Sentencia Civil Nº 51/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 582/2010 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 582/10.

Autos núm. 908/07.

Juzgado de 1a Instancia e Instrucción núm. 3 de Arona.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

=================================

En Santa Cruz de Tenerife, a veintidós de febrero de dos mil once.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia e Instrucción núm. 3 de Arona en los autos núm. 908/07, seguidos por los trámites del juicio ordinario y promovidos, como demandantes, por DONA Diana , DON Estanislao y DONA Gloria , que ha comparecida en esta Sección representados por la Procuradora dona Carmen Guadalupe García y dirigidos por el Letrado don Miguel González Dorta, contra DONA Natividad y contra la entidad LIBERTY SEGUROS, COMPANÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., que han comparecido en este Tribunal representada por la Procuradora dona Rocío García Romero y dirigidas por la Letrada dona María Luisa Baudet Trujillo, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado- Juez dona Sagrario Tovar de la Fe, dictó sentencia el dieciséis de abril de dos mil diez cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de Dona Diana y de los cónyuges D. Estanislao y Dona Gloria , contra Dona Natividad y la entidad "LIBERTY SEGUROS, CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA", representados por la Procuradora Dona Ada López García, condenado solidariamente a los demandados a indemnizar a los actores en la cantidad de CIENTO SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA CENTIMOS (168.269,60 €) y a Dona Diana en la cantidad de TRESCIENTOS UNA MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (301.699,41€), por danos personales derivados del accidente de autos, más los intereses legales, que devengaran respecto a dicha companía de seguros los intereses del art. 20 LCS respecto a la indemnización por fallecimiento de D. Rodrigo desde la fecha del siniestro hasta la fecha de la consignación parcial de la suma de 141.700,71 € (21/04/2008) y sobre los 26.568,89 € restantes, desde la fecha del siniestro hasta su completo pago; y respecto a la indemnización a Dona Diana , desde la fecha del siniestro hasta la fecha de las respectivas consignaciones parciales de las sumas de 262.626,78 € (6/10/2008) y de 30.083,95 € (6/04/2009) y sobre los 301.699,41 € restantes, desde la fecha del siniestro hasta su completo pago, sin expresa imposición de las costas procésales ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante y de la parte demandada, en el que solicitaban que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, peticiones a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dichas partes por veinte días para la interposición de tales recursos; en el plazo conferido, se interpusieron por escrito dichos recursos con exposición de las alegaciones en que se fundaba cada impugnación, de los que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de cada parte presentó escrito de oposición al respectivo recurso interpuesto de contrario.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos de los recursos y los de oposición a los mismo a esta Sala, se acordó, incoar el presente rollo y designar Ponente, y, por providencia de diecisiete de diciembre pasado, senalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día nueve de febrero de del ano en curso, en el que ha tenido la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El procedimiento entablado tiene como origen un accidente de circulación ocurrido en el ano 2006 por la colisión de un turismo y una motocicleta, a consecuencia del cual falleció el conductor de la motocicleta y resultó con lesiones muy graves su esposa que ocupaba el asiento trasero.

La discrepancia entre las partes se ha reducido al ámbito indemnizatorio (ninguna controversia se ha producido sobre la culpa de la demandada, conductora del turismo, con base en el art. 1902 del Código Civil -CC -, ni sobre su responsabilidad-al margen de su extensión cuantitativa-, ni sobre la de la entidad aseguradora también demandada como consecuencia del seguro concertado entre ambas) que la sentencia de primera instancia resuelve en los términos que resultan de su fallo, transcrito en el segundo antecedente de la presente resolución.

2. Ambas partes han recurrido dicha resolución que la impugnan en sus pronunciamientos indemnizatorias y en los conceptos y fundamentos que le sirven de base.

En concreto, la entidad aseguradora demandada formula como alegaciones de su impugnación las siguientes: (i) Infracción por admisión de ampliación objetiva de la demandada interpuesta por don Rodrigo en relación con la indemnización por fallecimiento de su hijo. (ii) Error en la valoración de la prueba practicada respecto del cómputo de los días de incapacidad temporal de la lesionada, al entender que fueron 183 días de impedimento, en vez de los 480 que contempla la sentencia. (iii) Cuantificación incorrecta de la indemnización por secuelas funcionales y estéticas, que deben valorarse separadamente. (iv) Error en la valoración de las secuelas. (v) Incorrecta concesión de cantidad por perjuicios morales a familiares al no solicitarse en la demanda ni reunir requisitos para acordarla. (vi) Exceso en la cuantificación de la indemnización por incapacidad absoluta, establecida en la cantidad máxima. (vii) Incorrecta condena al pago de intereses moratorios del art. 20 LCS .

3. Por su parte, los demandantes, tras oponer en primer término la inadmisibilidad del recurso por no haber consignado la demandada la totalidad de los intereses, alegan como motivos del recurso los siguientes: (i) Que el perjuicio estético debe calificarse como importante en vez de moderado. (ii) La procedencia de la aplicación del factor de corrección del 10% por perjuicios económicos sobre la indemnización por incapacidad temporal. (iii) La aplicación incorrecta de la fórmula del sistema por secuelas concurrentes para determinar la indemnización, que da un número de punto superior al senalado en la sentencia apelada (iv) La procedencia de la aplicación del factor de corrección por danos morales complementarios. (v) La necesidad de establecer una condena por la asistencia médico-hospitalaria futuras.

