Sentencia CIVIL Nº 509/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 335/2019 de 09 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 335/2019

SENTENCIA NÚM. 509/19

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. Susana Martínez González

Magistrada: Dª. Cristina Muñoz Pérez

Magistrada:D. Daniel Gil Palencia

En la ciudad de Alicante, a nueve de diciembre de dos mil diecinueve

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº1 de Denia , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante LANDSBANKI LUXEMBOURG SA habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D.Agustín Marti Palazon y dirigida por la Letrada Dª Lucia María Perlado Diez , y como apelada la parte demandante Cosme representada por el Procurador D. Vicente Jaime Sempere Sirera con la dirección del Letrado D.Pedro Heredia Ortiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Denia , en los referidos autos, tramitados con el núm. 940/17 se dictó sentencia con fecha 22/02/2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

' Que por medio de la presente sentencia se estima parcialmente la pretension subsidiaria solicitada por el Procurador D. AGUSTIN MARTI PALAZON, en nombre y representacion de la entidad LANDSBANKI LUXEMBOURG, SA, contra D. Cosme quien comparece representado por el Procurador Sr. D. VICENTE JAIME SEMPERE SIRERA , y en su virtud se declara resuelto el contrato de préstamo con garantía hilpotecaria celebrado entre las partes en fecha 16-01-2006 con efectos desde la interposición de la demanda sin que como consecuencia de dicha declaracion se estime pretensión de condena a pagar cantidad alguna por el demandado al actor. .

Las costas devengadas se imponen a la parte actora'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida por la Ley 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente Rollo de apelación número 335/2019 ,señalándose para votación y fallo el pasado día 25/11/19 , en que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Cristina Muñoz Pérez.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La sentencia recurrida resuelve la controversia planteada en la instancia a consecuencia de la demanda presentada por la mercantil Landsbanki Luxembourg S.A. en la que solicita la resolución contractual (a fecha de su requerimiento extrajudicial, o subsidiariamente al tiempo de dicha demanda) del contrato dereconocimiento de deuda con garantía hipotecariafirmado el día 1 de febrero de 2016 entre las partes, y en consecuencia con ello se condene al demandado a abonar las cantidades pendientes de pago relativas a dicho contrato, concretamente 372.496,22 euros con los intereses aplicables y las costas del proceso.

Este contrato, impone al demandado la obligación de devolver el principal en una sola cuota el día 16 de enero de 2026, y a abonar 80 cuotas trimestrales de interesesremuneratorios a un tipo variable desde el día 16 de abril de 2016.

Relata la demanda que el origen de este reconocimiento de deuda se fija por el actor, en un contrato privadode préstamo multidivisa anterior, firmado en Luxemburgo el día 4 de noviembre de 2005 por el que Landsbanki Luxembourg S.A. prestaba al Sr. Cosme 507.000 euros, destinando una parte de este dinero (380.000 euros) a realizar operaciones apalancadas de inversión; y otra cantidad (126.750 euros) a ingresar en su cuenta para gastos personales.

Así mismo, Sr. Cosme, firmó el día 4 de noviembre de 2005, en Luxemburgo, un contrato de prenda, como garantía de las cantidades prestadas, sobre un seguro de vida, que se concertaba con la mercantil LEX&LIFE.

Sostiene el demandante-recurrente, que ante el incumplimiento del pago de las cuotas trimestrales, y adicionando el impago de 21 de dichas cuotas, se comunicó al demandado la resolución contractual anticipada exigiendo el pago de la totalidad de lo debido, una vez que se había descontado lo obtenido con la ejecución de la prenda que garantizaba el préstamo privado, así como el resultado de las inversiones bursátiles.

