Sentencia Civil Nº 51/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 632/2014 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0410042C20100003419

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 632/2014

Asunto: 100670/2014

Autos de: Procedimiento Ordinario 895/2010

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE VERA

Negociado:

Apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000

Procurador: PASCUAL SANCHEZ LARIOS

Abogado:

Apelado: Cristobal

Procurador: FRANCISCA CERVANTES ALARCON

Abogado: ESPINOSA PEÑUELA, TOMAS

S E N T E N C I A Nº 51/15

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a diez de febrero de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto en grado de apelación, Rollo 632/2014, el juicio ordinario registrado con el número 895/2010, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vera.

Es parte apelante LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , representada por el Procurador D. PASCUAL SÁNCHEZ LARIOS y asistida por letrado D. FRANCISCO MOYA MARTÍNEZ.

Son parte apelada D. Marcial , D. Cristobal Y D. Jose Luis , representados por la Procuradora Dª FRANCISCA CERVANTES ALARCÓN y asistida por letrado D. TOMÁS ESPINOSA PEÑUELA.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-Ante el Decanato de los Juzgados de Vera, a 25 de junio de 2010, D. Pascual Sánchez Larios, en nombre y representación de D. Arsenio , presentó demanda de juicio ordinario contra Servicios Mirandesa SL, Tamerlan Kham SL, D. Cristobal , D. Jose Luis y D. Marcial , en solicitud de que se dicte sentencia por la que, en lo sustancial, se declare responsable a los demandados de los defectos constructivos que relató.

2.-Se afirmaba en la demanda que es presidente de la Comunidad de propietarios sita en la CALLE000 , NUM000 , DIRECCION000 , Fases I y II, de Vera, y en tal calidad, presentaba demanda contra los demandados, siendo el primero el promotor, el segundo el constructor, y los tres últimos los arquitectos técnicos de la edificación. Considerando los defectos como defectos de ejecución, y en virtud de las responsabilidades legalmente establecidas, se pretende la condena a todos los intervinientes en el proceso constructivo relatados solidariamente.

3.-Se aporta la siguiente documentación. 1. poder para pleitos; 2. Nota simple informativa de la registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Vera; 3 y 4. Certificados finales de obra de 8 y 29 de junio de 2007; 5 a 11. reclamaciones extrajudiciales con informe del administrador de fincas; 12. Informe pericial de Dª Leocadia .

4.-Consta contestación escrita a 28 de diciembre, 26 de noviembre de 2010 y 21 de noviembre de 2012 por la representación procesal de D. Cristobal , Marcial y D. Jose Luis , en la que alegaban los siguientes motivos de oposición. 1. prescripción de la acción; 2. Las deficiencias denunciadas se deben al mal uso del inmueble y no alcanzan al concepto de vicios ruinógenos, y otras imperfecciones de mera ejecución; 3. intervención por su parte de acuerdo con las prescripciones del proyecto de ejecución;

5.-Aportaba la siguiente documentación. 1. informe pericial de ingeniería dela edificación y patología.

6.-Consta contestación presentada a 11 de octubre de 2011 por la representación procesal de Servicons Mirandesa SL, en la que alegaba los siguientes motivos de oposición. 1. Falta de legitimación activa por falta de acuerdo de autorización en la presentación de la demanda; 2. pacto o promesa de no pedir o acuerdo transaccional de reparación; 3. prescripción; 4. falta de concreción de la responsabilidad que le compete como promotora frente a los otros profesionales que intervinieron en el proceso constructivo.

7.-Aportaba la siguiente documentación. 1. Acuerdo transaccional.

8.-A petición de intervención provocada consta contestación a la demanda a 23 de julio de 2012 por la representación procesal de D. Roberto , en la que constan los siguientes motivos de oposición. 1. Imposibilidad de condena si no hay pretensión formulada en su contra contra los actores; 2. Prescripción de la acción; 3. Los defectos denunciados son de ejecución, por lo que la demanda estaba correctamente dirigida contra los demás responsables de la edificación; 4. Imposibilidad de una condena solidaria entre los intervinientes en el proceso constructivo.

9.-Aportaba la siguiente documentación. 1. informe pericial de Dª Esmeralda .

