Sentencia Civil Nº 51/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 674/2011 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

S E N T E N C I A NÚM. 51/12

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS :

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON RAFAEL ESTÉVEZ BENITO =

___________________________________________________

Rollo de Apelación núm. 674/11 =

Autos núm. 223/11 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Plasencia =

==============================================

En la Ciudad de Cáceres a uno de Febrero de dos mil doce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 223/11 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Plasencia, siendo parte apelante, los demandados, DON Romulo y DOÑA Emma , representados en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Sevillano Hornero, y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Hernández Lavado, viniendo defendidos por el Letrado Sr. García Galindo, y, como parte apelada, los demandantes, DON Luis María y DOÑA Marcelina , representados tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Delgado Puche, viniendo defendidos por el Letrado Sr. Mateos Roco.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Plasencia, en los Autos núm. 223/11, con fecha 29 de Julio de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Delgado Puche en representación de don Luis María y doña Marcelina contra don Romulo y doña Emma y en consecuencia:

Autorizo a los demandantes a modificar a su costa el título constitutivo de la propiedad horizontal del edificio sito en Cabezabellosa CALLE000 , NUM000 hoy CALLE001 nº NUM001 , inscrito en el Registro de la Propiedad de Plasencia al Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 , Finca nº NUM005 recogido en escritura de obra nueva y división horizontal autorizada por el notario de Hervás don Vidal Olivas Navarro el día 30 de diciembre de 1985 nº 1588 de su protocolo, así como a proceder también a su costa a la inscripción registral de dicha modificación de manera que dejándose constancia de la existencia de la vivienda de la tercera planta situada a la derecha subiendo la escalera del referido edificio, los departamentos o fincas independientes recogidos en el apartado A) del señalado título constitutivo pasen a tener las descripciones especificadas en el Hecho octavo de la demanda y se les asignen las cuotas de participación que correspondan conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la LPH .

Sin expresa imposición de las costas procesales."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de los demandados, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C. por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación procesal de los demandantes, se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día treinta y uno de Enero de dos mil doce, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

SÉPTIMO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL ESTÉVEZ BENITO.

Fundamentos

PRIMERO : Se alza la parte demandada por virtud de los presentes autos de juicio ordinario civil, D. Romulo y Dña. Emma , contra la sentencia de instancia pronunciada, en fecha 29 de Julio de 2011 , en los mismos, por la que se estima parcialmente la demanda formulada en su contra por D. Luis María y Dña. Marcelina y, de este modo, se autoriza a estos últimos, en su condición de copropietarios del edificio, sito en la localidad de Cabezabellosa, en la CALLE000 NUM000 , hoy CALLE001 nº NUM001 , inscrito en el Registro de la Propiedad de Plasencia, al Tomo NUM002 , Libro NUM003 , Folio NUM004 , Finca Registral nº NUM005 , a modificar, a su costa, el título constitutivo de la correspondiente propiedad horizontal constituida sobre el mismo por escritura de obra nueva y división horizontal otorgada ante el Notario de Hervás, D. Vidal Olivas Navarro, en fecha 30 de Diciembre de 1985, con nº de Protocolo 1.588, así como, igualmente a su costa, a proceder a la inscripción registral de la modificación, de manera que dejándose constancia de la existencia de la vivienda de la tercera planta, situada a la derecha, subiendo la escalera del referido edificio, los departamentos o fincas independientes recogidos en el apartado A) del señalado título pasen a tener las descripciones especificadas en el Hecho Octavo de la demanda y se les asignen las cuotas de participación que correspondan conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal ; con fundamento en diversos motivos de impugnación, como serían, en esencia, la incursión con motivo de su dictado en diversos equívocos, cuales, primero, uno jurídico o de Derecho al dar carta de naturaleza a la modificación del título de propiedad horizontal, mediante la creación de nuevos elementos, por división, sin licencia urbanística; segundo, otro a la hora de haber lugar a esa misma modificación en lo que hace a la variación de la superficie de los distintos departamentos a pesar de suponer la declaración de un exceso de cabida, y ello, al margen de la tramitación de un expediente de dominio; tercero, otro ante el acceso a esa modificación al margen de la unanimidad legalmente requerida; cuarto, otro, por infracción de la doctrina de los actos propios, al haber sido los ahora accionantes los que habrían otorgado el título constitutivos ahora postulado de alteración; y, quinto y último, en relación a la condena en costas, como pronunciamiento asociado a la estimación íntegra del recurso sostenida. Apelación frente a la que la parte demandante muestra expresa oposición.