La parte demandada, niega la realidad de este relato, y en su contestación opone lo siguiente:

- Existencia de prejudicialidad civilal haber presentado el Sr. Cosme tanto una demanda declarativa de nulidad de la Escritura pública objeto de estas actuaciones por cláusulas abusivas, ante el juzgado especializado de Alicante, como un escrito de oposición a la ejecución hipotecariainstada por Landsbanki Luxembourg S.A. en un juzgado de Denia. Cuestión que fue desestimada en primera instancia y que no ha sido reiterada ante esta Sala en trámite de oposición al recurso, por lo que ha devenido firme.

- Nulidad por erroren la firma de la hipoteca, concurriendo ausencia de información en los deberes del prestamista.

- Falta de pruebade la cantidad reclamada, tanto con relación a lo prestado como a lo liquidado tras la voluntad de resolución. Considera el demandado que ni se ha probado debidamente que le fuera entregada esa cantidad de dinero, ni que se ordenara la ejecución de las garantías, ni que la cantidad reclamada corresponda a la adecuada liquidación de todo lo anterior.

La sentencia dictada en primera instancia, estima parcialmente la demanda, acordando la resolucióndel contrato de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria, por incumplimiento esencial del deudor, por imperativo del art. 1124 CC, a fecha de la reclamación judicial, desestimando la condena al demandado al pago de cantidad alguna derivada de dicho reconocimiento de deuda al considerar que no se ha probado debidamente la cuantía adeudada en ese momento, y declarando resuelta, por accesoria, la garantía hipotecaria.

El recurrente se alza contra este segundo pronunciamiento en lo que esquematiza en cinco motivos. El primero sobre la base genérica de una errónea valoración de la prueba de la jueza quo. El segundo, considerando que no se han aplicado debidamente las reglas de la sana crítica, al respecto de las cantidades debidas a su representado, constando en autos un certificado de deuda de un Notario Luxemburgués liquidando los intereses a aplicar. En tercer lugar que se ha aportado el contrato de prenda que reduce el principal reclamado con su correspondiente traducción a pesar de la afirmación contraria de la sentencia. Y bajo el ordinal cuarto, enuncia que es hecho pacífico de la contestación a la demanda que el Sr. Cosme no ha abonado ninguna de las cantidades a que vino obligado por el contrato objeto de autos. Finalmente, como último motivo, sostiene el recurrente que es errónea la conclusión de la sentencia en la que resuelto el contrato sin abono de las cantidades reclamadas, debe quedar automáticamente extinguido y resuelto el contrato de hipoteca que garantiza aquel.

La parte demandada se opone al recurso, considerando adecuadas las razones del tribunal de primera instancia, sin impugnarlo.

Todo ello nos lleva a aclarar, ya ab initio, que en la presente litis, ha devenido firme el pronunciamiento de resolución contractual y la fecha en que se fija, así como las cuestiones excepcionadas en la contestación como la prejudicialidad, al no haber sido elevadas por vía de impugnación o recurso ante esta instancia. Por ello, nos centraremos en los motivos de la apelación, aglutinando los cuatro primeros en uno solo, al tratarse en realidad de una denuncia de errónea valoración de la prueba a fin de concluir cuál es la cantidad debida por el deudor en este contrato.

SEGUNDO.- Valoración probatoria: Cantidad adeudada.

El recurso de apelación se refiere en su motivo inicial, a una supuesta errónea valoración probatoria, en cuanto a la conclusión de cuál es la cantidad debida por el demandado, por lo que conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial, si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes. No obstante, con la salvedad de que habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión. Al respecto, debe tenerse en cuenta la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, por todas la STS de 16 de noviembre de 2016 señaló que:

' 1.-Como dijimos en la sentencia núm. 269/2016, de 22 de abril, con cita de otras varias de este mismo Tribunal , el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465.4 LEC .

2 .- Como también hemos recordado en la sentencia núm. 746/2015, de 22 de diciembre, en nuestro sistema procesal el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que la Audiencia Provincial hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido por el Juez de Primera Instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del tribunal revisor en relación con los del Juez de Primera Instancia.

3.- Estas facultades del tribunal de segunda instancia aparecen claramente recogidas en el art. 456.1 LEC , al decir: 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'. Lo que nos permite afirmar que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas'.