10.-Seguido el procedimiento por sus trámites, la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vera dictó sentencia 4/2014, de 28 de enero , con el siguiente fallo: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Pascual Sánchez Larios, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , frente a Servicons Mirandesa SL, Tamerlan Kham SL, D. Cristobal , D. Jose Luis y D. Marcial , debo acordar y acuerdo los siguientes pronunciamientos: - Que debo declarar y declaro la responsabilidad solidaria de Servicons Mirandesa SL y Tamerlán Kham SL en la producción de los defectos y patologías detectados en el inmueble de la demandante, contenido en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución; - Que debo condenar y condeno solidariamente a Servicons Mirandesa SL y Mamerlan Kham SL a realizar a su costa las obras necesarias para la eliminación, reparación y subsanación de los referidos defectos constructivos, siguiendo el procedimiento en cada caso establecido en el informe pericial acogido en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución; - Que debo absolver y absuelvo a D. Cristobal , D. Jose Luis y D. Marcial de los pedimentos formulados en su contra, imponiéndose a la actora el pago de los costas procesales causadas a instancia de los codemandados absueltos; - Se impone a D. Cristobal y D. Jose Luis y D. Marcial , el pago de las costas causadas a instancias de D. Roberto ; - Todo ello sin realizar expreso pronunciamiento sobre el resto de las costas procesales, debiendo pagar la actora y los condemandados condenados, las causadas a su instancia, y las comunes por mitad'.

11.-La sentencia se fundaba en los siguientes motivos. 1. Los vicios son mixtos de habitabilidad y acabado; 2. El dies a quodel cómputo de la prescripción es la fecha 29 de julio de 2008, fecha de aceptación parcial de reparación; 3. Aparecen los daños en febrero de 2009 y se presenta la demanda a 25 de junio de 2010, por lo que la acción no está prescrita; 4. No obstante, la acción está prescrita para los aparejadores porque no se requirió a los mismos de cumplimiento, siendo la naturaleza de la acción la propia de una solidaridad impropia; 5. La comunidad de propietarios está legitimada para la presentación de la demanda dado que está autorizada en Junta, y, en sentido ofensivo, puede defender los derechos de los elementos comunes y privativos; 6. No tiene legitimación pasiva el Sr. Roberto , dado que su intervención lo es como interviniente a provocación de parte demandada y la actora no dirigió demanda contra él; 7. Los vicios están acreditados y los peritos son contestes, en lo sustancial, dado que sólo discrepan en detalles referentes a la solución propuesta; 8. Se considera prevalente el dictamen de la Sra. Bibiana , perito de la actora, salvo en lo relativo a la imposibilidad de abrir simultáneamente las puertas del garaje, en que se acoge la solución dada por la Sra. Esmeralda ; 9. Los vicios obedecen a la escasa pericia de la ejecución de la obra, por lo que se individualiza la responsabilidad en la constructora, así como a la promotora en calidad propia y solidaria con la anterior; 10. Hay estimación parcial para los actores, por lo que no se imponen las costas a los condenados, las costas de los arquitectos técnicos absueltos se imponen a la actora, y las costas del arquitecto llamado por los arquitectos técnicos se imponen a éstos.

12.-Notificada tal resolución a la actora, mediante escrito de 27 de febrero de 2014 presentó recurso de apelación. Alegaba los siguientes motivos. 1. Infracción del artículo 1974.1 del Código Civil y artículo 17.3 de la LOE y doctrina jurisprudencial aplicable al caso; 2. Error en la valoración de la prueba: existen defectos de ejecución imputables a los 3 arquitectos técnicos; 3. Infracción del artículo 349.2 LEC . Procedencia de al imposición en costas a los demandados;

13.-Con traslado a la actora apelada, que presentó escrito de impugnación a 8 de abril de 2014, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo y se designó ponente, y, no siendo procedente el señalamiento de vista, se fijó el día de la fecha para votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-En orden a resolver las materias objeto de recurso, procede comenzar por el segundo de los motivos objeto de recurso, que se introduce con la siguiente fórmula: 'sobre el error en la valoración de la prueba: existen defectos de ejecución imputables a los 3 arquitectos técnicos'. En su desarrollo, el recurrente entiende que de los vicios constructivos detectados y objeto de admisión por la juzgadora a quo, deben responder también dichos profesionales demandados. El motivo debe ser desestimado.

