Sentencia Civil Nº 51/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 781/2010 de 04 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00051/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7012735 /2010

RECURSO DE APELACION 781 /2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1369 /2007

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 63 de MADRID

Apelante/s: Jesús María

Procurador/es: PALOMA SOLERA LAMA

Apelado/s: Martina NOVOFTAL, S.L.

Procurador/es: ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ, JULIA RODRIGUEZ ALVAREZ

SENTENCIA NÚM. 51

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

En Madrid a cuatro de Febrero del año dos mil once.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 63 de los de Madrid bajo el núm. 1369/2007 y en esta alzada con el núm. 781/2010 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, Don Jesús María , representado por la Procuradora Doña Paloma Solera Lama y dirigido por el Letrado Don Alvaro Sardinero García, y, como apeladas, la entidad Novoftal, S.L., representada la Procuradora Doña Julia Rodríguez Alvarez y dirigida por el Letrado Don José María Fernández Soria, y, Doña Martina , representada por el Procurador Don Antonio Ramón Rueda López y dirigido por el Letrado Don Esteban Arespacochaga.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 26 de Noviembre de 2010, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo íntegramente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Solera Lama, en nombre y representación de D. Jesús María , frente a Dña. Martina y la clínica Novovisión, con imposición de costas a la actora."

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de Don Jesús María se preparó e interpuso recurso de apelación, que fundamenta en valoración ilógica y arbitraria de la prueba para concluir que el demandado no cumplió con el deber de informar al paciente de los riesgos, posibles complicaciones y alternativas de tratamiento en relación a la cirugía Lasik, valorando de aquella forma el testimonio de la implicada en detrimento del paciente y de los datos objetivos, vulnerando con ello los criterios jurisprudenciales sobre carga de la prueba en materia de información; para señalar que del testimonio de su representado y del documento de consentimiento informado se desprende que la información previa ofrecida por la demandada no cumple con las exigencias legales, haciendo cita de doctrina jurisprudencial y con cita del art. 8 de la Ley 41/2002 de Autonomía del Paciente ; haciendo también referencia a la ausencia de información verbal acerca de los riesgos genéricos y específicos de la operación, alternativas de tratamiento y pronóstico, siendo que la información previa se limitó a plantear la operación como algo sencillo y sin riesgos, garantizando un resultado óptimo en todo momento e insistiendo que con la tecnología actual y haciendo las cosas bien, no existían riesgos, de habérsele informado que la operación tenía riesgos jamás se hubiera sometido a ella; se aduce que el consentimiento informado fue deficiente por cuanto no consta información sobre los riesgos específicos en función de las condiciones personales y de su representado, sin que tampoco se le informara del pronóstico esperado de la misma, que le fue exhibido para la firma el mismo día de la operación y escasos minutos antes de su comienzo, tratándose de un consentimiento genérico apto para todo tipo de paciente, no estando firmado la hoja por ningún médico, no conteniendo apartado alguno relativo a complicaciones que pudieren presentarse teniendo en cuenta sus circunstancias personales, no se cita la palabras secuelas y halos, fotofobias, dolor ocular, vértigo o visión doble, hace referencia al informe pericial, para concluir que el consentimiento facilitado al paciente no puede ser considerado como consentimiento informado; y sigue señalando que el consentimiento informado fue deficiente por cuanto se proporcionó el mismo día de la operación y escasos minutos antes de que comenzara, privándole del tiempo necesario de reflexión y comprensión para decidir si se sometía o no a la intervención, haciendo cita de doctrina jurisprudencial en relación.

Sigue señalando e invocando valoración arbitraria e ilógica de la prueba pericial al obviar y no tener en cuenta que el perito designado de contrario trabaja y ha trabajado para la demandada, lo que impide cumplir con unas mínimas garantías de objetividad e imparcialidad, guardando en todo momento silencio acerca de aquella condición, habiendo sido oportunamente tachado, y la tacha no valorada en sentencia, siendo, además, que dicho perito ni siquiera ha explorado al paciente.