SEGUNDO.- 1. Lo primero que hay que examinar es la causa de inadmisibilidad del recurso de la demandada opuesta por los actores. Hay que tener en cuenta que antes de iniciado el procedimiento, la aseguradora había consignado varias cantidades y, al recurrir, acreditó haber consignado en el momento de la preparación (el justificante del ingreso en la cuenta de consignación indica que se realizó el 12 de mayo de 2010, esto es, el día anterior al de la presentación del escrito de preparación), la cantidad de 536.388,60 euros, de manera que no es exacta la cantidad a la que se refieren los demandantes al oponer esta alegación. Si a ella se anade las cantidades antes consignadas, la resultante (muy superior a la senalada por aquéllos) comprende la totalidad de las indemnizaciones con sus intereses, salvo error en la liquidación. No procede, pues, estimar esta causa de inadmisibilidad.

2. Algunas de las alegaciones de las partes se refieren a unos mismos conceptos indemnizatorios, que hay que examinar conjuntamente. Por tanto el análisis de las alegaciones habrá de realizarse siguiendo el orden de cada uno de los recursos, si bien examinado a la par las que se refieren a esos mismos conceptos.

TERCERO.- 1. El primer motivo del recurso de la demandada se refiere a la indemnización a favor del hijo menor del fallecido, que en la demanda se cifró en la cantidad de 16.102,35 €, mientras que en la audiencia previa la parte actora, alegando la existencia de un error material, manifestó que en realidad correspondía en ese concepto la cantidad de 42.285,49 €, ampliando por tanto la pretensión en 26.568,89 €, ampliación estimada en la sentencia.

La demandada entiende que no procede esa ampliación, sobre todo después de que se allanara a la pretensión de la demanda en ese extremo (consignando además la cantidad que se le reclamaba), pues el aumento "no es fruto de un error material, sino de la incorrecta aplicación de la Tabla I del Baremo de 2006 por la parte actora."

2. La sentencia de esta misma Sección de 4 de noviembre de 2006 senala que el art. 426.3 de la LEC permite en el acto de la audiencia previa la adición de peticiones accesorias o complementarias, siendo una de ellas la rectificación cuantitativa de la petición si no se funda en algún hecho nuevo que varíe la pretensión en lo que concierne a su "causa petendi".

En el presente caso no hay variación fáctica si se tiene en cuenta que ya en la demanda se senalaba que el hijo del fallecido tenía nueve anos de edad, y en función de esa edad la indemnización que corresponde según la Tabla aplicable es la rectificada y adicionada en la audiencia previa y no la que se senaló, por error, en la demanda.

3. Ciertamente, cabe discutir si se trata o no de un error puramente material en su sentido más estricto, pues es consecuencia de la aplicación de una norma; ahora bien, las peticiones complementarias que impliquen la rectificación cuantitativa aludida no tienen como base o presupuesto un puro error material, sino la exigencia de que no se varíen los hechos básicos de la pretensión introduciendo alguno nuevo lo que, como se ha senalado, aquí no ha ocurrido. Además el error padecido es, en cierta manera, asimilable al error material porque surge por propia evidencia en función de los hechos tenidos en cuenta. Finalmente, el allanamiento parcial no seguido ni refrendado mediante la resolución correspondiente prevista art. 21.2 de la LEC , no impide la posibilidad de la facultad de la rectificación mencionada.

CUARTO.- 1. La alegación de la demandada sobre el cómputo de los días por incapacidad temporal suscita una cierta complejidad cuando, como es el caso, esa incapacidad deviene en permanente por la concurrencia de unas secuelas impeditivas, pues a menudo es difícil fijar el momento del tránsito de una a otra incapacidad; ciertamente, alargar un tanto artificiosamente el período de la incapacidad temporal cuando las secuelas ya se han constatado con su alcance, indemnizando una y otras por separado, implica un duplicidad resarcitoria improcedente; pero, al contrario, dejar de resarcir ese periodo con base en la secuelas posteriormente consolidadas, puede suponer una minoración inaceptable de la indemnización debida.

Para superar las dificultades, se suele acudir al criterio del momento de la estabilización (o consolidación) de las secuelas, pero los problemas persisten porque a menudo la complejidad radica en determinar cuándo se produce realmente esa "estabilización". Naturalmente, la cuestión tiene una base científico-sanitaria y, por tanto, debe despejarse con base en los informes periciales emitidos dentro del procedimiento.

2. Lo que ocurre es que, en este caso, esos dictámenes no son coincidente en este extremo. Así, el informe presentado por la aseguradora apelante entiende que el tratamiento rehabilitador de la lesionado en el centro Vintersol concluyó en septiembre (octubre según la sentencia) de 2007, siendo en resolución de 28 de febrero de 2008 y tras el informe del EVI (Equipo de Valoración de Incapacidades), cuando la Dirección Provincial de Trabajo declara la incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo de la lesionada, momento en que ya se encontraban estabilizadas sus secuelas, sin que el tratamiento seguido con posterioridad en el Centro del Dr. Alayón supusiera ninguna mejora en las lesiones producidas ya estabilizadas como secuelas en aquél otro momento.

Por el contrario, el informe presentado por la parte actora y el dictamen emitido por el perito designado dentro del proceso entienden que el período de incapacidad temporal abarca hasta la fecha del alta médica en el Centro del Dr. Alayón el día 2 de Febrero de 2009, fecha en la que debe de considerarse producida la estabilización y consolidación de las secuelas, ya que el tratamiento dispensado en dicho Centro tuvo una evolución positiva y debe incluirse en el proceso de curación de la lesionada.