Por tanto, debemos proceder a valorar los elementos probatorios aportados, los que han sido tenidos en cuenta por la juzgadora de primera instancia, así como si alguno de ellos ha sido obviado, o ha sido analizado de forma ilógica, a fin de resolver los cuatro primeros motivos del recurso.

Para ello vamos a distinguir tres planos, todos ellos, objeto del recurso:

(I) Cantidad entregada:

Al respecto de la cantidad recibida por virtud del contrato que es objeto de autos (documento 6 demanda), hemos de destacar previamente, que no es el contrato de préstamo privado, sino la Escritura pública Notarial de reconocimiento de deuda por 507.000 euros garantizada con hipoteca. Esta Escritura constituye un documento público, firmado en España, respecto del cual no se ha impugnado su autenticidad.

El valor probatorio del contenido de dicho documento lo fija imperativamente el art. 319 LEC que dispone que los documentos públicos comprendidos en los números 1º a 6º del artículo 317 harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella.Y en el mismo sentido, su equivalente en el Código civil (art. 1218) que dice que los documentos públicos hacen prueba, aún contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste. También harán prueba contra los contratantes en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primero.

Y si bien, lo que ostenta valor probatorio imperativo es que el demandado ha reconocido esta deuda, se invierte en cierto modo la carga de la prueba a favor del deudor, para dejar sin efecto su propia manifestación y acreditar que, pese al reconocimiento ante Fedatario público, no recibió esta cantidad.

Para destruir el efecto probatorio de la entrega de los 507.000 euros el demandado introduce en la contestación a la demanda, la figura del ERROR EN EL CONSENTIMIENTO, pero ello no supone una prueba positiva de la falta de recepción del dinero, sino una simulación jurídica de su ausencia, basada en un vicio de la voluntad. No obstante, no podemos entrar a valorar esta circunstancia en esta instancia, dado que por un lado, no se ha ejercitado el cauce procesal oportuno que exige la figura de lareconvenciónpara poder valorar las argumentaciones esgrimidas al respecto.

Como ya dijimos en nuestra sentencia de 10 de abril de 2017 del Rollo de apelación n.º 264/2016 sobre la posibilidad de alegar vía excepción y sin formular reconvención la nulidad por vicio en el consentimiento, así como la alegación de carencia de causa del contrato, decir que el art. 408.2 LEC lo que permite es alegar la nulidad absoluta, pero no la nulidad relativa, doctrinalmente denominada anulabilidad. La nulidad absoluta acaece cuando no hay consentimiento ni objeto ni causa, o cuando un contrato es contrario al orden público, mientras que la nulidad relativa o anulabilidad es cuando existen esos elementos estructurales del contrato, pero concurre un vicio en el consentimiento.

Y la STS de 17 de febrero de 2016 recuerda que: ' El error y el dolo, como vicios del consentimiento, tienen que hacerse valer por vía de acción, no de excepción. Por tanto, si los alega el demandado será preciso, para poder apreciarlos, que formule reconvención ( sentencia de 2 de noviembre de 2001 , con cita de otras siete anteriores de esta Sala sobre la necesidad de formular reconvención, y sentencias de 30 de septiembre de 2002 , 20 de diciembre de 2002 y 16 de diciembre de 2005 ).'

A diferencia de la alegación de anulabilidad, para la que sí se exige reconvención, la nulidad radical del contrato se puede alegar en la contestación a la demanda vía excepción. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 408 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según el cual '2. Si el demandado adujere en su defensa hechos determinantes de la nulidad absoluta del negocio en que se funda la pretensión o pretensiones del actor y en la demanda se hubiere dado por supuesta la validez del negocio, el actor podrá pedir al Secretario judicial contestar a la referida alegación de nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención, y así lo dispondrá el Secretario judicial mediante decreto'. Por ello, en efecto, dado que no se alegó como acción, sino como excepción, no puede apreciarse la nulidad del contrato por error en el consentimiento.