Del mismo modo valora la prueba al entender que las secuelas que sufre el demandante no traen causa de la cirugía Lasik que le fue realizada, exigiendo una prueba diabólica en ausencia de historia clínica completa y de una mínima explicación por parte de la demandada, no existiendo prueba alguna de que el demandante sufriera halos y deslumbramientos o presbicia antes de la operación, siendo el motivo de la operación estética y comodidad, siendo antes normal, al margen de la miopía y al astigmatismo que motivaba la cirugía; quedando probado que a raíz de la cirugía presenta una descompensación de las aberraciones, haciendo referencia a la prueba de la que estima así resulta y a como la historia que se presenta está mutilada; para hacer referencia a la inversión de la carga de la prueba y poner de cargo de la demandada la de que el acto médico se ha realizado con las debidas cautelas, tratándose de una cirugía voluntaria e innecesaria, estando probados los problemas postquirúrgicos, que motivaron la existencia durante varios años después, con valoración de la resultancia probatoria.

Pasa a señalar que la sentencia ha tenido en cuenta y se apoya en una serie de documentos preparados ad processum, cabiendo creer que se trata de historia clínica anterior a la cirugía y elaborada a tiempo real, con comentarios y examen de la documentación en justificación de dicha alegación.

Asimismo aduce error en la valoración de la prueba por no aplicación de los criterios normativos y jurisprudenciales sobre cirugía satisfactiva y la responsabilidad si no se consigue el resultado, con cita de doctrina jurisprudencial; pasando a señalar los fallos que se cometieron en el ojo izquierdo; hace referencia también a la doctrina del daño desproporcionado y culpa virtual y al art. 26 de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios, como en los supuestos anteriores con cita de doctrina jurisprudencial.

Por último, señala infracción del art. 394.1 de la LEC y de la uniforme jurisprudencia que lo aplica en casos en los que como en el presente se discute una defectuosa asistencia sanitaria, en atención a la complejidad del asunto y la concurrencia de circunstancias excepcionales, para terminar suplicando que con estimación del recurso se revoque la sentencia a la que se contrae y revocación de la imposición de costas, condenando a la demandada a indemnizar al demandante en la cantidad de setenta y siete seiscientos veintidós (77.622) euros, más intereses, con expresa imposición de las costas de esta instancia.

TERCERO: Por interpuesto que se tuvo el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a las partes en la instancia demandadas, las que presentaron sendos y respectivos escritos de oposición, para en base a las alegaciones en ellos contenidos suplicar su desestimación.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia, con fecha registro de entrada del día 10 de Diciembre 2010, repartido que fue el conocimiento del recurso a este Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido, se resolvió en sentido desestimatorio el recurso de reposición interpuesto por la parte apelante, frente a la resolución que tiene por personada a la codemandada Doña Martina , y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día treinta y uno de Enero.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia, cuya parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, en su fundamento derecho segundo desestima la excepción alegada en relación con la codemandada Dona Martina , y después de recoger las alegaciones de la demanda y de las contestaciones, pasa a señalar que como primera cuestión se presenta la relativa a la negligencia por falta de consentimiento informado, para desde ello hacer cita y comentario del art. 10. 5 y 6 de la Ley General de Sanidad y de la Ley 41/2002, de 14 de Noviembre reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación, arts. 3 y 8, para desde ello señalar que consta, documento acompañado a la demanda bajo el núm. 2 , documento firmado por el demandante el mismo día de la intervención, constando hoja del consentimiento informado en la historia clínica, pasa a señalar como el perito designado por la parte demandante tacha ese consentimiento de incompleto, genérico y destaca la firma el mismo día de la intervención, y señala la sentencia que en cambio sí consta que el actor fue en varias ocasiones a la clínica a tratar su tema, que se le hicieron diversas pruebas pre-operatorias para valorar si era apropiada la intervención, prueba que señala con relación a la documental en que constan, se le informó de una nueva técnica que era un poco más costosa y el demandante la aceptó, al ser informado le ayudó a tomar su decisión la testigo Dña. Celsa , declarando ésta que habló con aquél y ella en concreto le explicó en exceso, con información del problema de los halos que pudiera padecer y de la presbicia; habiéndose realizado información de forma verbal, constando varios actos médicos antes de la intervención, para realizar las pruebas correspondientes, no pudiendo considerarse que existiera falta de información al paciente, señalando en cuanto al consentimiento informado firmado por el paciente que se adapta a la recomendación del año 2003 de la Sociedad Española de Oftalmología y constan las complicaciones y riesgos que puedan darse en la intervención.