3. La sentencia apelada acoge este segundo criterio con el que no está de acuerdo la apelante que entiende que el período de 795 días de estabilización secuelar apreciados en dicha resolución (315 días de estancia hospitalaria y 480 días impeditivos) resulta improcedente y hay que ajustarse al dictamen emitido por la Dra. Inmaculada que, además, siguió la evolución de las lesiones durante el proceso con reconocimientos periódicos, mientras que los otros dos médicos que emitieron los dictámenes en los que se funda la sentencia, solo reconocieron a la lesionada en una ocasión (o dos) y después, incluso, de que finalizara el tratamiento en el Centro mencionado.

4. Esta última alegación no deja de ser un criterio de valoración razonable de la prueba pericial que, de acuerdo con lo senalado en el art. 348 de la LEC , debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica; ahora bien, tampoco es un criterio decisivo en la medida en que la conclusión al respecto de los dos últimos dictámenes toman como base otros informes médicos (fundamentalmente los de los facultativos del Centro rehabilitador) que han analizado construyendo sobre ellos sus conclusiones.

Por otro lado, tampoco deja de tener cierto sentido que constatada y declarada ya la incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo por el EVI, con las consecuencias resarcitorias inherentes a ello, se siga manteniendo un período de incapacidad transitoria para resarcirlo separadamente cuando ya se ha comprobado la permanencia inalterable de la incapacidad. En realidad, seguir tratando el período que sigue a esa declaración como de "incapacidad transitoria" puede ser una contradicción cuando ya se ha constatando el carácter permanente de la incapacidad por las secuelas, sin que a ello se oponga el hecho de que esa declaración solo tiene efectos administrativos, pues al margen de esos efectos tiene una base de hecho sobra la que se asienta.

5. Lo que ocurre es que tampoco se puede establecer unos criterios tan absolutos que no admitan situaciones intermedias, al igual que ocurre en el caso de la incapacidad transitoria, en la que se distingue los días impeditivos de los no impeditivos, diferencia que no deja de ser un tanto compleja pues la incapacidad evoca de por sí un impedimento; la diferencia, por ello, hay que encontrarla en la compatibilidad de una capacidad laboral con la necesidad de seguir recibiendo asistencia hasta el alta completa, no tanto laboral como de sanidad, pues si bien cabe la posibilidad de realizar el trabajo habitual, puede existir un impedimento para otras ocupaciones que requiere un tratamiento más prolongado (rehabilitador, por ejemplo) hasta la total curación.

6. Considera la Sala que esta diferencia entre días impeditivos y no impeditivos puede tener también proyección en el supuesto de secuelas permanentes e incapacitantes (de forma total o absoluta), respecto de las cuales y si bien en un momento se puede apreciar su alcance, requieren de un tratamiento ulterior, rehabilitador o paliativo si se quiere, durante un período que en todo caso debe también tenerse en cuenta para evitar las contradicciones puestas de manifiesto.

Aplicando este criterio, la Sala entiende que debe estimarse en parte el recurso en este punto para aplicar a los días de tratamiento recibidos en el centro del Dr. Alayón, hasta el alta concedido en el mismo, la cantidad que corresponde por días no impeditivos, sin que deban excluirse por completo pero tampoco incluirse en los términos mantenidos por los demandantes. En consecuencia y salvo error en el cálculo la cantidad que corresponde en este concepto (315 días hospitalarios, 183 días impeditivos y otros 297 no impeditivos), aplicando el denominado "Baremo" que sigue la sentencia apelada, es de la 38.870,85 euros, en vez de los 46.162,20 que se reconocen en dicha sentencia.

QUINTO.- 1. También debe estimarse el siguiente motivo del recurso relativo a la valoración conjunta de las secuelas funcionales y estéticas. Como ha senalado esta Sección (sentencia de 14 de mayo de 2005 ) es preciso atenerse a lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 8/20004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, contiene en el sistema que incorpora unas reglas de utilización relacionadas con el capítulo especial relativo al perjuicio estético. Entre esas reglas la tercera senala que "el perjuicio fisiológico y el perjuicio estético se han de valorar separadamente y, adjudicada la puntuación total que corresponda a cada uno, se ha de efectuar la valoración que les corresponda de acuerdo con la tabla III por separado, sumándose las cantidades obtenidas al objeto de que su resultado integre el importe de la indemnización básica por lesiones".

2. Esta regla aclara la anterior (en el marco propio de la delegación conferida para la refundición de normas a través de un Real Decreto Legislativo) contenida en el Ley 30/95 . En consecuencia, el perjuicio estético debe ser valorado de forma independiente, es decir, hay que calcular y cuantificar el resto de las secuelas producidas (con la cuantía que le corresponda en función del número total de puntos obtenidos tras la fórmula correctora) y, aparte, el perjuicio estético, asignando a éste el valor por punto que la corresponda en esa valoración independiente, para sumar a continuación las cantidades obtenidas cuyo resultado arroja el importe total de la indemnización por las secuelas o lesiones permanentes.

3. No obstante y para la determinación concreta de la indemnización por este concepto hay que pronunciarse sobre los puntos que corresponden a uno y otro concepto, que también son objeto de impugnación en los dos recursos interpuestos.

SEXTO.-1. La parte demandada alega en su recurso el error en la valoración de las secuelas en que ha incurrido la sentencia apelada en lo que se refiere, por un lado, a la secuela consistente en el deterioro grave de las funciones cerebrales superiores, al entender que se le debe asignar 50 puntos en vez de los 70 que contempla la sentencia apelada, y, por otro lado, al perjuicio estético que debe valorarse en 10 puntos y no en 12.

Por su parte, los demandantes han alegado en su recurso la aplicación incorrecta de la fórmula por secuelas concurrentes incluida en el sistema de valoración del ano aplicable, y entienden que la puntuación por perjuicios estéticos debe incrementarse hasta 22 puntos.

