de Galicia (después denominada NCG BANCO SA y actualmente ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA), en concreto la 4ª, 5ª C, 6º, 6ª bis relativas a límites a la variación del tipo de interés (cláusula suelo), gastos, intereses de demora y vencimiento anticipado, respectivamente

2. Frente a ello se alza la entidad bancaria por las siguientes extractadas alegaciones: 1º) no estamos ante condiciones generales de contratación, al no existir imposición por haber sido aceptadas por el demandante con pleno conocimiento, de forma libre y voluntaria; 2º) la ausencia de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por impago y de interese de demora ; 3º) improcedencia de la condena a la devolución de cantidades por aplicación de la cláusula suelo y 4º) improcedencia de la condena en costas

3. La parte actora se opone y solicita la confirmación de la sentencia

4.Se limita, pues, la controversia en esta alzada a la naturaleza y validez de esas dos cláusulas citadas, los efectos de la falta de validez de la cláusula suelo ( al haber sido ya declarada su nulidad por el TS en la sentencia de 9 de mayo de 2013 en la que fue parte la ahora apelante) y al pronunciamiento en materia de costas, sin que se cuestione la condición de consumidor de la parte actora

Segundo. La naturaleza de las condiciones impugnadas. Su imposición

1. De las tres notas caracterizadoras del concepto legal de condición general de contratación (en adelante CGC): predisposición, generalidad e imposición ( art 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación LCGC ), no se vienen a cuestionar las dos primeras (cuya concurrencia es evidente) pero sí la tercera, que se niega al indicarse que fue negociada.

2. Alegaciones de la entidad bancaria que no pueden ser acogidas al no interpretar correctamente tal requisito, ya que no cabe confundir 'libertad de contratar' con 'libertad contractual'. Así, ya la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 5 de julio de 1997 decía:'La calificación de este contrato es de contrato de adhesión entendiendo por tal aquel en que la esencia del mismo, y sus cláusulas han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas, sino simplemente aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente)'

En este sentido se ha pronunciado reiteradamente este Tribunal, entre otras, en sentencias de 17 , 24 y 30 de septiembre , o 22 o 29 de octubre de 2015 , según las cuales :'La imposición significa que la otra parte contractual (el adherente) solamente puede adherirse a ella, es decir, los actores aquí solo puede asumirla o aceptarla si quiere contratar el préstamo. Imposición que se conecta con la ausencia de negociación individual, como se deduce del art 3 del Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas, según el cual 'Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión', es decir, la 'imposición' se predica del contenido de la cláusula, sin que se puede identificar con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar', aclarando el art 1.2 de la Ley nacional que 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.' Idea ésta - que la 'imposición del contenido' el contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar'- se reitera en la STS de 22 y de 29 de abril de 2015

A la hora de su apreciación, en los contratos con consumidores es carga del profesional-empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, la carga de la prueba (precedente art 10 bis de la Ley 26/1984 , actual art 82.2.II RDL 1/2007 )

En el caso presente esta prueba no consta, y no son bastantes las alegaciones vertidas en el recurso si atendemos a las siguientes consideraciones:

i) la observancia en su caso de buenos usos y prácticas bancarias y de la normativa sectorial lo que podrá garantizar es el conocimiento de determinadas condiciones en la contratación bancaria, pero ello no implica que sea fruto de negociación individual (así STS de 2 de marzo de 2011 y STS 9 de mayo de 2013 ). Igual ocurre con la intervención notarial, que da fe del resultado contractual final, pero no es relevante en cuanto a su previa conformación, habiendo dicho la STS de 8 de septiembre de 2014 que 'la lectura de la escritura ( por el Notario) ...no suple(n) , por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'....

ii) que se trate de una cláusula definitoria de uno de los elementos esenciales del contrato (cuál es el importe del interés que remunera al prestamista por la trasferencia de capital que realiza a favor del prestatario) no conlleva su exclusión del concepto de condición general de la contratación. Así la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 ('El hecho de que se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas, no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que ésta se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo.')