En cuanto al existencia de negligencia médica, hace referencia con cita de doctrina jurisprudencial a la carga de la prueba, con indicación de la no existencia de objetivación de la culpa y al sentido subjetivista, con examen de los elementos precisos para determinar culpabilidad y consecuente responsabilidad, referida a la responsabilidad médica, para concluir que no resulta probada la existencia de culpa en la intervención medico quirúrgica realizada en el demandante, valorando la prueba practicada en especial las periciales y la historia clínica, con examen exhaustivo de la resultancia probatoria, extrayendo que ni siquiera resultan probadas las secuelas que el demandante alega.

SEGUNDO: Es ahora de señalar que conforme a lo que prevé el art. 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la sentencia a dictar en el recurso de apelación se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones hecho valer en el escrito de interposición del recurso y, en su relación, en el de oposición, ello en relación con lo que señala el art. 456 del mismo texto legal que al delimitar el ámbito del recurso de apelación lo contrae en relación con los fundamentos de hecho y de derecho hechos valer ante el tribunal de la primera instancia; desde lo precedente es de indicar como la acción o más propiamente pretensión ejercitada frente a Don Martina , viene renunciada, por lo que nada en su relación hemos de pronunciarnos, partiendo de ello dos son las cuestiones que se plantean en el recurso, la falta de consentimiento informado y la negligencia médica, si bien aquélla de forma directa y ésta última de forma indirecta; entrando en el conocimiento de la primera es ya de indicar como Ley 41/2002 de 14 noviembre , "básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica" ya en su art 3 relativo a definiciones legales, da como tal del consentimiento informado: "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud" y de la historia clínica: "el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial", conteniendo también la de Información clínica como: "todo dato, cualquiera que sea su forma, clase o tipo, que permite adquirir o ampliar conocimientos sobre el estado físico y la salud de una persona, o la forma de preservarla, cuidarla, mejorarla o recuperarla"

En su artículo 8 pasa a hacer regulación del consentimiento, recogiendo:

"1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4 , haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento"

El art. 9 contiene una serie de límites que no son del caso, mas si conviene en atención a la remisión que hace el art. 8 a la información del art. 4 , recoger como éste señala: "1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle."

El art. 10 en cuanto a las condiciones de la información y consentimiento por escrito que: "1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente."Ž

Del precedente acervo legislativo cabe extraer, como sintetiza la AP de Barcelona en S. 12 de Marzo de 2010 , que la información debe comprender como mínimo, la finalidad y naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias", debiendo ser "verdadera" y comunicarse al enfermo "de forma comprensible y adecuada a sus necesidades" a fin de ayudarle "a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad". En concreto, obliga al facultativo, antes de recabar el consentimiento escrito, a proporcionar información sobre: a, Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b, Los riesgos relacionados con las concretas circunstancias personales o profesionales del paciente; c, Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención y, d, Las contraindicaciones.