Todo lo anterior nos lleva a concluir, que ha quedado debidamente probado que el demandado adeudaba al recurrente, en fecha 16 de enero de 2006, el importe de 507.000 euros, a no poder entrar en las razones dadas por el demandado al no utilizar el cauce procesal oportuno para hacerlas valer. No es óbice a ello la mera afirmación del demandado de que el importe ingresado fueron 74.000 euros, máxime cuando obra en autos aportado por el demandado el documento 8 y 9 bis donde reconociendo haber recibido esta cantidad, ordena su inversión en productos apalancados. Como tampoco existió prueba alguna que ampare el incumplimiento de los deberes notariales del art. 147 Reglamento notarial, que describe la demandada sobre ausencia de interprete ni falta de conocimiento del idioma español de su representado. Cuestiones que siendo hecho impeditivo de la pretensión del actor, le incumbía probar al demandado.

(II) Reducción del principal:Prenda:

A partir de este hecho, y tal y como recoge la propia contestación a la demanda, el demandado reconoce (hecho pacífico) que no ha abonado por su propia voluntad ni una sola cuota de intereses a los que vino obligado, ni tampoco el principal, dado que se pactó la devolución en una cuota única en el año 2026.

No obstante la cantidad reclamada no es equivalente al importe de la Escritura de reconocimiento de deuda, ya que el recurrente la reduce, dejando por tanto aquel importe fuera de la reclamación, al reducir del importe de principal reclamado, lo que la propia entidad financiera ha obtenido con la ejecución de las garantías que se acompañaron al préstamo privado firmado en Luxemburgo en 2004, es decir, las prendas sobre los denominados productos apalancados.

El demandado se opone indicando que no reconoce su firma en dichos contratos de prenda (documentos 4 y 5 de la demanda, y copias traducidas en los folios 278 y ss de las actuaciones), y que el recurrente no ha probado, ni el resultado de las operaciones bursátiles realizadas en su nombre con el importe financiado y aplicado a la Escritura pública aquí controvertida, ni tampoco su inversión o la orden dada por el consumidor.

La sentencia no estima probada la existencia de la prenda, ni por tanto acepta la reducción del principal, para ello sostiene que los documentos 4 y 5 no están traducidos y los deja fuera de la litis al amparo del art. 144 LEC, y por otro lado, a la vista de que fue impugnada su autenticidad por la vía del art. 326 LEC denunciando la parte demandada que la firma no había sido estampada por su cliente, y a pesar de que la pericial practicada concluyó que era una firma imputable al mismo, desvirtúa el valor probatorio al haberse tomado el documento dubitado en copia y no en original.

Sin embargo, estas afirmaciones no tienen cabida en la presente causa, pues como decimos tienen su base en la eventual nulidad de aquella orden de inversión, que ni es objeto de este procedimiento, ni ha sido ejercitada por vía de reconvención, ni constan como partes del proceso las entidades responsables de aquellas inversiones. YA que es el propio actor el que renuncia a reclamar estos importes, sin perjuicio de que el demandado, pueda ejercitar acciones legales si estima que le mismo se 'apropió' de cantidades que a él le corresponden. Pero no hay en este proceso acción que permita a esta Sala pronunciarse sobre los mismos.

Sea como fuere, no es objeto de reclamación ni de condena, ni el demandado ha ejercitado acción al respecto en este proceso, por lo que debemos considerar probado que el principal reclamado es al menos, cantidad debida por el demandado.

Recordemos que acreditada la deuda, es el deudor el que debe probar el pago como hecho negativo, sin que pueda limitar su actitud procesal, a negar la validez del contenido de un contrato que no es objeto de estas actuaciones, so pretexto de una nulidad respecto de la que esta Sala no tiene competencia para declarar.

(III) Liquidación del préstamo:

La última cuestión dentro de este análisis, viene referida a la ausencia absoluta de prueba que otorga la sentencia de primera instancia a la liquidación de saldo del documento nº 11 de la demanda, consistente en liquidación efectuada por un Notario luxemburgués al respecto de los intereses devengados en la vida del préstamo, ante la disconformidad emitida en la contestación con dicha liquidación.