SEGUNDO : Precisados los contornos del recurso de apelación interpuesto y, siguiendo un orden lógico en el examen y tratamiento de las cuestiones planteadas en esta segunda instancia a través de los distintos motivos de impugnación articulados frente a la sentencia de primer grado, se está en la caso de abordar el mencionado en tercer lugar dentro de tales argumentos de resistencia a dicha resolución, es decir, el relativo a la posible suplencia o integración en vía jurisdiccional del requisito de la unanimidad que para la modificación del título constitutivo se exige en la Ley de Propiedad Horizontal puesto que, de otro modo, quedaría definitivamente cerrada la posibilidad a haber lugar al resto de pedimentos de los deducidos en la demanda y objeto de acogida en esa sentencia de instancia. Pues bien, a este respecto se estima conveniente hacer mención al criterio de que se hace eco la STS. 1158/2008, de 19 de Diciembre (recurso nº 389/2004 ) que con mención a otras antecedentes, como las también SSTS. de 13 de Marzo de 1989 y de 3 de Mayo de 2003 , sienta como doctrina jurisprudencial, según es de ver en su Fallo, "respecto a la modificación del Título constitutivo de un edificio regido por la Ley de Propiedad Horizontal, que el cambio se produzca por la vía judicial, aunque no haya unanimidad en la Junta de Propietarios, si la oposición es considerada como un acto de abuso del derecho o de ejercicio antisocial del mismo"; para, en suma, extraer dos conclusiones inmediatas, como serían, la primera, la existencia, al menos genéricamente o en abstracto, en orden a obviar el férreo régimen de la unanimidad que blinda el título constitutivo de toda propiedad horizontal y, la segunda, la dependencia de la aplicación de ese régimen, que cabría denominar como "de excepción", a la presencia de un comportamiento en los comuneros reticentes o resistentes a la correspondiente alteración del título susceptible de ser catalogado como de abusivo. Siendo así que poniendo en relación dicho cuerpo de doctrina, se insiste, legal, con las connotaciones concurrentes en el presente evento y, en concreto con datos tales como, por un lado, la mera oposición, en lo que hace a esa dependencia o departamento independiente existente en la tercera planta y que no se obraría, en cuanto que posterior a su otorgamiento, en la original escritura de obra nueva y división horizontal (documento nº1 de la demanda), a su reflejo o traslado al título, mas sin correlativa negación ni de la efectividad o realidad de ese nuevo elemento (departamento) privativo y mucho menos del acto, consentido así tácitamente, que se habría hallado en la base misma de su edificación o construcción, como habría, necesariamente, sido la desafectación de un elemento común por destino, o lo que es lo mismo, la simple consistencia de esa oposición al efecto, en una renuencia a adaptar, por el único camino posible, de modificar la descripción de la correspondiente propiedad horizontal, la realidad jurídica a la física (se reitera, no sólo no cuestionada, sino, antes al contrario, implícitamente consentida), lo que, al mismo tiempo, como consecuencia necesaria, supondría vincular a dicha dependencia o, por mejor decir, a su propietario, a la contribución al común de los gastos de un edificio de cuyos servicios se habría venido favoreciendo de facto dicho titular, mas sin especie alguna de contraprestación a cambio, de lo que, indudablemente resulta un beneficio para todos los comuneros y, por ende, para los codemandados y, por el otro, el mantenimiento, por su parte, de una postura igualmente reticente al cambio de unas superficies reveladas como inexactas de acuerdo con el único informe pericial obrante en el procedimiento (y, dicho sea de paso, no contradicho por dictamen técnico alguno, en contra a cargo de los codemandados) y que, aun cuando la correlativa petición fuere repelida por la sentencia de instancia, al considerar como valorables a la hora de fijar las correspondientes cuotas de participación otros conceptos además de la extensión de los elementos privativos, tomando como referencia esas nuevas medidas ahora resistidas, no suponía prácticamente alteración alguna en cuanto a la posición relativa de los demandados, como copropietarios, en el conjunto de la comunidad, de tal suerte que de quince enteros y cuarenta y cinco centésimas por ciento, pasaría a quince con cero nueve centésimas por ciento, lo que, se insiste, por este capítulo (y a falta de aprobación de los definitivos coeficientes de participación con la apreciación de otros factores además de las áreas), vendría obligado a contribuir en menor medida a los gastos comunes, al tiempo que, según escrituras, tendría reconocida una mayor cabida de su local, lo que siempre representa un beneficio para todo propietario, la consecuencia no puede ser otra, especialmente si se tiene en cuenta que dada esa referida falta de acogida por la sentencia de instancia del pedimento relativo a la modificación desde ya de las correspondientes cuotas de participación, no resulta atendible la alegación de los destinatarios de la tutela respecto a su pérdida de peso específico en la comunidad por mor de esas alteraciones en el título, dada la deferencia de tal extremo a acuerdos posteriores en tal sentido, cuyo resultado, como es lógico, ahora se desconoce (y siendo que además los titulares de ese tan traído nuevo departamento serían los mismos que los del resto del edificio, con la excepción de los demandados y los titulares de otro piso, con lo que tampoco habría una variación en el número de propietarios que pudiese causar perjuicios a los anteriores a la hora de formar mayorías de dueños o de hacer valer pretendidas quejas ante la Administración), que la de reputar como de acto de emulación la tan traída oposición a cargo de los codemandados, es decir, de comportamiento que tiene por objeto únicamente la causación de perjuicio ajeno al margen de la obtención de todo provecho o ventaja jurídicamente protegible y, por ende, adscribible a la noción de abuso de Derecho o ejercicio antisocial del mismo que se menciona en el artículo 7 del Código Civil . De ahí que al darse la premisa, procede actuar la consecuencia asociada a la misma de suplir esa falta de unanimidad en vía judicial, por lo que le correspondiente motivo de oposición ha de ser rechazado.