Teniendo declarado la jurisprudencia que la práctica del consentimiento informado debe incluirse también dentro del deber general de diligencia asociado al estricto cumplimiento de la "lex artis ad hoc" propio de la profesión médica, así se recoge en la jurisprudencia SST 24-4-1995, 13-4-1999, precisando las de 2-10-1997 y 26-9-2000, 21 de diciembre de 2006, 30 de junio de 2009, que su vulneración constituye en sí misma un daño, el derivado de la "pérdida de oportunidad" según expresión de la STS de 10 de mayo de 2006 , que se trata de un elemento esencial de la lex artis ad hoc o núcleo esencial del contrato de arrendamiento de servicios médico, y añadimos, además de constituir una obligación legal expresamente impuesta por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , procedente parece hacer cita de la STS de 10 de Mayo de 2006 , en cuanto señala como la Jurisprudencia ha puesto de relieve la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica ( SSTS de 2 de octubre de 1997 , 29 de mayo y 23 de julio de 2003 y 21 de diciembre 2005 , entre otras). Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico ( SSTS 25 de abril de 1994 ; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999 ), en definitiva que el consentimiento informado, entendido en los términos expuesto, es un presupuesto y elemento integrante de la lex artis, cuyo incumplimiento puede ser causa de responsabilidad cuando se materializan los riesgos típicos de los que el paciente no ha sido informado. Efectivamente, la ausencia o deficiencia del consentimiento informado constituye título suficiente de imputación de responsabilidad al lesionar y restringir el poder de autodeterminación de la persona.

Siguiendo en el orden de consideraciones generales es de señalar unas previas consideraciones en orden o en relación con el consentimiento informado, ahora definido como "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades, después de recibir la información adecuada para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud", y lo hacemos indicando que a su través se pretende la iluminación y el esclarecimiento, por la información del médico, para que el enfermo pueda escoger en libertad dentro de las opciones posibles que la ciencia médica le ofrece al respecto e incluso la de no someterse a ningún tratamiento, ni intervención, no supone un mero formalismo, sino que encuentra fundamento y apoyo en la misma Constitución Española, en la exaltación de la dignidad de la persona que se consagra en su artículo 10.1 , pero sobre todo, en la libertad, de que se ocupan el art. 1.1 reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presenten de acuerdo con sus Propios intereses y preferencias -- sentencia del Tribunal Constitucional 132/1989, de 18 Jun .- en el artículo 9.2, en el 10,1 y además en los Pactos Internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 Dic. 1948 , proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, principalmente en su Preámbulo y artículos 12, 18 a 20, 25, 28 y 29, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 Nov. 1950, en sus artículos 3, 4, 5, 8 y 9 y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16 Dic. 1966 , en sus artículos 1, 3, 5, 8, 9 y 10 . Viniendo el consentimiento informado a constituir un derecho humano fundamental, precisamente una de las últimas aportaciones realizada en la teoría de los derechos humanos, consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo, indicando la STS de 21 de Octubre de 2005 , que si bien la necesidad del mismo se acrecienta en los supuestos de medicina satisfactiva o voluntaria, destaca que el deber de información médica, se funda en el derecho del paciente a conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información (conocimiento) prestar su consentimiento o desistir de la operación, en ejercicio de su derecho a la libertad personal de decisión o derecho de autodeterminación sobre la salud y persona que es la finalidad perseguida por la norma; la información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

Por último en este orden de consideraciones generales de señalar es como la doctrina y la jurisprudencia mantienen la consideración de que es al médico a quien corresponde la carga de la prueba de haber obtenido el consentimiento informado previo del paciente ( SSTS de 25 de abril de 1994 , 31 de julio de 1996 , 28 de diciembre de 1998 , 19 de abril de 1999 , 26 de septiembre de 2000 y 12 de enero de 2001 , entre otras). En palabras de la STS de 29 de julio de 2008 , "La información incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios". Ha de ser puntual, correcta, veraz, leal, continuada, precisa y personalizada y no un simple trámite administrativo. Y, puesto que su finalidad es que el enfermo participe en la toma de decisiones que afectan a su salud (artículo 10.1 CE ), se ha de integrar con datos al alcance de su comprensión, de manera que a través de ellos y con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) pueda ponderar la posibilidad de sustraerse o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos, de contrastar el pronóstico con otros facultativos o de acudir a un especialista o centro distintos ( SSTS de 4 de octubre y 28 de noviembre de 2007 ).