Discrepamos de dicha conclusión, alineándonos con lo expuesto en el recurso, a lo que debemos adicionar algunos aspectos.

En primer lugar, que no nos encontramos en un proceso de ejecución hipotecaría, donde sea de aplicación la aportación del documento descrito en el art. 572 LEC, dado que el presente proceso tiene por objeto la declaración de resolución del contrato (cuestión firme) y los efectos de dicha resolución. Es decir, no se trata de otorgar efecto de título ejecutivo, sino e acreditar lo debido, cuestiones que se alejan tanto en su efecto, como en sus requisitos procesales.

En segundo lugar, que el documento de liquidación no puede ser ignorado bajo la mera afirmación de que no es un documento notarial de nuestro país. El art. 323 LE dispone que a efectos procesales, se considerarán documentos públicos los documentos extranjeros a los que, en virtud de tratados o convenios internacionales o de leyes especiales, haya de atribuírseles la fuerza probatoria prevista en el artículo 319 de esta Ley . Cuando no sea aplicable ningún tratado o convenio internacional ni Ley especial, se considerarán documentos públicos los que reúnan los siguientes requisitos:1º Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio. 2º Que el documento contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios para su autenticidad en España. 3. Cuando los documentos extranjeros a que se refieren los apartados anteriores de este artículo incorporen declaraciones de voluntad, la existencia de éstas se tendrá por probada, pero su eficacia será la que determinen las normas españolas y extranjeras aplicables en materia de capacidad, objeto y forma de los negocios jurídicos.Por tanto cumpliéndose las exigencias de este precepto, incluso reuniendo el acta las del art. 218 del Reglamento Notarial, debe darse al mismo el efecto del art. 319 que hemos estudiadosupra, sin que por el demandado, que es quien se opone al valor probatorio de este documento, se haya aportado prueba en contra que determine en qué está equivocada la liquidación efectuada.

No podemos olvidar que la parte que impugna un documento respecto a su valor probatorio, es la que debe practicar prueba para destruir el valor que le otorga el art. 1225 del Código Civil. Así,debe recordarse que se puede admitir la eficacia probatoria de los documentos privados conjugándolo con el resto de la prueba practicada, como la declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1989, según la cual 'reiterada doctrina tiene afirmado que el artículo 1.225 del Código Civil - actualmente sustituido por los artículos 324 a 327 de la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil - no impide otorgar la debida relevancia a un documento privado, aunque no haya sido adverado, conjugando su contenido con los demás elementos de juicio'; en este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1990 señaló: 'Esta Sala tiene declarado reiteradamente que la falta de reconocimiento de un documento privado, no le priva íntegramente del valor probatorio que el art. 1225 del C. Civil le asigna, pudiendo ser tomado en consideración, ponderando el grado de credibilidad que pueda merecer en las circunstancias del debate, o complementado con otros elementos de prueba, pues la posición contraria supondría tanto, como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento - Sentencias 27-1 y 11-6-1987; y 25-3-1988, etc.

El demandado pretende impugnar la cantidad reclamada, sobre la afirmación de que no ha abonado ni un solo euro, y sin otorgar una liquidación alternativa que reduzca la cantidad enunciada en la demanda, lo que no puede llevarnos más que a una estimación del recurso, pues como ya se ha repetido en diversas ocasiones a lo largo de la presente resolución, las cuestiones relativas a la nulidad, se han ejercitado por una vía que deja a esta Sala al margen de su pronunciamiento, sino desvirtuar la prueba en contra que aquí hemos analizado.

