Sentencia Civil Nº 51/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 181/2011 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CIVIL

ROLLO APELACIÓN CIVIL NÚM. 181/2011.

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Vinaroz (Castellón).

PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas número 715/2009.

LITIGANTES: Demandante // Dña. Olga .

Procuradora Dña. Mónica Flor Martinez. Letrada Dña. Yolanda Rubio Gimenez.

Demandado // D. Manuel .

Procuradora Dña. Mercedes Marzá Beltrán. Letrado D. Rafael Arnanz Sangüesa.

Ministerio Fiscal.

SENTENCIA NÚM. 51 /2012

Ilmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Antón Blanco.

Magistrado: D. Horacio Badenes Puentes.

Magistrado: D. Pedro Javier Altares Medina.

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En Castellón de la Plana, a ocho de marzo de dos mil doce.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia número 36/2011 de fecha 28 de marzo de 2011 , dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Vinaroz, en los autos de Modificación de Medidas número 715/2009.

Han sido partes en el recurso, como APELANTE, D. Manuel , representado por la Procuradora Dña. Mercedes Marzá Beltrán y defendido por el Letrado D. Rafael Arnanz Sangüesa, y como APELADOS, Dña. Olga , representado por la Procuradora Dña. Mónica Flor Martinez y defendido por la Letrada Dña. Yolanda Rubio Gimenez, y el Ministerio Fiscal, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Horacio Badenes Puentes, quien manifiesta el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- El fallo de la Sentencia de Instancia literalmente dice: "ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por Dª Mónica Flor, en nombre y representación de Olga contra Manuel , y ACUERDO LA MODIFICACIÓN DE LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS: 1.- Privación de la Patria Potestad de Manuel respecto de su hija Cristina . 2.- Suspensión del Régimen de Visitas Manuel respecto de su hija Cristina . 3.- Se mantienen el resto de medidas adoptadas en resolución de 16/10/07, con la modificación contenida en resolución de 25/06/08. No se hace imposición de costas a ninguna de las partes ".

SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Mercedes Marzá Beltrán, en nombre y representación de D. Manuel , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte otra sentencia por la que se establezca el derecho del Sr. Manuel a la patria potestad y se establezca un régimen de visitas y vacaciones, debiendo entregarse y recogerse a la menor en las dependencias de la Guardia Civil de la localidad donde la menor trabaja. Alternativamente, y para el caso de no acogerse el régimen anterior, se solicita el reconocimiento de su mandante a relacionarse con su hija en el punto de encuentro familiar de Vinaroz, durante dos horas intersemanales, siempre con restitución de la patria potestad retirada.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto por Diligencia de Ordenación de fecha 20 de octubre de 2011, se impugnó el mismo por la Procuradora Dña. Mónica Flor Martinez, en nombre y representación de Dña. Olga , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se confirme la resolución de primera instancia con todos los pronunciamientos condenando en costas al apelante.

Y llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha 24 de noviembre de 2011, las mismas se repartieron a la Sección Segunda, señalándose para la deliberación y votación del mismo el día 8 de marzo de 2012.

TERCERO .- En la tramitación del juicio se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la Procuradora Dña. Mónica Flor Martinez, en nombre y representación de Dña. Olga se presentó en fecha 12 de noviembre de 2009 demanda de privación de patria potestad. En la misma se decía que Dña. Olga y D. Manuel se hallaban divorciados desde 2007 estableciéndose por Sentencia de fecha 25 de junio de 2008 el pago de una pensión por alimentos a cargo de D. Manuel . Añade que cuando D. Manuel salió de la cárcel a finales de octubre de 2007 cumplió el régimen de visitas hasta abril de 2008, trasladar su domicilio a La Senia sin que la demandante supiera el mismo. Y a partir de mayo de 2008 el progenitor no ha vuelvo a visitar a la menor, ni siquiera de forma esporádica, desapareciendo y sin dejar rastro. Además nunca abonó la pensión por alimentos. Dice que se desconoce su domicilio y que tiene procedimientos penales.

Admitida a trámite la demanda por auto de fecha 23 de diciembre de 2009 se intentó la citación del demandado, que resultó desconocido en la localidad de La Senia, y en San Mateo, por lo que por providencia de fecha 16 de abril de 2010 se le citó por medio de Edictos.