Ya descendiendo al caso concreto de autos, acudimos al hecho primero de la demanda, para ver que desde el relato que contiene cabe extraer que el demandante fue recibiendo información desde su primera asistencia a la clínica, a fin de realizarle un estudio para ver si era candidato a la intervención, se le realizaron diversas pruebas diagnósticas, señalando determinación de agudeza visual, taquimetría, queeratometria y un "etc", la Doctora, que indica, se reunió con él en el despacho, aconsejándole un determinado tipo de intervención, con expresión de que no tenía riesgos, que comunica a la Dra. su profesión y lo que en relación le interesaba, recibiendo información de la existencia de una nueva técnica aplicable en su caso y el porqué, el precio, accediendo el demandado tras las indicaciones de la Doctora; se llevaron a cabo una serie de prueba para la aplicación de esa nueva técnica, siendo finalmente intervenido, firmando antes de la intervención una hoja que contenía el consentimiento informado; de este iter relatado por el propio demandante ya cabe extraer que ha existido información, siendo que además se extrae la existencia de la misma de lo que consta en la historia clínica, que en modo alguno puede estimarse que haya confeccionado ad hoc para el procedimiento, siendo, además que no se cuestiona que el demandante haya firmado la hoja en que consta consentimiento informado, que no se desvaloriza por el hecho de que el demandado lo haya entregado antes de la intervención, pues se presenta que el mismo fue entregado con anterioridad, así del aspa a lapicero del lugar de su firma, que no tiene sentido si le hubiera entregado en el momento inmediato a su firma, y ese consentimiento, o por mejor decir, la información que contiene, unida a la verbal que se le había venido dando desde la primera visita al centro, comprende los parámetros de hacerla de acuerdo con la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias, comprendiendo las consecuencias relevantes, y, como indicábamos, en relación con las circunstancias del demandante, información que no se cuestiona sea verdadera, de forma comprensible y adecuada a sus necesidades, esto es, personalizada, como se extrae de lo más arriba indicado a fin de ayudarle a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad, decisión optando y por una de las técnicas que se le ofrecen, comprendiéndose los riesgos relacionados con las concretas circunstancias personales o profesionales del paciente; y desde suficiente información toma conscientemente la decisión de someterse a la intervención, por lo que hemos de concluir que no cabe estimar en el concreto caso la falta de consentimiento informado en los términos en que es exigible, siendo innecesario reproducir el contenido de dicho consentimiento, que se presenta con la demanda bajo el número dos de sus documentos y ello en relación con el contenido de la historia clínica, también aportada con los respectivos escritos de contestación a la demanda, a ello unido el contenido de la resultancia probatorio de las dos testigos que deponen en autos y la pericial aportada por la demandada, la cual valoraremos en cuanto a su objetividad más adelante.

TERCERO: Entrando en el examen del segundo de los motivos del recurso, esto es, la existencia de negligencia médica, al margen de la inexistente por falta de consentimiento informado, es de comenzar señalando que según constante y reiterada jurisprudencia se ha convertido en doctrina pacífica que el médico en su intervención en cuanto tal, en supuestos de medicina curativa, contrae una obligación de medios no de resultados, pues no está en todo caso en condiciones de garantizar la salud de las personas, lo que por la propia naturaleza humana y caducidad de la vida resulta imposible, estando obligado en tales supuestos a la utilización de cuantos medios conozca la ciencia médica en un momento histórico y lugar determinado tendentes a sanar al enfermo, abarcando su comportamiento a todas las secuencias asistenciales, además de sus obligaciones derivadas del consentimiento informado y con exigencia de relación de causalidad entre el daño que se reclama y la conducta negligente, sin consideración a la que se ha venido a denominar culpa virtual, esto es, aquellos casos en que "la cosa habla por sí mismo", supuestos en que se da una evidencia que crea o permite una deducción de negligencia, a la que se refiere la STS de 29-6-1999 , en el precedente sentido señala la STS de 29 de Julio de 2008 que es doctrina jurisprudencial que la obligación contractual o extracontractual del médico y, en general, del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperación o sanidad del enfermo, o, lo que es lo mismo, no es la suya una obligación de resultado, sino proporcionarle todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia, ante la realidad de que los facultativos no pueden asegurar la salud, sino procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser algo de que se pueda disponer y otorgar, así como que en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida por el Tribunal Supremo para los daños de otro origen, estando, por esto, a cargo del paciente la prueba de la culpa o negligencia correspondiente, en el sentido de que debe dejar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo; salvo los supuestos en que por circunstancias especiales acreditadas o probadas en la instancia, el daño del paciente es desproporcionado, o enorme, o la falta de diligencia e, incluso, obstrucción o falta de cooperación del médico haya quedado constatada; afirmando la sentencia de 2 de diciembre de 1996 que "no se excluye la presunción desfavorable que pueda generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente, según las reglas de la experiencia y el sentido común, revele inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia, y el descuido en su conveniente y temporánea utilización.