Hay que precisar que la aseguradora demandada acepta la alegación relativa a la aplicación incorrecta de la fórmula mencionada, pero insiste en que en esa aplicación debe tomarse como base la puntuación que reclama por la secuela ya aludida.

2. Sobre esta secuela y como se ha senalado, la sentencia otorga 70 puntos, que se acerca al límite máximo del arco de puntuación previsto (entre 50 y 75) en el sistema de aplicación, mientras que en el dictamen aportado por la aseguradora se puntúa con 50 puntos y en el emitido por el perito designado en el proceso se adjudican 65 puntos.

Ciertamente y según se desprende de la prueba practicada, el deterioro de las funciones cerebrales que padece la demandada es grave, pero es justamente la gravedad de ese deterioro lo que califica la secuela prevista en el baremo. Siendo ello así y como esta Audiencia ya ha senalado (sentencia de 4 de febrero de 2002, Sección 1a ) "no sólo basta con acreditar la existencia de una secuela sino que, también y para poder valorarla en sus justa dimensión atribuyéndole una puntuación determinada superior a la mínima legalmente prevista, debe acreditarse su alcance, extensión e influencia en la persona del perjudicado (en definitiva, el grado de limitación del órgano afectado) para, en función de ello, poder recorrer el arco de la puntuación recogido normativamente; y si únicamente existe prueba de la secuela pero sin una justificación anadida de su limitación o agravación (justificación que, en virtud de las normas de la carga de la prueba, corresponde al que reclama) se tendrá que ponderar minuciosamente el tipo de secuela en relación con las circunstancias concurrentes y, en su caso, aplicar la puntuación mínima pues ésta, en principio, repara de manera suficiente en la valoración normativa el dano que representa la lesión si no hay constancia de otras circunstancias o agravamiento de la limitación que justifique el aumento de tal puntuación mínima."

Esta conclusión procede de otras consideraciones previas contenidas en la misma sentencia en la que se alude, además, a que "un informe facultativo que se limita a indicar las secuelas o lesiones de carácter permanente diagnosticadas y la puntuación que les corresponde de entre la que configura la horquilla asignada normativamente a las mismas, sin expresar ni el alcance e influencia concreta de las secuelas ni la causa o razón por la que se otorga esa exacta puntuación (y no otra, superior o inferior), implica que no se pueda hacer una valoración crítica del informe, ni por la parte obligada en el ejercicio legítimo de su derecho de defensa ni por el Juez para poder cumplir su función jurisdiccional, y ello al desconocer la causa de la asignación concreta de puntos de entre los posibles, de manera que tener que aceptar esa puntuación impuesta por el perito sin conocer su fundamento puede llevar a la consecuencia de que es el perito el que, de facto, se convierte en árbitro (y juez, en definitiva) de la situación en lo que se refiere a la decisión de la indemnización por ese concepto, y, además, a través de un acto de puro voluntarismo en la medida en que no explica ni razona los causas por las que asigna esa puntuación (determinante del quantum de la indemnización) que, por otro lado, se convierte en inatacable por tal desconocimiento. Naturalmente que, en abstracto, la asignación de puntos realizada por el perito tiene que responder a que son tales los que, a su entender, corresponden a la secuela o lesión, pero no basta con eso sino que debe explicar o justificar la razón de porqué ello es así como único medio de poder realizar una valoración adecuada del informe.

Por lo demás, lo anterior no es sino la consecuencia de la aplicación del sistema introducido en el Anexo de la Disposición Adicional Octava de la Ley 30/1995 , en cuyo punto segundo (relativo a la explicación del sistema) y en lo que hace referencia al método de puntuación de la Tabla VI senala que la adecuada al caso concreto se establecerá teniendo en cuenta las características específicas de la lesión en relación con el grado de limitación o pérdida de la función que haya sufrido el miembro u órgano afectado; como es obvio, para otorgar una u otra puntuación es preciso conocer y expresar ese grado de limitación o pérdida de la que depende aquélla, sin que quepa fijarla sin una razón o base que la justifique."

3. En este caso, los dictámenes emitidos hay que ponerlos en relación con las aclaraciones de los peritos realizadas en el acto del juicio; Doña. Inmaculada senaló que asignó a la secuela 50 puntos porque la lesionada tenía afectación grave de determinadas funciones, en concreto, de memoria, aprendizaje, razonamiento y abstracción, pero leve en otras -atención, concentración, marcha y cálculo complicado-; por su parte el perito judicial en relación a las funciones cognitivas, aludió a la amnesia de hechos recientes -con las consecuencias que ello supone-, a la espasticidad y la diplopia, y senaló que se basó en el grado de afectación por el rango de la secuela.

Esta, en su definición normativa con el carácter de grave, exige una "limitación grave que impide una actividad útil en casi todas las funciones interpersonales diarias; requiere supervisión continua y restricción al hogar o un centro". Esta misma definición es expresiva de la gravedad del deterioro sufrido que impide "casi todas las funciones sociales o interpersonales" y requiere una supervisión continúa; ahora bien tales son las condiciones constitutivas de la secuela de manera que en caso de no existir ese impedimento ni requerir esa supervisión, nos encontraríamos en otro tipo o grado de la misma.