iii) que haya otras alternativas de préstamo en otras entidades bancarias no implica negociación individual, pues no cabe confundir capacidad de elección con la de negociación. Así STS de 9 de mayo de 2013 , según la cual 'Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios'

iv) como dice la tan citada STS de 9 de mayo de 2013 «es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados...entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados... y, en particular, las cláusulas limitativas de la variación de los tipos de interés '

En definitiva, y según doctrina de la reciente STS de 22 de abril de 2015 ' Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta'

3.Estas consideraciones son perfectamente aquí trasladables, pues el hecho de que el notario informara sobre las cláusulas existentes podrá colmar el requisito de incorporación, pero ello es ajeno a la génesis de esa cláusulas, que no son fruto de negociación individual sino de la decisión del predisponente , aquí, el banco

4.Consecuencia de lo anterior, y atendida la condición de consumidor del adherente, por el peculiar sistema de trasposición de la Directiva 93/13/CEE, la consecuencia es que el régimen jurídico aplicable a las cláusulas impugnadas es tanto la LCGC como la LGDCU (como viene a decir el actual art 59.3 LGDCU ) según la cual' Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato' que añade que este carácter abusivo 'se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'

5.Normativa cuya exégesis debe realizarse siguiendo la jurisprudencia del TJUE, entre otras , la sentencia de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz ), que aporta una serie de indicaciones para apreciar el carácter abusivo de una cláusula.

De una parte,'... para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un «desequilibrio importante» entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Asimismo, resulta pertinente a estos efectos examinar la situación jurídica en que se encuentra ese consumidor a la vista de los medios de que dispone con arreglo a la normativa nacional para que cese el uso de cláusulas abusivas'

Por otra parte, en lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», señala que'el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual'.

Segundo. La cláusula de vencimiento anticipado. La sujeción al control de contenido

1.No es controvertido que según el tenor literal de la cláusula 6 bis se infiere que se podrá vencer anticipadamente el préstamo, entre otros motivos, 'por falta de pago de cualquiera de los plazos de amortización de capital e intereses del préstamo en las fechas estipuladas '

2. En primer lugar, el banco apelante alega que la cláusula es válida al limitarse a transcribir un precepto legal, y por ende, excluida del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE.

En concreto, el precepto que se dice transcrito es el art 693.2LEC , que en su redacción vigente en el momento de suscripción del contrato decía: 'Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes y este convenio constase inscrito en el Registro' ,después modificado por la Ley 1/2013 en el sentido de exigir 'al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses'

3. Es cierto que la CGC que se limite a reproducir el régimen establecido en una ley, sin añadir ninguna modificación significativa, está excluida del control de abusividad establecido en el art. 3.1 y concordantes de la Directiva 13/1993 , y en el art 82 LGDCU , al ser de aplicación la LCGC (art 4 ), según ha dicho el TS en la sentencia de 7 de septiembre de 2015 , con apoyo en la STJUE de 30 abril de 2014, Caso Barclays Bank, S .A. contra Elisabeth y Jose Augusto , asunto C-280/13 , según la cual :

« [l]a Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y los principios del derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores y al equilibrio contractual deben interpretarse en el sentido de que están excluidas de su ámbito de aplicación las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro, como las controvertidas en el litigio principal, cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones ».