Frente a esa responsabilidad de medios se ha venido a considerar jurisprudencialmente determinados supuestos en que la actividad médica se considera de resultados, ya no como medicina curativa sino perfectiva y voluntaria; el paciente, para algunos en estos supuestos cliente, no acude al médico por ausencia de salud sino buscando la mejoría del aspecto físico o estético, en esos supuestos sigue existiendo la antes vista obligación de medios pero también la de obtener el resultado para el que se contrata la actuación médica, pues de no darse éste no se acudiría al médico, pero ello, obviamente, no lleva ineludiblemente a que no conseguido el resultado surja responsabilidad en el facultativo, sino a que se ha de acentuar la indispensable obligación de informar, tanto del posible riesgo que la intervención comporta, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado querido, además de los cuidados y análisis precisos; siendo de hacer cita, en cuanto a este tipo de medicina, de la STS de 26-4-2007 que señala que en cuanto a la que suele denominarse medicina satisfactiva que, a diferencia de la curativa o asistencial -básicamente de medios-, lo que pretende es un resultado concreto y que el médico oferta al cliente, respondiendo la demanda de los mismos mas que a imperiosa necesidad de la salud del enfermo, a su voluntad de tratar una mejora corporal, estética o funcional del propio cuerpo, por lo que el resultado en la cirugía satisfactiva opera como autentica representación final de la actividad que desarrolla el facultativo, ya que su obtención es el principal cometido de la intervención y sin descartar los componentes aleatorios de riesgo que toda intervención médica puede llevar consigo; para seguir señalando, que en esta línea la jurisprudencia de esta Sala ha venido a declarar que en estos supuestos la relación participa en gran medida del arrendamiento de obra, pues sin perder por completo su identidad jurídica de arrendamiento de servicios, se aproxima a dicho arrendamiento al presentarse como protagonista el resultado a lograr, lo que propicia la exigencia de una mayor garantía en la consecución del mismo, pues si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para lograr la finalidad buscada ( sentencia de 28 de junio de 1997 , que cita las de 21-3-1950 y 25-4-1994 , así como las de 11 de febrero de 1997 y mas directamente la sentencia de 22-7-2003 , 21-10-2005 y 4-10-2006 ).