Sobre esta base considera la Sala que también en este punto debe estimarse el recurso de la aseguradora si bien no en su totalidad; en efecto, aunque no se encuentren afectadas todas las funciones cerebrales superiores ni las afectadas con el mismo alcance (en lo que se insiste en el recurso), no significa que se tenga que puntuar en su grado mínimo, pues la afectación superior de una de ellas puede implicar una agravación mayor de esas "funciones sociales o interpersonales", aunque no existan en otras o sean más moderadas; es ello lo que ocurre, por ejemplo y en este caso, con la afectación de la memoria reciente, según explicó el perito; ahora bien, ello por sí sólo no basta, a entender de la Sala, para llegar hasta la puntuación que se otorga en la sentencia apelada, muy próxima al máximo previsto. En realidad y teniendo en cuenta el alcance funcional de esta limitación, en relación con las otras más leves o moderadas, considera la Sala que no debe asignarse la menor puntuación contemplada en el sistema, como defiende la aseguradora, sino que debe alcanzar, en función de las circunstancias senaladas y el grado de limitación en conjunto producido, los 60 puntos.

4. Aplicando la fórmula prevista en el sistema para la secuelas concurrentes (aparte de la senalada, la puntuación de las demás no se discuten) y sobre la base de los 60 puntos que corresponden por la misma, resulta de esa aplicación, salvo error en el cálculo, 77 puntos (precisamente los que contempla la sentencia apelada aunque con otras bases).

5. En lo que se refiere a los perjuicios estéticos y sin dejar de advertir la dificultad que tiene la puntuación en ese concepto, considera la Sala que debe mantenerse la senalada en la sentencia apelada teniendo en cuenta, sobre todo, que la Juzgadora "a quo" ha tenido la oportunidad de percibir directa y personalmente el grado de alteración que ha producido este perjuicio; por lo demás, si bien y a través de los medios de reproducción de la imagen utilizados para la documentación de la prueba, es posible también la revisión de esa apreciación, esta revisión no alcanza la garantía de la percepción directa con la que se ha contado en primera instancia. Procede, por tanto, desestimar en este extremo tanto el recurso de la demandada como de la actora manteniendo la puntuación que en este concepto senala la sentencia apelada.

6. Por tanto, y en lo que se refiere al concepto de secuelas permanentes la cuantía procedente es la que resulta de sumar la correspondiente a las secuelas funcionales (190.708,21 euros más otros 19.070,82 como 10 % de factor de corrección por perjuicio económicos, factor que no se discute en el recurso) y por perjuicios estéticos (10.256,28 euros), lo que arroja la cantidad de 220.035,31 euros.

SÉPTIMO.- 1. La decisión relativa a los perjuicios morales a familiares se impugna por la aseguradora demandada tanto por no haberse solicitado en la demanda como por no concurrir los requisitos para su concesión, aludiendo además a que el domicilio de lesionada y el de sus suegros se encuentran en diferentes lugares.

2. El primer argumento de la alegación suscita algunas dudas; no se trataría aquí de una rectificación complementaria en el sentido ya examinada respecto de la indemnización por fallecimiento a favor del hijo menor, pues respecto de éste ya se hacía mención en la demanda a su edad y se formulaba una petición expresa (después rectificada) al respecto. No obstante, el art. 426.4 de la LEC , ya citado, permite la alegación de hechos nuevos, pero claro, de relevancia para fundamentar las pretensiones ya formuladas; lo que no parece posible es aportar nuevos hechos que den base, a su vez, a nuevas pretensiones, pues entonces ya se estarían alterando sustancialmente las formuladas inicialmente lo que no permite el mismo precepto ya que con ello se arriesga el derecho de defensa, y se puede acudir a otras mecanismo que la propia Ley contempla con pleno respeto de ese derecho fundamental (por ejemplo, la acumulación de autos tras la presentación de nueva demanda con la nueva pretensión).

No obstante, también hay una referencia explícita en la demanda a la "gran invalidez" de la lesionada para el caso de que necesitara ayuda de otras personas (hecho séptimo), de manera que la adición posterior en la audiencia previa, con la alegación ya de tal necesidad, podría calificarse con el carácter de una petición complementaria que tendría cobijo en el núm. 3 del art. 426 citado, confiriendo un sentido amplio a estas peticiones complementarias siempre sobre la base del respeto al derecho de defensa. En realidad, es la anticipación en la presentación de la demanda y en el ejercicio de la acción a un momento muy anterior al de la consolidación de las secuelas, incluso al de la declaración de incapacidad absoluta por la autoridad laboral, lo que genera tales cuestiones y problemas procesales, sobre todo si se tiene en cuenta el principio de la perpetuación de la jurisdicción (que, en relación con la litispendencia, obliga a decidir en función de la situación de hecho existente en el momento de la presentación de la demanda), aunque sobre esto no se han formulado especiales objeciones en su recurso por la demandada.

No obstante, ésta ha tenido posibilidades de defensa frente a esa petición de las que ha hecho uso, en función de la alegación mencionada de la demanda y de los hechos nuevos introducidos en la audiencia previa con la petición al efecto, respecto de los que ha tenido la oportunidad de alegar y proponer prueba sobre esa petición y sobre su base de hecho, oportunidad de la que ha hecho un uso efectivo y con amplitud, de manera que en función de tales circunstancias, cabe entender que se ha producido una petición complementaria permitida y con encaje en el precepto citado.

3. En cualquier caso la alegación debe estimarse por el otro argumento. El factor de corrección relativo a los "perjuicio morales de familiares" solo está previsto para el caso de grandes inválidos. Así lo establece claramente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la sentencia de 20 de abril de 2009 que cita la aseguradora (en la que se senala literalmente que "la Tabla IV, que regula los factores de corrección aplicables a las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, contempla como tal factor corrector el perjuicio moral de familiar tan sólo en relación con grandes inválidos..."). El criterio se sigue también en las otras sentencias de diferentes Audiencias Provinciales que también cita la entidad apelante, entre las que se encuentra una de esta Audiencia (sentencia de 5 de marzo de 2004, de la Sección 3a ).