4. No obstante lo dicho, el motivo de apelación, planteado ex novo en apelación, con infracción del principio general 'pendente apellatione, nihil innovetur', positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (ya que lo único que se decía en la contestación era que la cláusula era válida y su ejercicio adecuado, al ser múltiples los impagos, pero sin cuestionarse la exención de control por ser reproducción de una disposición legal), no puede ser atendido

5. Conviene recordar que lo que dice el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 es que«las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas [...] no estarán sometid[a]s a las disposiciones de la presente Directiva», aclarando que de conformidad con el decimotercer considerando de la Directiva 93/13, el artículo 1, apartado 2 «incluye también las normas que, con arreglo a[l] derecho [nacional], se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo»

6.Pero es que aquí el art 693.2 LEC no prevé que en caso de impago se produzca el vencimiento anticipado. Lo que contempla es la posibilidad de que las partes establezcan un pacto con ese contenido, que es distinto. Es preciso que exista ese pacto, que no es la hipótesis que maneja la Directiva. Por ello, dicha previsión contractual, fruto de la voluntad de las partes (aunque una de ellas se limite a su adhesión) es susceptible de control de contenido si una de las partes es consumidor, que es supuesto distinto del resuelto por el TS en la sentencia de 30 mayo de 2016

7.No está de más recordar que el TJUE en la Sentencia de 21 de enero de 2015 (Unicaja, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 ) al tratar de los intereses moratorios resuelve que '...la obligación de respetar el límite máximo del tipo de interés de demora equivalente a tres veces el interés legal del dinero, tal como la impuso el legislador, no prejuzga en absoluto la apreciación por parte del juez del carácter abusivo de una cláusula por la que se establecen intereses de demora',de donde se desprende que el dato de que el pacto se ajuste a la previsión legal no implica por ello que quede exento en todo caso de control. Así lo dice el TS en las sentencias de 23 de diciembre de 2015 y de 3 de junio de 2016 , de acuerdo con la doctrina del TJUE contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA)

8. La conclusión dicha no es contraria ni a la STJUE de 30 abril de 2014 ni la STS de 7 de septiembre de 2015 invocadas por la apelante.

En cuanto a la primera, en el asunto Barclays Bank, S .A. contra Elisabeth y Jose Augusto , el órgano jurisdiccional remitente no invocaba ninguna cláusula contractual que pudiera ser calificada de abusiva, ya que la cuestión prejudicial versaba sobre la compatibilidad de la LEC (en concreto, de las disposiciones sobre el porcentaje de adjudicación al ejecutante y la posibilidad de apremiar por el resto no cubierto) con la Directiva 93/13, por lo que es lógico que el TJUE respondiera que las disposiciones de ese tipo no están comprendidas en el ámbito de aplicación la Directiva 93/13, que tiene por objeto prohibir las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores

Respecto de la segunda, porque en ese caso la cláusula sí se limitaba a copiar la norma contenida en el art 10.2 de la Ley 28/1998, de 13 de julio , según el cual'[l]a falta de pago de dos plazos o del último de ellos dará derecho al tercero que hubiere financiado la adquisición en los términos del artículo 4 para exigir el abono de la totalidad de los plazos que estuvieren pendientes, sin perjuicio de los derechos que le correspondan como cesionario del vendedor y de lo dispuesto en el artículo siguiente ».

9. La exégesis mantenida es compartida por la AP de Pontevedra, en sentencia de 26 de marzo de 2016 en la que se lee:

... el art. 693.2 LEC no contiene una disposición imperativa, sino que se trata de una norma procesal orientada a aclarar la admisibilidad de un pacto extraprocesal por el que las partes acuerdan conceder al acreedor el derecho a declarar vencido el préstamo en determinadas condiciones. No se impone nada, sino que se recoge una mera posibilidad o facultad.

Y, por otra parte, una cosa es que el art. 693.2 LEC exija que las partes hayan pactado expresamente en la escritura el reconocimiento de tal facultad a favor del acreedor y que el pacto acceda al Registro de la Propiedad, como requisitos sine qua non para el acreedor pueda reclamar el importe total a través del procedimiento de ejecución hipotecaria, y otra cosa muy distinta que semejante previsión implique, primero, que el ejercicio de dicha facultad es un trasunto de una disposición legal (tan no es así que, si no se recoge expresamente en la escritura, el acreedor no puede dar por vencida la totalidad del préstamo), y, segundo, que se legitima o ampara legalmente, siempre y en todo caso, el vencimiento anticipado.