En fecha 28 de marzo de 2011 se dictó Sentencia en las actuaciones en la que se acordaba: "... Debemos recordar que la patria potestad es un derecho y un deber, que comprende atender a los hijos para procurarles una formación integral. En este caso, nos encontramos con que el padre no se ha preocupado de nada por su hija; hace más de tres años que no saben nada de él, no ha pasado la pensión de alimentos, no se ha preocupado por la niña, ni le ha llamado, ni ha ido a visitarla, a pesar de tener a su favor un régimen de visitas. De hecho, ni siquiera ha comparecido al presente acto, lo que es una muestra más de su dejadez respecto a la formación de su hija, que viene a corroborar lo manifestado por la demandante: que el padre no ejercita sus obligaciones como progenitor. Por ello, no puedo sino entender, de acuerdo con lo solicitado por la demandante y por el Ministerio fiscal, que, incumplidas las labores y obligaciones básicas del demandante para con su hija, procede privarle de la patria potestad para con ella, sin perjuicio de que sobrevenidas nuevas circunstancias, pueda solicitarse una modificación de estas medidas.

TERCERO.- Sobre el Derecho de Visitas.- El artículo 94 CC establece que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. El Art. 160.1 CC establece que: "Los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en resolución judicial"

A pesar del derecho de relación entre el progenitor que no ostente la patria potestad y el menor, que viene recogido en el artículo antes referenciado, en este caso el padre no se ha preocupado de relacionarse con la menor desde hace largo tiempo, incumpliendo su deberes como progenitor. Ni siquiera ha hecho amago de cumplir con el derecho de visitas que se otorgó en su día a su favor. Esta dejadez se debe traducir en una suspensión del régimen de visitas del padre para con la hija, pues nada indica que sea más beneficios hacer lo contrario. Y a todo ello se le suma la falta de comparecencia del demandado para defender sus intereses y la relación con la menor.".

Recurrida la anterior resolución por la representación procesal de D. Manuel se dijo que éste tuvo que irse a Rumanía desde el año 2008 para atender a su madre aquejada de una grave enfermedad y ahora ha fijado su residencia en la CALLE000 número NUM000 de Cabanes. Dice que existen nuevas circunstancias que pueden modificar la privación tanto del régimen de visitas, como de la patria potestad. Añade que la Sentencia recurrida desampara tanto al menor como a su padre, pues les impiden cualquier tipo de relación.

SEGUNDO .- Las medidas relativas a los hijos han de adoptarse siguiendo el principio del "favor filii", es decir atendiendo, de forma preferente, a su interés y beneficio, al que queda subordinado el de sus progenitores. Este principio, que conforma una regla áurea en los procesos de familia, se encuentra también reconocido en distintos tratados internacionales suscritos por España y que, por lo tanto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, como la Convención, de 20 de noviembre de 1989, relativa a los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artículo 3.1 se establece que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño", expresión normativa que se repite a lo largo del articulado del Tratado. Son otras manifestaciones de tal principio en nuestro derecho positivo las recogidas en los arts. 92 , 103 , 154 , 161 , 172 y 176 del CC , y, otras a nivel autonómico.

En este sentido, se ha expresado, con reiteración, la jurisprudencia ( STS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 ), destacando esta última resolución que: "la discrecional actuación del juez en pro de los superiores intereses de los hijos, ya destacada por la legislación precedente (artículo 68, reglas segunda y tercera, y 73), cobra todavía mayor relevancia en el texto actual, informado para todas las situaciones de separación, divorcio y nulidad del matrimonio por el criterio primordial del "favor filii". Y, en el mismo sentido, la de 9 de julio de 2003, cuando dispone que "el "favor filii", es el que tiene que presidir las relaciones con los padres y como dice la sentencia de 27 de marzo de 2001 , es el interés de los hijos el que debe prevalecer, incluso por encima del de sus progenitores".

En efecto, el niño, en cuanto individuo en formación, precisa de una protección especial en los órdenes fisiológico y psicológico, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo, que es necesario, en la medida de lo posible, salvaguardar, en este sentido en el derecho alemán se viene hablando del principio de promoción de su personalidad, como esencial a la hora de adoptar las decisiones de las autoridades públicas sobre los menores. La infancia conforma un periodo de la vida fundamental en la formación futura de la personalidad del ser humano, de ahí la importancia que alcanza desarrollar un adecuado sistema jurídico de protección del mismo, que incluso tiene su refrendo en el art. 10.1 de la Carta Magna , en cuanto proclama el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En definitiva, quien no puede por su edad defenderse por sí mismo, velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas que han de cuidar por que aquéllos sean debidamente respetados.

El nacimiento de una persona genera un vínculo jurídico con sus progenitores del que dimana un haz de derechos y obligaciones. En las primeras etapas de su desarrollo, el menor precisa de un mecanismo de protección personal y patrimonial, que se desenvuelve dentro del ámbito de la atribución por ministerio de la ley de la patria potestad a sus padres en igualdad de condiciones. En este sentido, se expresa el artº 154 del CC , cuando señala que: Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los padres. La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica. Esta potestad comprende los siguientes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus bienes.