TERCERO : Por lo que hace al motivo de oposición concerniente en la falta de concurrencia, en orden a la inscripción de la modificación de la escritura de obra nueva y división horizontal decretada por la sentencia de instancia, de los requisitos que se mencionan en los artículos 45 y 53 del Real Decreto 1.093/1997, de 4 de Julio , que aprueba las normas complementarias al Reglamento para la ejecución de la Ley Hipotecaria sobre inscripción en el Registro de la Propiedad de actos de naturaleza urbanística, que disponen que para la inscripción de edificios "deberá constar en los mismos, al menos, el número de plantas, la superficie de parcela ocupada, el total de los metros cuadrados edificados, y, si en el proyecto aprobado se especifica, el número de viviendas, apartamentos, estudios, despachos, oficinas o cualquier otro elemento que sea susceptible de aprovechamiento independiente" y que "para inscribir los títulos de división horizontal o de modificación del régimen ya inscrito, se aplicarán las siguientes reglas: No podrán constituirse como elementos susceptibles de aprovechamiento independiente más de los que se hayan hecho constar en la declaración de obra nueva, a menos que se acredite, mediante nueva licencia concedida de acuerdo con las previsiones del planeamiento urbanístico vigente, que se permite mayor número. No será de aplicación lo dispuesto en este número a las superficies destinadas a locales comerciales o a garajes, salvo que del texto de la licencia resulte que el número de locales comerciales o de plazas de garaje constituye condición esencial de su concesión"; señalar que estimándose como bastante a los efectos de tener por cumplimentado la exigencia requerida de la "licencia" con el documento acompañado como nº4 de la demanda, en el que junto a la tabicación interior se alude a la conclusión de la construcción del edificio ahora considerado (cuya correspondencia con el de autos, como cuestión nueva no planteada en la instancia, no se estima procede valorar en este trámite), de fecha 4 de Abril de 1997, la conclusión no puede ser otra que la de repeler, igualmente, el correlativo motivo de recurso.

CUARTO : Idéntica suerte de rechazo debe correr el argumento de impugnación de la sentencia de instancia de resistencia a la modificación del título constitutivos, en este caso, para adaptarse, más que a las nuevas mediciones, a las superficies reales, tras su nueva medición, de los distintos elementos configuradores de la propiedad horizontal en común. Y ello de acuerdo con el criterio que recoge vgr. la SAP. de santa Cruz de Tenerife de 20 de Julio de 2011 en relación a que "el expediente de dominio es un procedimiento especial que admite en cierta medida contradicción (...), sin que tenga cabida dentro de su ámbito el examen de cuestiones complejas relacionadas con el propio dominio, las cuales deberán ventilarse a través del juicio declarativo ordinario, más aún, cuando la resolución definitiva dictada en el procedimiento que nos ocupa no produce efectos de cosa juzgada material" que lleva a convenir en la posible suplencia del expediente de dominio, como no podía ser menos, por el juicio declarativo que legalmente proceda, cual, en este caso, sería el presenta ordinario y máxime si se tiene en cuenta la falta de afección en este caso de terceros no llamados al proceso, como podrían ser los colindantes del edificio en cuestión que, ante la falta de alteración de los linderos del mismo, de acuerdo con lo expuesto en ese dictamen técnico seguido, en absoluto representaría perjuicio alguno para esos titulares de los dominios confinantes con el tan llevado bloque de pisos.

QUINTO : Resta, en fin, por considerar la cuestión relativa a la posible actuación de los demandantes, como otorgantes de la escritura ahora postulada de modificación, en contra de sus propios actos. Valoración ésta que tampoco puede ser acogida, ni en lo que hace a la inclusión en la descripción de la propiedad horizontal del nuevo departamento en planta tercera, como posterior en su construcción o realidad física a la formalización de ese documento público, ni en lo que respecta a la rectificación de las medidas originales advertido y acreditado que es ese error y lo inocuo para terceros y, señaladamente, para los codemandados.

SEXTO : En materia de costas ni que decir tiene que rechazándose todos los motivos de recurso de la parte apelante procede imponerle las de esta alzada, al amparo de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como no modificar el pronunciamiento al efecto de la primera instancia sustentado en la estimación parcial de la demanda.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los demandados D. Romulo y DÑA. Emma , contra la sentencia de fecha 29 de Julio de 2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cáceres en autos nº 223/11, de los que este rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

No tifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.