No es que el precepto de por bueno o valide el pacto que recoge la facultad de vencimiento anticipado, con independencia de las concretas condiciones en que se materialice, sino que, partiendo de que la estipulación sea válida desde el punto de vista de su contenido, exige que conste y se recoja en la escritura y en el Registro para que desencadene los efectos pretendidos.

De otra manera no se entenderían las sucesivas sentencias del Tribunal Supremo en las que exige que ' nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas ', como tampoco la sentencia del TJUE de 13 de marzo de 2013 , que establece los parámetros con arreglo a los cuales examinar si la cláusula es abusiva.

En definitiva, ...en el caso discutido no se trata de la transcripción de un precepto, sino de la plasmación de un pacto al que, si es materialmente válido (cuestión en la que la Ley de Enjuiciamiento Civil no entra), la Ley atribuye unas consecuencias jurídicas determinadas. '

Tercero. El control de contenido de la cláusula de vencimiento anticipado

1. La segunda alegación del banco apelante es que la cláusula es válida también desde la perspectiva del control de contenido

2. Asentada la procedencia del control de contenido, el TJUE en la sentencia de 14 de marzo de 2013 se pronuncia sobre esta cláusula en los términos siguientes: '....corresponde al juez remitente comprobar especialmente...si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'

3. Esta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado en la sentencia de 25 de febrero de 2016 sobre la validez de este tipo de cláusula, en la que traíamos a colación la STS de 23 de diciembre de 2015 , que tras recordar sus sentencias de 16 de diciembre de 2009 , 17 de febrero de 2011 , 4 de junio de 2008 y 7 de septiembre de 2015 y la STJUE de 14 de marzo de 2013 afirma:

'...la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual - art. 693.3, párrafo 2, LEC , en redacción actual dada por Ley 19/2015, de 13 de julio).Y en cualquier caso,parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'(remarcado añadido )

Por ello concluimos que era nula la cláusula y había conculcación de la doctrina del TJUE'por la generalidad con la que se contempla la causa de resolución, que incluye por su amplitud a las accesorias, y sin el grado de gravedad necesario respecto de las principales, de manera que facultar al prestamista para anticipar el vencimiento del contrato no está justificado, pues ello precisa que se trate del incumplimiento de entidad y relevancia. El que la sentencia se apoye, como argumento de refuerzo, en la reforma del art 693.3LEC operada por Ley 1/2013, no significa infracción del art 9 CE y 2 LEC '

4. Tales consideraciones son igualmente trasladables a la cláusula analizada, de manera que debemos confirmar la nulidad declarada, sin que ello se vea contradicho por los argumentos expuestos en el recurso

5. En primer lugar, no se niega que el pago puntual por el prestatario del préstamo sea su obligación esencial y que su incumplimiento faculte al prestamista para dar por vencido el contrato. Y ello porque la jurisprudencia ha admitido la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado con arreglo al art 1.124 y 1.129CC cuando' concurra justa causa, consistente en verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, pero no cuando se trata de obligaciones accesorias, o incumplimientos irrelevantes' ( Sentencias de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 o 16 de diciembre de 2009 , entre otras).

Lo que se mantiene, superando la doctrina contenida en la STS 792/2009, de 16 de diciembre (citada en la sentencia de instancia), es que la previsión contractual litigiosa (que habilita la reclamación total anticipada - la pérdida del beneficio del plazo - por el impago de intereses o del capital sin exigir unos mínimos, reveladores de la entidad y relevancia precisa) sea ajustada a los cánones exigibles en el art 82 LGDCU , 'dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves',parafraseando a la moderna jurisprudencia contenida en la sentencia de Pleno de 23 de diciembre de 2015 antes transcrita, que apunta que el TJUE en la sentencia de 14 de marzo de 2013 , asunto C-415/11 , sin declararlo de manera expresa, 'dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso'

6. En segundo lugar, las referencias legales vigentes en el momento de la concertación del préstamo no impiden apreciar la abusividad.