Es decir que el ejercicio de la patria potestad, mediante el cumplimiento de tales deberes, pretende garantizar la asistencia moral, afectiva, física y jurídica del menor, de manera tal que su incapacidad natural no le impida el libre desarrollo de su personalidad.

En este sentido, la STS de 9 de julio de 2002 proclama que: "Viene configurada la patria potestad en nuestro ordenamiento jurídico como una función instituida en beneficio de los hijos, que abarca un conjunto de derechos concedidos por la Ley a los padres sobre la persona y bienes de los descendientes en tanto son menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesa sobre dichos progenitores; y constituye una relación central de la que irradian multitud de derechos y deberes, instituidos todos ellos, no en interés del titular, sino en el del sujeto pasivo ( S.T.S. 9 de septiembre de 1960 y 8 de abril de 1975 )".

No podemos sustraernos tampoco a la idea de que la patria potestad deberá de ser ejercida en el interés del menor sometido a ella. En tal sentido, se ha pronunciado, como no podía ser de otra forma, la STC de 18 de julio de 2002 , cuando ha proclamado que "sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de la patria potestad por sus padres . . . se haga en interés del menor y no al servicio de otros intereses que, por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el superior del niño". De igual manera, se ha expresado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al proclamar reiteradamente que el interés del menor ha de informar tanto la privación de la patria potestad como su mantenimiento ( SSTS de 5 de marzo de 1998 y 23 de febrero de 1999 ).

De igual forma, es de todo punto necesario que la privación de la patria potestad venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente conveniente a los intereses del menor. Debe en este sentido recordarse que la privación no tiene carácter irreversible ( Sentencia de 30 de abril de 1991 del Tribunal Supremo ) y que si la patria potestad es recuperable tras el cese de la causa que la motivó, la procedencia de la medida en cuestión pasa como también apunta la Sentencia de 5 de octubre de 1987 , por la pervivencia de la causa que la determina. En suma, la privación judicial de la patria potestad exige: a) La existencia y subsistencia, plenamente probada ( Sentencia de 25 de junio de 1994 del Tribunal Supremo ) de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla. b) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor. La jurisprudencia en Sentencias de 11 de octubre de 1991 , 20 de enero de 1993 y 31 de diciembre de 1996 , tiene establecido que la patria potestad, más que un poder sobre los hijos, viene actualmente configurada como una función en beneficio de ellos, cuyo contenido está integrado por deberes más que por derechos, como así resulta del art. 154 del Código Civil , de tal modo que éstos se confieren con la única finalidad de asegurar las cargas que incumben a los padres respecto a su sostenimiento y educación, trascendiendo del ámbito meramente privado para cumplir unas finalidades sociales. Consecuentemente la patria potestad deberá ejercitarse siempre en beneficio de los hijos de acuerdo con su personalidad y en el caso del incumplimiento de tales deberes por los progenitores puede decretarse judicialmente su extinción, de conformidad con el art. 170 del Código Civil . Ello más que una sanción al incumplimiento de tales deberes implica una medida de protección al niño que ha de ser adoptada en su beneficio desde el momento en que las actitudes de los progenitores pueden resultar lesivas para los intereses prioritarios del menor al no revelarse como adecuadas para su futura integración social y educación y ello sin profundizar si la imposibilidad de cumplimiento de dichos deberes es o no voluntaria. En definitiva lo que prima en la institución de la patria potestad es la idea de beneficio o interés de los hijos, conforme establece el artículo 154 del Código Civil y declara el Tribunal Supremo en Sentencias de 26 de abril de 1963 , 8 de abril de 1975 y 5 de octubre de 1987 , entre otras muchas.

El artículo 170 del cc dice: "El padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.

Los Tribunales podrán, en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación."

Por ello el T.S. tiene dicho que el artículo 170 del Código Civil vincula la privación total o parcial de la patria potestad al incumplimiento culpable de los deberes que integran el contenido de dicha función tuitiva, esto es, no basta la constatación objetiva del inadecuado ejercicio de la patria potestad, sino que habrá de examinarse las circunstancias en que se produce para establecer el grado de reproche que merece el padre o madre incumplidor, con el añadido que dicha privación no constituye una consecuencia necesaria o inevitable del incumplimiento, antes bien es una posibilidad que solo debe materializarse cuando se prevea que la medida redundará en beneficio del menor ( Sentencia de 31 de diciembre de 1996 , entre otras)

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 , citada por la STS de 10 de noviembre de 2005 , el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, la aplicabilidad del mismo exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma. Y, en este sentido, sigue diciendo la mentada resolución que ya sea "desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996 y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo".