Volviendo a los supuestos de medicina curativa es de señalar con cita de la STS de 8-5-2003 , como ya ha quedado expresado, que la obligación o el deber de neminen laedere del médico, es de actividad y no de resultado, ver si éste corresponde a la normal actuación o bien, se ha producido un resultado desproporcionado, del que deriva la responsabilidad, para continuar que tal como han expresado las SSTS de 29-6-1999 , 29-11-2002 y 31-1-2003 , entre otras, "la doctrina jurisprudencial sobre el daño desproporcionado del que se desprende la culpabilidad del autor corresponde a la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por sí mismo), que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia y ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana, la alemana (apariencia de la prueba) y la doctrina francesa (culpa virtual), lo que requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto; doctrina la precedente que viene a matizar bajo el principio de la culpa virtual por daño desproporcionado, la que señala que la obligación del profesional de la medicina, en línea de principios y con matizaciones, no es de resultados, sino de medios, conforme a lo cual debe proporcionar todos los cuidados que se requieran según el estado de la ciencia, aplicando la lex artis ad hoc, o como indica la STS de 23-9-1996 , la de procurar, sin omisiones, fisuras ni justificaciones sin causa, aplicar todos los medios que el avance de la Medicina pone a su alcance; pesando sobre la parte que demanda la acreditación no sólo del daño sino de la autoría y relación de causalidad y hasta la infracción de los deberes profesionales o "lex artis ad hoc"; de ahí que se afirme, desde siempre, que al ser la obligación del médico, la de observar esos deberes asistenciales, no cabe derivar del daño o mal del paciente, sin más, la responsabilidad del médico, con la salvedad más arriba indicada; expresando las SSST de 22 de abril de 1997, 27 de junio de 1997, 21 de julio de 1997, 13 de diciembre de 1997 y 9 de diciembre de 1998 que la idea que se mantiene es que la obligación no es la de obtener un resultado, sino la de prestar el servicio más adecuado en orden a la consecución de un resultado. El resultado siempre está presente en la obligación; en la de actividad, ésta es el objeto de la obligación; en la de resultado, su objeto es el resultado mismo. Ello implica dos consecuencias: la distribución del riesgo y el concepto del incumplimiento, total o parcial, siendo este último el llamado también cumplimiento defectuoso. El deudor de obligación de actividad ejecuta la prestación consistente en tal actitud y cumple con su ejecución adecuada y correcta; el deudor de obligación de resultado, ejecuta la prestación bajo su propio riesgo, ya que tan sólo hay cumplimiento si se produce el resultado; en la obligación de actividad, la realización de la conducta diligente basta para que se considere cumplida, aunque no llegue a darse el resultado, lo que determina que el cumplimiento no es la existencia del resultado, sino la ejecución adecuada y correcta, es decir, diligente; siendo en la obligación de actividad, precisa la prueba de la falta de diligencia, para apreciar incumplimiento, tal como ha reiterado esta Sala en múltiples sentencias, como la de 29 de julio de 1994 que dice: "una doctrina reiterada de esta Sala subordina a la previa acreditación de una clara negligencia por parte de quien presta tales servicios, calificados como originadores de una obligación de medios, independiente de los resultados que con ello se obtengan". Sin perjuicio, claro está, de que la falta de diligencia en la actividad se deduzca de la producción del daño, cuando éste es desproporcionado en relación de causalidad con la actividad del profesional médico; desplazándose responsabilidad civil médica, en estos supuestos de medicina esencialmente al último de los elementos, al nexo causal: si el daño está producido por causa de una enfermedad o está causado por la conducta negligente del médico; ésta es la cuestión esencial que hay que dilucidar; "el nexo causal del que se habla al principio como requisito indispensable, que debe coordinar la acción y el resultado dañino".

CUARTO: Descendiendo ahora al caso concreto y en orden la última referida negligencia médica, es de comenzar señalando que no nos encontramos en presencia de un supuesto de cirugía satisfactiva, sino curativa de los defectos de visión que el demandante padecía, pese a que en el historia clínica se haga constar como motivo de la cirugía "estética y comodidad", pues ello se contradice de lo que cabe extraer de la pericial propuesta y practicada a instancia de la codemandada frente a la que se sigue el procedimiento, pericial que a juicio de este Tribunal goza de objetividad y adecuada fundamentación, no sólo en el informe por escrito emitido sino también en el momento de su ratificación en juicio, sin que sea obstáculo a esa consideración el hecho de que uno de los folletos de los que se acompañan a la demanda emitido por Novovisión figure el nombre del mismo en un cuadro médico, siendo que el mismo niega haber trabajado o trabajar para dicha clínica, y sin que existe ninguna otra prueba en relación que ese folleto, a ello unido la objetividad que se extrae de sus explicadas manifestaciones y contundencia con que se manifiesta con ciencia propia y, como indicábamos, con claros y entendibles explicaciones, frente al perito que interviene por designación de la demandante, que se muestra poco convincente en sus manifestaciones y en gran medida por referencia a un informe obrante en autos pero carente de ratificación, cual el emitido por otra Clínica, además de acudir con frecuencia a un artículo o trabajo de tercero que consultaba, y reconocidamente sin practica actual en materia como la que es objeto de pericia, llegando a indicar que no sabe interpretar determinada prueba médica obrante en autos y que le es exhibida y ello frente a la manifestada solvencia académica y práctica del otro perito, no negada de contrario y valiéndonos de ella, coincidente con el resultado de la testifical, que este Tribunal extraiga que no es de estimar probada la existencia de negligencia médica alguna en la intervención que al demandante se le practica en la clínica, por lo precedente y haciendo nuestra la fundamentación de la sentencia recurrida en cuanto al exhaustivo examen que realiza de la resultancia probatoria tanto en cuanto al estado del demandante previamente a la intervención quirúrgica, como al estado posterior y la extraída falta de relación entre el estado del demandante en fecha posterior, siendo que el demandante no acude a revisiones, ni obtiene el alta de la clínica, siendo que su posterior baja laboral por vértigos, en la generalizada opinión médica de cuantos intervienen en auto, excepto el perito de la demandante, no puede tener relación alguna con la intervención médica de que tratamos, de la que tampoco se puede inferir los daños que el demandante alega, como fotofobia, lagrimeo constante, los referidos vértigos, como bien explica la sentencia recurrida, a la que reiteramos en aras de innecesarias repeticiones nos remitimos; parea en definitiva desestimar el recurso y confirmar la sentencia a la que se contrae.