4. En la misma Tabla IV se define a los grandes inválidos como las personas que con secuelas que "requiere, la ayuda de otra persona para realizar las actividades más esenciales de la vida diaria, como vestirse, desplazarse, comer o análogas (tetraplejías, paraplejías, estados de coma vigil o vegetativos crónicos, importantes secuelas neurológicas o neuro-psiquiátricas con graves alteraciones mentales o psíquicas, ceguera completa, etc.)".

No es este el caso de la lesionada, pues si bien se ha apreciado como secuela un deterioro de las funciones cerebrales superiores integradas, que se ha calificado como grave (en cuanto que limita una actividad útil en las funciones sociales e interpersonales, y requiere una supervisión continúa), ésta no constituye el supuesto de gran invalidez descrito en la tabla cuarta que correspondería, más bien, a la secuela con un deterioro muy grave con dependencia absoluta de otra persona, secuela que no se ha apreciado en este caso y que no resulta de la prueba practicada; en definitiva la actora tiene limitadas tales actividades pero no está en el caso descrito de los grandes inválidos.

5. Procede, en consecuencia, estimar esta alegación del recurso y suprimir la indemnización que se concede en este concepto.

OCTAVO.- 1. En lo que se refiere a la indemnización por incapacidad permanente absoluta, la entidad apelante considera excesiva la concesión de la cantidad máxima prevista en la Tabla correspondiente; se basa, en esencia, en la edad de la lesionada ("casi en la mitad de su vida laboral") y en el hecho de que se le ha reconocido una pensión contributiva del 100x100 de su base reguladora, entendiendo que esa máximo procedería en el cado de "un accidentado mucho más joven y que no tuviera derecho a prestación contributiva alguna".

2. La alegación, sin embargo, no puede estimarse porque parte de una asimilación de ese factor de corrección a la incapacidad laboral, cuando se trata de un concepto más amplio, calificado doctrinalmente como incapacidad "civil", en la medida que se refiere, en su descripción normativa en la Tabla IV del sistema, a cualquier ocupación o actividad de la víctima. Por ello, se proyecta sobre cualquier actividad de la persona, es decir, representa una falta de capacidad para el desenvolvimiento de las diversas actividades del individuo considerado como tal y también en la normalidad de la vida social (el denominado perjuicio de la vida de relación), mientras que la "laboral" hace referencia a la actividad productiva de la persona como "trabajador". Por ello no se puede graduar de forma inversamente proporcional a la edad del incapacitado ni en función de la pensión que se le haya reconocido, sino en el grado en que las secuelas inciden en las actividades normales y habituales de la víctima (por ejemplo, conducir un vehículo -no profesionalmente- o incluso las de ocio o recreo) aunque no afecte al ámbito laboral, de modo que como se ha matizado doctrinalmente, el factor no atiende al perjuicio económico, sino a la concurrencia de una situación objetiva de imposibilidad de realizar las actividades habituales.

3. Sobre esta base, no cabe asimilar estos grados de incapacidad permanente a la estrictamente laboral (total, absoluta y gran invalidez) y aunque la lesionada no haya alcanzado la situación de gran inválido, las lesiones y secuelas producidas le privan de la posibilidad de realizar actividades elementales para su vida personal y de relación en el sentido que senala la sentencia apelada, es decir, "en sus actividades de la vida diaria...", pues "sufre una amnesia de hechos recientes, muy afectada, que es la que más le limita porque cualquier actividad de la vida diaria precisa de memoria y no las podría hacer con garantía de un resultado...".

En función de tales consideraciones, entiende la Sala que debe mantenerse la cantidad fijada en la sentencia apelada por este concepto.

NOVENO.- 1. El último de los motivos de la entidad apelante se refiere a los intereses de demora fijados conforme al art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro . Se trata, sin embargo, de una prestación que habrá que establecer una vez fijadas las indemnizaciones que correspondan por los diferentes conceptos y, entre ellos, también de los reclamados por la lesionada en su recurso, de manera que dicho motivo debe examinarse después de analizar la impugnación de ésta.

2. Tal impugnación se refiere, en primer lugar, a los perjuicios estético, pretensión que deba desestimarse por las mismas razones ya expuestos al analizar el recurso de la aseguradora en cuanto a ese concepto, que pretendía una reducción de la puntuación e indemnización reconocida por el mismo. En este extremo y como se ha senalado, debe mantenerse el criterio de la sentencia apelada.

3. Sí debe admitirse este recurso en lo que se refiere al factor de corrección del aumento del 10% por perjuicios económicos sobre la indemnización por incapacidad temporal. La sentencia apelada deniega esta petición porque "es preciso demostrar la obtención de ingresos para aplicar el factor de corrección, lo que no acontece en el presente caso".

Sin embargo y como senala la apelante, consta que la perjudicada trabajaba como conductora de autobuses en la empresa TITSA; además en la resolución de la autoridad laboral que declara su incapacidad laboral permanente en grado de absoluta se le reconoce una base reguladora de 1585,08 € que refleja la cuantía mensual en prorrateo anual de sus ingresos, copia de cuya resolución se ha aportado a los autos y no ha sido controvertida. Sobre esta base es necesario concluir que se ha acreditado la obtención de ingresos, lo que, en el propio razonamiento de la sentencia apelada, debe reconocerse ese factor en el 10%, incluido inicialmente en la demanda (hecho noveno) y después concretado en función del momento en que se interpuso. Por tanto, y procediendo por la indemnización por incapacidad temporal la cantidad de 38.870,85, debe incrementarse en 3.887,08 euros por este factor, lo que hace un total de 42.757,93 euros.