Así , respecto del art 693.2 LEC en la redacción vigente en ese momento, ya se ha dicho que no es norma aplicable en defecto de pacto, sin que la LEC fije los requisitos para su validez material, al limitarse a reseñar los que debe reunir - constancia en escritura pública e inscripción registral - para que despliegue efectos ejecutivos (apartado 4 al que nos remitimos), además de que es norma de aplicación general, de manera que en caso de consumidores, el pacto que prevea el vencimiento anticipado debe respetar las exigencias específicas impuestas por la normativa tuitiva especial.

En cuanto a las restantes normativas ( art 10.2 Ley 28/1998, de 13 de julio, de Ventas a Plazo de Bienes Muebles , art 27.2 LAU y el correlativo de la LAR ) no son de aplicación, exigiendo la primera el impago de dos plazos, a lo que no se ajusta la cláusula litigiosa, obedeciendo la normativa arrendaticia a principios e intereses en conflicto específicos, de manera que no se pueden trasladar conclusiones jurisprudenciales recaídas en su seno al caso presente, cuando además no contemplan de manera expresa el supuesto del consumidor

7. En tercer lugar, no vulnera la resolución impugnada la jurisprudencia recaída sobre la materia

La misma se recoge en la STS de 23 de diciembre de 2015 , que, asumiendo la doctrina general de la validez del pacto que nos ocupa en los términos dichos, a nuestro entender, sí supera la anterior línea jurisprudencial según la cual bastaba un solo impago para habilitar tal efecto anticipatorio, según se deduce de los particulares antes trascritos (apartado 7). Doctrina reiterada en la posterior de 18 de febrero de 2016

8. En cuarto lugar, se aduce que el prestatario podía, con arreglo al derecho vigente en el momento de formalizarse el contrato, dejar sin efecto el vencimiento anticipado mediante el abono de los importes vencidos e impagados adeudados al tiempo de realizar el pago ( art 693.3LEC )

Es cierto que el TJUE en la sentencia Aziz mentada reseña que para enjuiciar la abusividad deberá ponderarse'si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

Ahora bien, la posibilidad de enervación del art 693.3 LEC está prevista en el procedimiento de ejecución hipotecaria, como mecanismo del deudor en caso de reclamación ejecutiva del acreedor que vence anticipadamente el contrato, pero aquí lo que se suscita es la validez de la cláusula por el prestatario en un procedimiento ordinario en el que el art 693LEC no es aplicable, por lo que carece de eficacia su invocación. En este sentido, SAP de Pontevedra, de 11 de mayo de 2016

9. Cuestión diversa es que el Tribunal Supremo (sentencia de Pleno de 23 de diciembre de 2015 , reiterada en la de 18 de febrero de 2016 ), a pesar de la declaración de nulidad de la cláusula, diga que:

'... ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. En su caso, y dado que la cláusula impugnada se refiere a la ejecución de bienes hipotecados, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 693.2 LEC , cuando afirma que «[P]odrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos, tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución en el asiento respectivo' ; conforme a la interpretación que de dicho precepto ha hecho el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, al decir '[l]a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión».

Es decir, ante el pacto de vencimiento anticipado en un contrato celebrado con consumidores y siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC , los tribunales deben valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya mencionada STJUE de 14 de marzo de 2013 (caso C-415/11 )'

Y ello a los efectos de rechazar la tesis del sobreseimiento del proceso especial de ejecución hipotecaria, por considerar que la subsistencia del procedimiento de ejecución hipotecaria instado en virtud de un título ejecutivo que contenía la cláusula de vencimiento anticipado y en reclamación del capital adeudado, vencido o no, no es más perjudicial para el consumidor, por cuanto es posible en ese procedimiento ejecutivo ( y no el ordinario) el remedio enervatorio del art 693.3LEC , además de las previsiones del art 579 y 682.2.1, que califica como ventajas

Al margen de lo opinable de dicha conclusión, estas consideraciones no son aplicables al supuesto enjuiciado, al no encontrarnos ante una ejecución hipotecaria

Cuarto. La cláusula de intereses de demora. Su nulidad

1. Sobre la validez de estas cláusulas ya se ha pronunciado este Tribunal en recientes sentencias de 17 de septiembre de 2015 y 25 de febrero de 2016 .