No olvidemos que la obligación de devolución es un efecto imperativo ex legemdel propio pronunciamiento de la sentencia dictada en primera instancia y que ha devenido firme. Como dijimos en nuestra sentencia de 21 de octubre de 2019 con remisión a ladel T.S de 8 de febrero de 2017, en el Derecho español, cuando en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria el prestatario incumple su obligación de devolución de la cantidad recibida, el acreedor tiene las siguientes opciones:

a) Iniciar un juicio declarativo, en el que puede pedir la resolución del contrato por incumplimiento del deudor, con restitución recíproca de las prestaciones, o el cumplimiento forzoso del contrato, con exigencia de todas las cantidades pendientes de pago y sus correspondientes intereses. A tal, efecto, el artículo 1124 del Código Civil dispone que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que la autoricen para señalar plazo'.

Por tanto es contraria a ley la decisión de la instancia que asume solo parcialmente los efectos imperativos del precepto mentado.

TERCERO.- Pronunciamiento sobre la garantía hipotecaria.

La sentencia impugnada concluye, tras denegar el abono de cantidad alguna por el crédito cuya resolución se otorga, con la resolución del contrato de garantía hipotecaria al considerarlo accesorio del contrato de reconocimiento de deuda ya resuelto.

En primer lugar incurre la sentencia en vicio de incongruencia extrapetitum,al no haber solicitado ninguna de las partes por vía efectiva, un pronunciamiento de esta naturaleza.

Y en segundo lugar, en vulneración de la propia legislación enunciada en su resolución, ya que la vigencia de la hipoteca debe persistir hasta el momento de efectivo pago de la deuda, pues esta es su finalidad, y nada tiene que ver en ello la pérdida del plazo del deudor, o la obligación concedida por la juzgadora de instancia en torno al art. 1124 CC. La accesoriedad que se describe en la demanda viene referida a la garantía de la deuda, y una vez extinguida esta, aquella decae, pero nada tiene que ver con que resuelto el plazo del préstamo, que continua siendo debido, deba cesar la garantía.

A este respecto, cabe recordar lo dispuesto en:

- El artículo 1857CC: Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca:1.º Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.

- A continuación el artículo 1858: Es también de esencia de estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor.

- Y el precepto siguiente que dispone que la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida.

- Por remisión directa del artículo 1880 CC, hemos de acudir acumuladamente al art. 104 de la LH para recordar que la hipoteca sujeta directa e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al cumplimiento de las obligaciones para cuya seguridad fue constituida.

Ante ello, Ya ha dicho esta Audiencia provincial (sección 9ª) en sentencia de fecha 1 de marzo de 2019 que como derecho accesorio que es, la hipoteca se extingue por cualquiera de las causas que extinguen la obligación principal garantizada. Además se extingue por causas que afectan exclusivamente a este derecho real de garantía. Por ello, hay que distinguir dos grandes grupos de causas: Extinción de la obligación garantizada y extinción de la hipoteca.Dentro de las primeras las causas por las que se extingue una obligación producen la extinción de la hipoteca que la garantiza. Por tanto, de conformidad con lo establecido en el art. 1156 CC , la hipoteca se extinguirá por: el pago de la deuda; su condonación; la compensación entre deudor y acreedor de la respectiva deuda en la cantidad concurrente; y por novación extintiva.De modo que por efecto de lo dispuesto en el artículo 1156.1 del Código Civil , si se extingue la obligación principal por pago queda extinguida la accesoria. Tal es el caso de la hipoteca que garantiza el pago del préstamo, pues, habida cuenta que la garantía real tiene tan sólo la finalidad de asegurar dicho pago, extinguida la deuda pecuniaria objeto del préstamo, no existe razón para mantener en vigor la obligación accesoria.Pero no debe olvidarse que todo crédito tiene su fundamento en un determinado negocio jurídico. Cuando existe un crédito y el acreedor no se conforma con la responsabilidad universal e inconcreta del art. 1911 del CC , exige una garantía que es la hipoteca, accesoria de la obligación principal; sin ella no puede existir. Extinguida la obligación principal, la hipoteca se extingue, y al transmitir el crédito se transmiten también estos derechos de hipoteca.El derecho real de hipoteca, como derecho real de garantía, ius in re aliena , es un derecho accesorio (así, el art. 1528 del CC ) por esencia ( art. 1857.1º del CC ) que está al servicio del crédito conectado a él y que sigue todas sus vicisitudes, en orden a garantizar el cumplimiento de las obligaciones.Por su accesoriedad, en cuanto es un contrato que no puede concebirse sino condicionado a la existencia de una obligación principal, se exige que esta exista y sea válida, y en ningún caso podrá tener objeto distinto ni más extenso que aquella.