En aplicación de la anterior doctrina procede ratificar la Sentencia dictada en la instancia en interés de la menor Cristina , nacida en el año 2002, y en la actualidad con casi 10 años de edad. Desde que se produjo la separación de las partes y a partir del mes de mayo del año 2008, el padre y actual demandado ya no tuvo ningún contacto con la menor, desapareciendo y no proporcionándole ni los cuidados y asistencia necesaria, ni estando presente en su vida, ni proporcionándole lo necesario para su alimentación, vestido y educación, por lo que ahora no puede aparecer para pretender ejercitar un derecho y un deber que es el ejercicio de la patria potestad. No puede ahora pretender dirigir de forma conjunta la vida de su hija, al 50 % con la madre, cuando el demandado no ha estado presente ni ha ejercitado su derecho. Dice el demandado que se fue a Rumanía pero nada de ello acredita, y aun en el supuesto que se hubiera ido, ni llamó ni atendió de alguna forma a su hija. Ahora aparece diciendo que se cumpla el régimen de visitas y que no se le prive de la patria potestad cuando hasta ahora, nada se ha interesado por su hija. No es posible desaparecer, y después de tres años intentar exigir unos derechos que él, propiamente, ha dejado de cumplir. No es posible ahora pretender decidir sobre las actividades y circunstancias que rodean a la menor, cuando ha sido la madre la que ha estado ejercitando una potestad única durante todo este tiempo. Ni ha pretendido ejercitar ningún derecho de visitas, ni ha tendido a su hija en su compañía, ni se ha preocupado por ella, ni le ha entregado cantidad alguna para vestido, educación o alimentación o cualquier otra necesidad. No ha sido conocido su domicilio, ni se le ha encontrado en La Senia, ni en San Mateo, mientras que parece ser ha ido dando diversos domicilios al INE, a la DGT, al INEM, al CNP, o a la Agencia Tributaria, para al final indicar que ahora vive en Cabanes.

Por todo ello esta Sala entiende que la privación de la patria potestad es conforme a los propios intereses de la menor, por existir un incumplimiento culpable por parte del padre, siendo que la menor ha vivido sin la presencia de su padre en los últimos años, y sin que conste que la presencia del mismo pudiera ser bueno para la menor, por lo que atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad a quien de hecho viene haciéndolo ininterrumpidamente desde poco después de la separación conyugal, no es sino simple constatación de una situación de hecho tan largamente existente.

TERCERO .- Además de ello se solicita el establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre.

Debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art. 751 Lec , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil, que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda, en primer lugar, la facilitación del mismo derecho de visitas y el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor.

Entre las varias funciones del progenitor custodio se encuentra la de lograr, fomentar y potenciar la relación de los hijos con el otro progenitor, para que así éstos, con la triangulación absolutamente necesaria puedan lograr un adecuado desarrollo psicológico de su personalidad. El/la/los/las hijo/a/os/as debe/n conocer e interiorizar las figuras que corresponden a sus padres biológicos, tanto la paterna, como la materna, las cuales no deben ser nunca sustituidas, ni suplantadas, por las de las nuevas parejas sentimentales de uno u otro.

Como se desprende de lo expresado, el derecho de visitas que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio, sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E ., así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie, más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Por todo ello, esta Sala entiende que debe establecerse un mínimo régimen de visitas del padre hacia la hija. El que esté privado de la patria potestad el padre, no quiere decir que el mismo pueda tener una comunicación con la hija. En este supuesto a la hija no se la ha oído, y no existe ningún tipo de valoración parcial sobre la conveniencia o no de tal relación. Por ello, esta Sala establece un régimen de visitas de dos horas en el último fin de semana de cada mes, a determinar por el Punto de Encuentro correspondiente -donde se desarrollarán las mismas- y bajo supervisión. Del resultado de dichas visitas se dará cuenta al Juzgado sobre su desarrollo y aprovechamiento e incidencia en la menor. También se pone en conocimiento de las partes, que el incumplimiento de ese régimen de visitas establecido tiene actualmente una sanción, pues el artículo 776, 3 de la LEC establece que el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas, que en este supuesto sería la total suspensión del mismo.

CUARTO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al ser estimado en parte, el recurso de apelación interpuesto, cada parte deberá abonarse las costas procesales causadas a su instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Mercedes Marzá Beltrán, en nombre y representación de D. Manuel contra la Sentencia número 36/2011 de fecha 28 de marzo de 2011 , dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Vinaroz, en los autos de Modificación de Medidas número 715/2009, y debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en cuanto a la privación de la patria potestad, si bien establecemos un régimen de visitas que será de dos horas en el último fin de semana de cada mes, a determinar por el Punto de Encuentro correspondiente. Del resultado de dichas visitas se dará cuenta al Juzgado sobre su desarrollo y aprovechamiento e incidencia en la menor, y debiendo cada parte abonarse las costas procesales causadas a su instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.