QUINTO: Viene impugnado también el pronunciamiento relativo a costas contenido en la sentencia recurrida, siendo ya de señalar que conforme a la regulación contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil la regla general en caso de vencimiento es la imposición de las costas a la parte en juicio vencida o como señala el art. 394.1 que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, estableciendo como excepción que el caso presentara serias dudas de hecho o de derecho, en el concreto caso se produce la íntegra desestimación de la demanda y consecuentemente con la regla general se imponen las costas a la parte demandante, sin estimar la concurrencia de las referidas dudas; dudas que para su apreciación han de ser fundadas y razonables, tanto en cuanto a la realidad de los hechos en que se fundamente la pretensión o en su caso de los efectos jurídicos de los mismo derivados, bien por la existencia de jurisprudencia contradictoria en relación o bien por disparidad doctrinal en la interpretación de la norma o normas de que se trate, a ello unido de lo que precepto establece con el término de "serias", lo que han de entenderse en términos de objetividad, no desde la subjetividad de la parte, y en cualquier caso excluyente de aplicación de la excepción, en la mera creencia expuesta ex post, cuando en la demanda se postula la imposición de costas a la parte demandada; en el concreto caso y atendiendo a la fundamentación jurídica de la sentencia, en relación con los hechos, que no sea de estimar elementos o circunstancia que permiten a acudir a las dudas que la parte apelante aduce, de modo que hayamos de estimar de aplicación el principio del vencimiento, que opera no sólo desde una vertiente sancionadora, sino también con proyección positiva, en base al principio de causalidad, que implica que la sola circunstancia de provocar en la contraparte, vencedora en juicio, unos gastos procesales, justifica el pago de los mismos y que las costas suponen por el vencido, a ello unido el principio de la autoresponsabilidad, estos es que cada parte debe responder de las consecuencias de su propios actos, sobre todo cuando inciden patrimonialmente en otro, y ello a pesar de la incertidumbre que todo proceso conlleva, por lo que el precepto más arriba indicado introduce la excepción referida, pero no derivada de la mera incertidumbre, sino cuando ésta venga fundada en los términos más arriba indicados, que no se dan en la subjetiva y lógicamente interesada valoración de la parte, desde todo lo precedente que estemos en el caso de desestimar el recurso y de confirmar la sentencia a la que se contrae también en el particular relativo a costas.

SEXTO : Por la desestimación del recurso que a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con su expresa remisión al art. 394 , proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas a la parte apelante en cuanto no es de estimar que su recurso en los términos traídos a esta alzada presente serias dudas de hecho o de derecho, a cuyo concepto nos remitimos a lo antes indicado.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Jesús María contra la sentencia dictada con fecha 26 de Noviembre de 2010 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 63 de los de Madrid bajo el núm. 1369/2007 , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón a y los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.