2.-El objeto del la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE) es regular el proceso de la edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, incluyendo dentro de su ámbito al promotor, (art. 9), al proyectista , ( art. 10), al constructor , ( art. 11), al director de la obra , ( art. 12), y al director de la ejecución de la obra , ( art. 13), principalmente, además de las entidades y los laboratorios de control de calidad de edificación , ( art. 14), a los suministradores de productos, (art. 15) y a los propietarios, e incluso a los usuarios (art. 16). El art. 17 regula la responsabilidad civil de los agentes, una responsabilidad de naturaleza legal que nace por el incumplimiento por parte de los citados de las obligaciones que le vienen impuestas, independientemente de las obligaciones contractuales asumidas por cada uno de ellos.

3.-Se trata de una responsabilidad legal por el interés general que inspira el proceso constructivo y que pone de relieve la Directiva 85/384/CEE cuando declara que la creación arquitectónica, la calidad de las construcciones, el respeto a los paisajes naturales y urbanos, así como el patrimonio colectivo y privado, revisten un interés público. La responsabilidad referida es además una responsabilidad personal e individualizada: cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo responde de los daños y perjuicios que tengan causa en su respectiva actuación, con la salvedad de que, cuando concurren varios sujetos y no es posible concretar de manera separada la participación de cada uno de ellos, tal responsabilidad se convierte en conjunta y solidaria ( SAP de Las Palmas 104/2007 -Sección 5-, de 28 marzo , entre otras). Esto no es más que el reconocimiento legal de la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo a la hora de interpretar y aplicar el supuesto del art. 1591 Cc ( SSTS de 12 de noviembre de 1992 , 3 de abril de 1995 , 2 de febrero de 1966 y de 25 de junio de 1999 ).

4.-Como regla general, y salvo que se precise otra causa, los directores técnicos responderán cuando queden constancia de vicios imputables a defectos de la dirección de la obra por falta de vigilancia o defectos en la superior dirección, que rebasen el concepto de meras imperfecciones de ejecución o acabado y afecten a elementos del acceso al inmueble ( STS de 22 de junio de 2006 ) o a la impermeabilidad, aislamiento, ventilación o estanqueidad de diversos elementos de la obra ( STS de 2 octubre de 2006 ). Corresponde al aparejador, como colaborador técnico de la obra, procurar la perfecta acomodación de la misma al proyecto del arquitecto y llevar a cabo la vigilancia de la ejecución. Sus obligaciones profesionales no se limitan evidentemente a la relación con el promotor que ha recabado sus servicios, sino que pueden ser exigidas por los compradores de los pisos y locales por cuanto al figurar entre los componentes de la Dirección Técnica está garantizando públicamente que desarrollará adecuadamente aquellas funciones que por su titulación le incumben ( STS de 24 de junio de 2002 ). Y en concreto, le corresponde vigilar los cálculos de la red de saneamientos, los replanteos, puesta en obra de materiales, subsanar los materiales, mezclas y errores de ejecución de canalizaciones, viguetas pendientes, insuficiencias de atado de fábrica y aislamiento y apoyos de muro en los forjados. Le corresponde vigilar los materiales empleados para evitar las deficiencias que podían apreciarse incluso a primera vista, de forma que no se aprecien insuficientes acabados y revestimientos, pero sin que se trate de una función inquisitiva e insistente de todas las labores de ejecución ( STS de 5 de abril de 2001 ).

5.-Más en concreto, les corresponde vigilar los materiales empleados para evitar las deficiencias que podían apreciarse incluso a primera vista, de forma que no se aprecien insuficientes acabados y revestimientos ( STS de 5 de abril de 2001 ). No son imputables a la dirección técnica los defectos de ejecución o los incumplimientos que no exceden de simples imperfecciones. Sí lo serían, por culpa in vigilando, las deficiencias en labor constructiva fácilmente perceptibles ( SSTS de 29 de diciembre de 1998 y 5 de abril de 2001 ). Estos profesionales tienen la obligación de comprobar la ejecución, que implica comprobar que la obra se desarrolla con arreglo al proyecto, incluido en la elección de materiales y a su correcta colocación, por lo que se les exime de responsabilidad cuando hacen constar en el libro de órdenes aquellos defectos que suponen una separación respecto del proyecto elaborado y justificando haber ordenado y fiscalizado su corrección. Si certifican la obra con defectos claros y evidentes, sin ni siquiera haber comprobado errores evidentes de ejecución, queda patente su responsabilidad ( SSTS 1269/2007, de 3 diciembre , y las que en ellas se citan).