Tras recordar que no afecta a los elementos esenciales (pues no se refiere al interés remuneratorio, STS de 22 de abril de 2015) y que la Directiva 93/13 /CEE considera, en su anexo, que sería abusivo imponer al consumidor que no cumpla con sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta, ratio a la que obedecía la disposición adicional primera, apartado 3º, último inciso, de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y actualmente, art. 85.6 del vigente Texto Refundido de dicha ley , según el cual son abusivas las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones, dijimos '...es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor y que tenga un cierto contenido disuasorio, pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización « desproporcionadamente alta»

En ella se traía a colación la STJUE de 14 de marzo de 2013 (asunto Aziz ) que respecto a una cláusula de este tipo sentenciaba que '(se) deberá comprobar en particular, ..., por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos', así como a la STS de 22 de abril de 2015 según la cual 'habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor costeque hacerlo '

A ello añadíamos que' los pactos sobre intereses moratorios tienen una doble función, según jurisprudencia constante (por todas STS de 17 de enero de 2012 ): resarcitoria, o liquidadora de daños y perjuicios producidos por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, y sancionadora o preventiva del incumplimiento de esas mismas obligaciones, en todo aquello que se pueda considerar que excede de la estrictamente indemnizatorio, que, en principio y como regla general, se podría considerar como todo lo que supere el interés legal al que se refiere el artículo 1108 del CC ',a lo que ahora la jurisprudencia ( SSTS de 22 de abril de 2015 y 23 de diciembre de 2015 ) especifica que 'también está previendo la remuneración misma que va a recibir el acreedor durante el período de tiempo por el que se prolongue la mora'.Por ello concluíamos que 'para comprobar si existe desproporción en el interés impugnado no es desacertado tomar en cuenta las referencias más significativas que proporciona el propio ordenamiento jurídico, como hace, la STS de 22 de abril de 2015 , y antes las Audiencias Provinciales y Juzgados, como la SAP de Madrid de 26 de julio de 2013 , pues al margen de que cada ley que establece un distinto % de interés moratorio tiene su propio ámbito de referencia, todas tratan el problema de cómo penalizar proporcionadamente a la contraparte por su incumplimiento, compartiendo asimismo el argumento de la Audiencia madrileña de que en los préstamos hipotecarios ' ... no debería merecer un tratamiento en esta materia más gravoso que el de esos otros supuestos ..., pues precisamente el acreedor goza en ellas de garantías más fuertes (en concreto, la del derecho real de hipoteca, que afecta la propia finca al pago del préstamo) que en otras relaciones contractuales, significadamente, por ser los más próximos en su finalidad, con relación a los de concesión de crédito a los consumidores sin garantía real, por lo que no se justificaría que los intereses moratorios fuesen más altos que en otras operaciones que no gozasen de tal privilegio.'

2. A lo anterior podemos añadir las siguientes consideraciones contenidas en la sentencia de Pleno de 3 de julio de 2016

En primer lugar, que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, ya apuntada por el TS en la sentencia de 18 de febrero de 2016 . Se dice

'Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución -ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA)-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles. De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas »Idea reiterada por el TJUE su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja)

En segundo lugar, la asunción del parámetro fijado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril recaída en préstamos personales, de manera que es abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado. Razona el TS

'En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que «resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual».