4. Ya se han examinado también la alegación referida a la aplicación incorrecta de la fórmula sobre secuelas concurrentes que ha venido a ser estimada (se ha aceptado incluso por la otra parte), pero sobre la base de las puntuaciones reconocidas al decidir el recurso de la aseguradora sobre este extremo, por lo que hay que esta a lo antes senalado y decido al respecto.

5. En lo que se refiere al factor de corrección por danos morales complementarios, previsto en la Tabla IV del sistema, la sentencia apelada deniega esa petición "al no darse el supuesto fáctico para el que el mismo está normativamente previsto: que una sola secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos".

Esto es así, en lo que se refiere al segundo supuesto (que las secuelas concurrentes superen los 90 puntos), como consecuencia de la aplicación de la fórmula al respecto prevista en las reglas para la explicación del sistema recogidas en su apartado segundo. La apelante advierte, sin embargo, que "el baremo se refiere a la resultante de la suma de los puntos asignados a cada secuela y no a la aplicación de la fórmula del apartado segundo, prevista a los solos efectos de obtener en caso de incapacidades concurrentes una cuantía indemnizatoria conjunta y ponderado."

Así resulta de las reglas para la explicación del sistema aludidas, pues en ellas se expresa que "en concreto, para la tabla VI ha de tenerse en cuenta... 2o Incapacidades concurrentes..." apartado en el que se incluye dicha fórmula. Esta, por tanto, solo es aplicable a la Tabla VI y no a la Tabla IV en la que se contiene el factor de corrección del que tratamos, de manera que el número de puntos para su aplicación ha de obtenerse del que corresponde a cada secuela, que en este caso e incluso con la puntuación reconocida en esta sentencia, superan los 90 puntos. Por lo demás y por las razones senaladas hay que admitir la petición al respecto, pues en la demanda se pretendía la indemnización a determinar conforme al baremo aplicable, petición complementada y concretado posteriormente dentro del marco de las alegaciones complementarias, de las que ya hemos tratado.

Procede, por tanto, estimar también en este punto el recurso, si bien tampoco debe ser el máximo previsto en la tabla de aplicación, ni siquiera en función de la gravedad de las secuelas, pues es precisamente tal gravedad, como consecuencia de la puntuación correspondiente, la que genera la aplicación de este factor de corrección como consecuencia de los danos morales complementarios que suponen. En realidad, la explicación de la inclusión de tal factor no es otra que la constatación de que los grandes lesionados sufren un muy importante dano moral que hay que resarcir y para su ponderación goza el juzgador de un amplio margen ante la inexistencia de una regla legal de aplicación proporcional. Ahora bien, tampoco puede ser reducida a la cantidad que senala la aseguradora en su oposición al recurso, pues en este caso, no cabe duda del grave impacto emocional que supone el cambio radical de vida que se le impone a la apelante, ya que tratándose de una persona con 39 anos en plena edad laboral y total autonomía personal, se ve necesitada de una supervisión continua de terceros, con una limitación grave en muchas de las funciones sociales e interpersonales diarias.

Sobre esta base considera la Sala que en este concepto corresponde dos tercios de la cantidad máxima prevista, en concreto, 58.243,06 €.

6. Con relación a la asistencia médico hospitalaria futura, es preciso aludir a la regla sexta del apartado Primero del Sistema, en su redacción vigente a fecha en que sucedieron los hechos (la fecha del siniestro determina el régimen legal aplicable), según la cual los gastos de asistencia médica y hospitalaria se han de satisfacer en todo caso, es decir, con independencia, de la indemnización que con arreglo a las tablas proceda conceder por el resto de conceptos indemnizatorios.

La regla ampara la posibilidad de indemnizar como perjuicio patrimonial los gastos sanitarios que traigan causa del accidente, entendidos en sentido amplio, incluido los futuros. Ahora bien, su concesión requiere, por un lado, de la necesidad de su justificación y, por otro, de la oportuna valoración que de base a la consiguiente indemnización, pues en otro caso su determinación no dejaría de ser en cierta manera arbitraria.

Partiendo de tales consideraciones el recurso no puede estimarse en este punto, pues ni se ha justificado la necesidad ni tampoco su importe de manera que no cabe estimarlo.

DÉCIMO.- 1. En función de lo hasta ahora expuesto debe mantenerse la indemnización fijada en la sentencia apelada por el fallecimiento del conductor de la motocicleta (168.269,60 €), modificando la de la lesionada apelante a la que corresponde la cantidad de 42.757,93 euros (38.870,85 € más el 10 % como factor de corrección) por la incapacidad temporal; la cantidad de 453.007,56 € (190.708,21 €, más otros 19.070,82 € como 10 % de factor de corrección por perjuicio económicos, por las secuelas permanentes; 58.243,06 € por el factor de corrección de danos morales complementarios; 174.729,19 € por el factor de corrección de incapacidad absoluta y 10.256,28 € euros por los perjuicios estéticos), lo que hace un total de 495.765,49 €.

De ésta habrá que descontar las cantidades ya consignadas y abonadas durante el curso del litigio, que si bien y en principio deben operar en trámite de ejecución (por el principio de la perpetuación de la jurisdicción que obliga a tener en cuenta la situación inicial del proceso), se puede ya anticipar la reducción en esta resolución, como hace la sentencia apelada con un criterio que no ha sido controvertido por las partes y que ha sido aceptado por éstas. Por tanto, el importe final de la condena debe ascender a la cantidad de 203.054.76 €.