6.-En el presente caso, se parte de la base de que la juzgadora aprecia defectos de ejecución de obra, pronunciamiento a la que la recurrente se aquieta. Y se parte de la base de que el informe pericial prevalente es el de la actora, el emitido por la Sra. Leocadia . Tampoco este pronunciamiento ha sido atacado. Y, según dicho dictamen, los problemas de humedad se deben a la mala ejecución de las juntas constructivas por insuficiente sellado (folio 340), lo mismo en las humedades por filtración debido a una mala ejecución de los encuentros (folio 341), lo mismo en la piscina (folio 345), lo mismo en la red de saneamiento (folio 346). En consecuencia, los defectos por humedad se deben deficiencias de sellado y unión de juntas, actos propios de la ejecución material, y que no tienen por qué ser perceptibles a simple vista. En cuanto a las fisuras y grietas, los defectos se deben a deficiente colocación de los antepechos (folio 347), material de sellado (folio 350), encuentros de solerías y rodapié (folio 351), y deficiencias de espesor de material de agarre en baldosas (folio 352). Nuevamente, todos debidos a una deficiente ejecución, y, especialmente en estos últimos, no se aprecian a simple vista, sino que se aprecian una vez pasado el tiempo. En fin, otros vicios puntuales pueden deberse al proyecto, como en el caso de la fijación de los elementos de ventilación y la colocación de las puertas de entrada (folios 353 y siguientes).

7.-En suma, todos defectos imputables directamente a la ejecución de la obra. La exculpación definitiva la emite la misma Sra. Leocadia en el acto del juicio, cuando dice que la obligación del aparejador no es estar a pie de obra (minuto 25.30), las deficiencias son, fundamentalmente o la mayor parte, de remates, acabado y ajustes (minuto 25.45), la falta de sellado es competencia del constructor, dado que hubo una mano de obra no cualificada (minuto 26.10), hay muchos fallos que son de juntas, defectos de construcción que requieren de una correcta ejecución (minuto 26.36), y, en cualquier caso, los defectos de calidades sólo son imputables a arquitecto y promotor (minuto 29.06), lo mismo que la falta de colocación de impermeabilización adicional además del gresite. En consecuencia, la falta de condena a estos profesionales es correcta, dado que, incluso con el dictamen aportado por la Sra. Leocadia , se deduce que los defectos son de ejecución puntual, y los aparejadores ha seguido en la ejecución lo ordenado en proyecto. Por tanto, la Sala muestra su conformidad a la apreciación de la juzgadora a quo cuando indica que '(...) los vicios y defectos obedecen principalmente a la escasa cualificación de la mano de obra empleada, y su falta de aptitud para la realización de aquellas unidades de la obra más sencillas y elementales que no redquieren de especial supervisión, bastando para su correcta ejecución la mera observancia de las pautas exigibles conforme a la lex artis ad hoc(...).

8.-En el primero de los motivos se denuncia la aceptación de la juzgadora a quode la extinción de las responsabilidades de los codemandados arquitectos técnicos bajo el argumento de que las acciones frente a ellos están prescritas por efecto de la solidaridad impropia y en la medida en que no existe reclamación extrajudicial contra ellos. El motivo carece ya de virtualidad a la vista de la desestimación del anterior motivo, dado que su responsabilidad no existe esté o no prescrita la acción. No obstante, la Sala considera necesario precisar esta cuestión, y, al punto, hay que resaltar, con la STS de 12 de julio de 2006 , que la responsabilidad del art. 1591 Cc , y hoy la del art. 17 de la LOE , es una responsabilidad de origen legal cuyo fundamento no se encuentra en una relación contractual de servicios o en la producción de un daño doloso o culposo a otro ( art. 1902 Cc ), sino en la intervención forzosa de ciertos profesionales en el proceso constructivo. En consecuencia, ni cabe moderación de responsabilidad por aplicación del art. 1103 del Cc por el tanto de culpa o responsabilidad causal, ni cabe compensación de responsabilidades ( SSTS de 15 de diciembre de 1984 y 11 de julio de 1992 ). De donde resulta que la responsabilidad es propia por el incumplimiento de deberes, hayao no reclamación del sujeto perjudicado.