Por tanto deberá revocarse dicho pronunciamiento, de acuerdo con lo solicitado en el último motivo del recurso.

CUARTO.- Intereses.

Concluye el recurrente su recurso instando la condena del demandado a los intereses legales y moratorios sobre las cantidades reclamadas desde la fecha de la resolución contractual ejercitada por su representado.

Analizada la escritura hipotecaria objeto de las actuaciones, el interés moratorio solicitado se fija en un 3% sobre el tipo inicial. No podemos acoger esta parte de la pretensión.

Con carácter previo, advirtiendo que a la Sala no le cabe duda del carácter de consumidor de la parte demandada. El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, define como consumidores y usuarios a las personas físicas o jurídicas ' que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'( artículo 3). Como vemos, el concepto se sintetiza mucho más que en la anterior Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios - LGDCU-. (Vigente hasta el 1 de diciembre de 2007), donde se señalaba que ' A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden' (artículo 1.2).

Es necesario destacar que, viene manteniéndose que INICIALMENTE es el empresario quien, para evitar la aplicación de la especial tutela que dispensa la TR-LGDCU, habrá de probar el hecho positivo de que su contraparte actuó dentro del ámbito propio de una actividad empresarial o profesional, pues constituiría una difícil prueba de hecho negativo que el consumidor hubiese de demostrar que no actuó en ese contexto; podría probar que obró con fines de consumo privado, pero no que además no empleó el bien o servicio en el contexto de sus actividades profesionales.(SC Lapuente) Todo ello,ab initio, es decir, dados los indicios derivados de la redacción del contrato, sin perjuicio de que, si el profesional NIEGA expresamente dicha condición, sea el consumidor, a quien le incumbe probarlo con hechos positivos ( SAP Alicante de fecha 24 de marzo de 2017).

En el presente supuesto, no se niega esa condición, y la misma se infiere del propio contenido del contrato, por lo que debemos afirmar su posición como tal.

En consecuencia, entra en juego la legislación tuitiva de los consumidores, que legitima a este tribunal para valorar la validez de las cláusulas cuya aplicación se insta.

Y concretamente, hemos de traer a colación el contenido de la STS 28.11.18. Tras diversos cambios de criterio y posiciones de nuestras Audiencias provinciales, el TS en sentencia de pleno de 28 de noviembre d 2018, ha fijado unos criterios claros para determinar la validez del pacto de intereses de demora, tras el planteamiento por dicho tribunal de una cuestión prejudicial al TJUE sobre dos aspectos de su doctrina jurisprudencial cuya conformidad con el Derecho de la Unión Europea estaba siendo cuestionada: Una de las preguntas que se formulaban al TJUE versaba sobre la conformidad con el Derecho de la Unión de la fijación como criterio para el enjuiciamiento de la abusividad de la cláusula de interés de demora en los préstamos el que el tipo de interés de demora superara en más de un 2% el tipo de interés remuneratorio. La otra se refería a la conformidad con el Derecho de la UE de las consecuenciasque este Tribunal Supremo había extraído de la nulidad de la cláusula de interés de demora por abusiva, que consistían en la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio, de modo que solo se siga devengando el interés remuneratorio hasta la devolución del préstamo. Se había criticado esta solución con el argumento de que suponía una integración de la cláusula abusiva contraria a la doctrina sentada por el TJUE desde la sentencia de 14 de junio de 2012, asunto C-618/10, caso Banesto.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó sentencia el 7 de agosto de 2018. En su fallo, y en lo que aquí interesa, dispuso:

'[...] 2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.'

3) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato'.

Ante dichas afirmaciones, el TS fija como criterio en su sentencia de pleno antedicha que: Ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

La aplicación de dicho criterio (cuya conformidad con el Derecho de la Unión Europea ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea) al supuesto objeto del recurso confirma la corrección de la declaración de nulidad, por abusiva, que ha realizado la Audiencia Provincial de la cláusula que establece el interés de demora en el préstamo objeto de este recurso, puesto que supera en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio (en realidad, lo supera en más de veinte puntos porcentuales).

Por tanto, en el presente caso, excediendo de dicho porcentaje, debemos declarar la nulidad de la estipulación que fija el interés de demora del contrato objeto de las actuaciones.

El propio TS, continua fijando doctrina en su sentencia de 28 de noviembre de 2018, al respecto del efecto de esta nulidad. Y dice que:

' Las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010, caso Banesto , de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , y 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank, han deducido de la redacción de los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 1993/13/CEE que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que esta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma.

El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales.

Por tal razón, declarada la abusividad de una cláusula, tampoco es posible aplicar de modo supletorio una disposición de carácter dispositivo de Derecho CASACIÓN/2825/2014 10 nacional. El TJUE, en sus sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank, solo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez se vea obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quede expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización.

(...) Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor.

(...) Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución'

Por tanto, se devengará el interés remuneratorio, que no puede analizarse de oficio al quedar fuera del ámbito de la abusividad, y no se aplicará mora alguna, ni siquiera la del 1108 del Código civil, debiendo desestimarse esta parte de la pretensión.

QUINTO.- Costas.

A la vista de la estimación parcial del recurso y de la demanda, debemos revocar la condena en costas realizada en la sentencia recurrida, sin que proceda la imposición de las de primera instancia ni tampoco las de esta alzada a ninguna de las partes ( art. 398 LEC).

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre el carácter parcial de la estimación en aquellos supuestos en los que se deniega el interés solicitado, sin que, vista la cuantía a la que alcanzan, así como la denegación de un concepto íntegro de la solicitud, pueda ser de aplicación el criterio de la estimación sustancial ( Sentencias de 16 de diciembre de 2015 o 4 de noviembre de 2019 entre otras).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

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Fallo

Que estimamos PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la entidad Landsbanki Luxembourg S.A. contra la sentencia dictada con fecha 22 de febrero de 2019 en el procedimiento de juicio ordinario nº 940/2017 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Denia, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en el sentido de estimar PARCIALMENTE la acción ejercitada por Landsbanki Luxembourg S.A. frente a D. Cosme, y en consecuencia:

1) Se mantiene el pronunciamiento relativo a la resolución del contrato de reconocimiento de préstamorecogido en la Escritura pública firmada por las partes el día 16 de enero de 2006 ante el Notario del Ilustre Colegio de Valencia D. Miguel Giner Albalate.

2) CONDENAMOS a D. Cosme a abonar a Landsbanki Luxembourg S.A. 372.496,22 euros, como cantidades derivadas del contrato de reconocimiento de deuda firmado entre las partes el día 16 de enero de 2006.

3) Se REVOCA y en consecuencia se deja sin efecto el pronunciamiento de la sentencia antedicha, relativo a la resolución de la garantía hipotecariaderivada de la Escritura pública firmada entre las partes el día 16 de enero de 2006,

4) Se declara la NULIDAD de la estipulación 'INTERESES DE DEMORA' de la Escritura pública de reconocimiento de deuda firmada por Landsbanki Luxembourg S.A. y a D. Cosme, el día 16 de enero de 2006, ante el Notario del Ilustre Colegio de Valencia D. Miguel Giner Albalate, con los efectos recogidos en esta resolución.

5) No se imponen las costasde la primera instancia ni de esta alzada a ninguna de las partes.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que podrán formalizarse por escrito ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.