2. Resta finalmente pronunciarse sobre los intereses. Para decidir esta cuestión hay que tener en cuenta que la aseguradora consignó en el juicio de faltas inicial, antes de que transcurriera el plazo de tres meses desde la fecha del accidente (el 11 de noviembre de 2006) la cantidad de 176.926,06 €, acordándose con posterioridad devolverle el dinero consignado; iniciado el procedimiento civil y emplazada la demandada el 17 de abril de 2008, consignó el día 21 de este mes la cantidad de 141.700,71 que era la reclamada por el fallecimiento del conductor de la motocicleta, allanándose a esta petición si bien fue posteriormente ampliada en los términos senalados; con posterioridad y como senala la sentencia apelada, la aseguradora demandada consignó a favor de la perjudicada actora Dona Diana la suma de 262.626,78 € en fecha 6/10/2008, ampliada por nueva consignación de la suma de 30.083,95 con igual ofrecimiento de pago en fecha 6/04/2009, aceptada y entregada a la perjudicada mediante mandamiento de devolución de fecha de 17/4/2009 en la suma total de 292.710,73 €. Además y como se senala en el recurso de aquélla, en la demanda no se formulo una reclamación concreta, sino pendiente de cuantificación durante el proceso o en fase de ejecución.

Por otro lado y ante la alegación de la demandada en su escrito de oposición sobre la falta de ofrecimiento de la primera de las cantidades consignadas, es preciso aludir a la doctrina del Tribunal Supremo respecto de la verdadera naturaleza de la referida consignación, en la a que se concluye que solo a partir de la entrada en vigor de la reforma introducida por la "Ley 21/2007 puede afirmarse que la consignación liberatoria es la que se hace para pago (artículo 7.3 .e), en relación con el artículo 9 )" ( sentencias de dicho tribunal de 26 de marzo de 2009 y 22 de noviembre de 2010 ). En este caso, la consignación en el juicio penal no se hizo a efectos de pago, pero sí las otras posteriores que, tal y como senala la sentencia apelada, se entregaron a la perjudicada.

3. La primera de la sentencias del Tribunal Supremo antes citada senala, con relación a los intereses del art. 20 LCS , que el recargo no opera cuando existe causa justificada para demorar el pago -regla 8a de tal precepto-, como lo es una discrepancia razonable en torno al importe de la indemnización siempre que se haya consignado o abonado el importe mínimo. Se aplica, por el contrario, cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación por el asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial. Por tanto, si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso para vencer la oposición de la aseguradora, se hace necesario examinar la fundamentación de la misma.

4. Sobre esta base considera el Tribunal que también debe estimarse el recurso en este punto; desde luego y si se separan las indemnizaciones acordadas a estos efectos (como se hace en la sentencia apelada), no parece correcto imponer tales intereses respecto de la del fallecimiento del conductor cuando en el proceso penal se había consignado una cantidad superior e, iniciado el presente, la demandada se allanó a esta pretensión y consignó a efectos de pago la cantidad en concreto reclamada, sin que el hecho de que después se aumentara tenga una incidencia determinante en el devengo de sus intereses, pues la procedencia el incremento presentaba dudas procesales aunque se hayan resuelto en el sentido ya senalado.

Por otro lado y en lo que se refiere a la indemnización por lesiones, hay que tener en cuenta esa primera indemnización en el proceso penal; además, tampoco en la demanda presentada en este procedimiento se formula una pretensión concretada en determinadas cantidades, sino que su importe se deja abierto, y la demandada fue consignando cantidades importantes a medida que se iba conociendo el alcance de las lesiones (hasta un total de 292.710,73 € a la que hay que sumar la consignación por la indemnización por fallecimiento), existiendo circunstancias determinantes de una situación de incertidumbre acerca del alcance de los danos corporales sufridos por el demandante. Asimismo, debe tenerse en cuenta que tales consignaciones se hicieron con efectos de pago y que la aseguradora sufragó importantes cantidades por el concepto de asistencia médica hospitalaria para la rehabilitación de la lesionada.

Por lo demás y aunque la cantidad ahora reconocida en tal concepto es superior a la consignada, este hecho tampoco puede considerarse relevante, pues dicha cantidad hay que completarla con el abono de gastos médicos; y, por otro lado, la cantidad finalmente objeto de la condena resulta notablemente inferior a la solicitada.

UNDÉCIMO.- 1. En función de todo lo anteriormente expuesto procede estimar parcialmente ambos recursos, revocando también parcialmente la sentencia apelada en lo que se refiere a sus pronunciamientos sobre las indemnizaciones por las lesiones de la perjudicada, por los danos morales a familiares y por los intereses.

2, En cuanto a costas y dada la estimación parcial de las pretensiones de primera instancia y de los recursos, no procede imposición especial sobre las costas de primera instancia (art. 394 de la LEC ) ni sobre las de la segunda instancia (art. 398.2 de la misma Ley ).

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, DONA Diana , DON Estanislao y DONA Gloria , y también e igualmente en parte el formulado por los demandados DONA Natividad y LIBERTY SEGUROS, COMPANÍA DE SEGUROS

2. Revocar en parte la sentencia apelada en concreto en sus pronunciamiento relativos a la indemnización por lesiones a favor de DONA Diana y a los intereses por tal indemnización y por la del fallecimiento de don Rodrigo , que se dejan sin efecto, y condenar a los demandados ya mencionados a que abonen solidariamente a aquélla la cantidad de DOSCIENTOS TRES MIL CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS (203.054.76 €), sin hacer imposición especial sobre las costas de primera instancia.

3. Confirmar en todo lo demás la sentencia de primera instancia.

4. No hacer imposición especial sobre las costas originadas con los recursos, debiendo devolverse los depósitos constituidos para recurrir.

Contra la presente resolución, dictada en segunda instancia en un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía que supera ciento cincuenta mil euros, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, si se preparan en legal forma en el plazo de cinco días ante este Tribunal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.