9.-La condena solidaria de todos los intervinientes en el proceso construtivo se fundamenta en la falta de individualización del sujeto responsable por los defectos habidos ( SSTS de 15 de diciembre de 2006 , 20 de diciembre de 2006 ), criterio hoy sancionado en los apartados 1 y 2 del art. 17 de la LOE . En cambio, la doctrina de la solidaridad impropia surge sobre el supuesto del art. 1973 y en los supuestos de responsabilidadextracontractual ( SSTS 5 de junio de 2003, R. 2970/1997 , y 9 de octubre de 2007 ), no extrapolable, por tanto, a supuestos de responsabilidad ex lege. En consecuencia, en primer lugar, si se parte de la falta de imputación de estos codemandados por los defectos habidos, carece de virtualidad plantearse la posible prescripción de la acción. Y, en segundo lugar, la interrupción de la prescripción por reclamación extrajudicial sólo puede tener consecuencias por la formulada individualmente por cada sujeto responsable si se admite, como hace la juzgadora a quo, que la responsabilidad está perfectamente individualizada en la promotora y constructora. Y, en tercero lugar, y sobre todo, si la juzgadora entiende que los vicios aparecieron en febrero de 2009, dentro del pazo de garantía del art. 17.1 LOE , y, en la medida en que se presenta la demanda a 25 de junio de 2010, la acción no está prescrita, no está prescrita para ninguno de los intervenientes en la construcción. Los documentos de reclamación (documentos 5 a 9), muestran la exteriorización del daño en el plazo de garantía del art. 17 LOE , no una reclamación extrajudicial interruptora de la prescripción del art. 18 LOE .

10.-El último de los motivos del recurso se introduce con la siguiente fórmula: 'infracción del art. 349.2 LEC , procedencia de la imposición en costas de los demandados en cuanto existe una estimación sustancial de la demanda'. En su desarrollo, se defiende que la sentencia acepta, prácticamente en su totalidad, los planteamientos de la actora apelante, y sólo absuelve a unos profesionales concretos demandados, por lo que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de la estimación sustancial de la demanda, las costas debieron ser impuestas a los condenados y a su favor. El motivo debe de ser estimado.

11.-A los efectos de la imposición de costas, según el criterio de vencimiento objetivo del art. 394 LEC , se equipara estimación sustancial de la demanda a la total. Tal supuesto ocurre cuando la pretensión deducida por la actora es estimada con precisiones referentes a la cuantía del procedimiento ( STS de 18 de junio de 2008 ) o se desestiman pretensiones accesorias ( STS de 19 de noviembre de 2007 ). Asimismo, es posible un pronunciamiento separado en materia de costas cuando los puntos de conexión por petición y causa de pedir son diferentes para cada sujeto sujeto demandado ( SSAAPP de Murcia -Sección 4ª- 507/2011 de 20 octubre , Murcia -Sección 3ª- 189/2003 de 21 julio , y Asturias -Sección 7ª- 280/2000 de 30 octubre ). Es lo que hace la juzgadora, al condenar a los aparejadores por la llamada indebida al arquitecto, y al imponer a los actores las costas de los absueltos. Pero, en contrapartida, aplicando el criterio del vencimiento, para los dos condenados por la acción de la actora deben de imponerse las costas ocasionadas a la actora en la medida en que se acepta, prácticamente en su integridad, su planteamiento, hasta el punto de que el dictamen de la Sra. Leocadia queda aceptado, salvo en un vicio constructivo en concreto y en cuanto a la solución reparadora se refiere.

12.-Por todo lo cual, deberá ser estimado el recurso parcialmente, con revocación de la sentencia de instancia en el punto antes indicado. No se imponen las costas en esta instancia ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 4/2014, de 28 de enero, dictada por la Ilma. Sra. Juezadel Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vera en autos de Juicio Ordinario 895/2010del que deriva la presente alzada,

1.-REVOCAMOS la expresada resolución

2.-Queda suprimido el último punto de la sentencia de instancia, y se sustituye por la imposición de costas ocasionadas a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 a Servicons Mirandesa SL y Tamerlan Kham SL.

3.-Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

4.-Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, con indicación, en su caso, los recursos que procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello ( art. 248 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial .

Así por esta Nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.