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

3. En el caso presente el interés de demora fijado a razón del tipo de interés nominal anual vigente incrementado en 6% porcentuales, con el máximo del 16%, con capitalización de los intereses líquidos no satisfechos, supera el parámetro reseñado del interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual la conclusión de la sentencia impugnada de que ese interés impuesto es abusivo es acertada, y debe ser desestimado el recurso, basado en resoluciones de Audiencias no ajustadas a la actual jurisprudencia

Quinto.- Consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo

1.En la sentencia impugnada se acuerda que la demandada debe restituir al actor los intereses indebidos que pudieran haberse devengado desde la fecha de la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 hasta el día 30 de ese mismo mes y año, al ser el día en el que la demandada dejó de aplicar la clausula 'suelo'.

2.Se achaca por la entidad recurrente error en la valoración de la prueba, ya que del documento 8 de la contestación se desprende que la entidad bancaria procedió al cumplimiento de la sentencia del TS de 9 de Mayo de 2013 , suprimiendo la cláusula de limitación a la variabilidad de los intereses, con la reliquidación del préstamo con efectos desde el 9 de mayo de 2013, con abono en la cuenta del actor de 660,56€ por intereses percibidos

3. Lleva razón la apelante. La sentencia omite cualquier análisis de los documentos referidos, sin que se haya aportado dato alguno que justifique que el cálculo efectuado en su día por la entidad bancaria no tomara como fecha el 9 de mayo de 2013 (que es la fecha de valor que figura al folio 255 y ya se decía en el escrito de agosto de 2013, folio 255 vuelto). Además, el apelado no niega en el recurso lo dicho por la apelante al limitarse a hacer aseveraciones sobre la nulidad de la cláusula, que resultan superfluas cuando no es objeto de apelación

Sexto.- Costas de la primera instancia

1. La recurrente considera infringido el art 394LEC por la imposición de costas, ya que considera que la estimación fue parcial, al apreciarse cosa juzgada respecto de los efectos de la STS de 9 de mayo de 2013 , y en todo caso, por las dudas de derecho sobre las cuestiones objeto de debate

2. En cuanto a lo primero, se comparte la tesis de la sentencia de que nos encontramos ante una impugnación esencial o sustancial de la demanda, que justifica la imposición de costas ex art art 394LEC , pues las cuatro cláusulas impugnadas son declaradas nulas, inclusive la relativa a los limites a la variación del tipo de interés. Aunque parece acoger la excepción de cosa juzgada respecto de esta última en el fundamento sexto, en el mismo se dice que se declara nula, y así se traslada al fallo, sin que haya sido interesada aclaración alguna sobre el particular.

Por otra parte, el que se reduzcan los efectos de la nulidad, al no apreciarse eficacia retroactiva, no impide apreciar la estimación sustancial, como es criterio de esta Sala recogido en las sentencias trascritas en la resolución impugnada, a las que nos remitimos

3. En cuanto a lo segundo, no basta con la sola alegación de las dudas de derecho. Evidentemente a fecha de demanda, y por lo que afecta a la demandada, de la contestación (marzo de 2015) carece de rigor mantener que había dudas sobre la naturaleza de las condiciones impugnadas , y en ese época ya había recaído la sentencia Asiz, que implicaba necesariamente un cambio en la apreciación de la validez de las cláusulas sobre vencimiento anticipado e intereses moratorios, por lo que debemos desechar también la concurrencia de esta causa exoneradora del principio de vencimiento

Séptimo. Costas de la segunda instancia

1.Al ser parcial la estimación del recurso, no se efectúa imposición de costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC ).

Vistas las normas citadas y demás de general y

pertinente aplicación.

Fallo

1º- Debemos estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA SA contra la sentencia dictada el 1 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en el Juicio Ordinario nº 629/2014

2º. Debemos revocar la condena a la demandada a restituir al actor los intereses indebidos que pudieran haberse devengado desde la fecha de la publicación de la sentencia de Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 hasta el día 30 de ese mismo mes y año, que se deja sin efecto

3º.Debemos confirmar el resto de pronunciamientos impugnados, sin imposición de las costas causadas en esta alzada

Procédase a la devolución del depósito para recurrir

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.