Sentencia Civil Nº 51/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 387/2014 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , 914933911 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0069221

Recurso de Apelación 387/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 984/2012

APELANTE:CENTRO DE ESTETICA SERRANO 76 S.L y D./Dña. Abelardo

PROCURADOR D./Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

APELADO:D./Dña. Fidela

PROCURADOR D./Dña. PABLO RON MARTIN

SENTENCIA Nº 51/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Siendo Magistrado Ponente D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

En Madrid, a nueve de febrero de dos mil quince. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado DOÑA Fidela , representado por el Procurador D. Pablo Ron Martín y asistido de la Letrada Dª Marta Sarabia Ortiz, y de otra, como demandados-apelantes D. Abelardo Y CENTRO DE ESTÉTICA SERRANO 76 S.L., representados por la Procuradora Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger y asistidos, respectivamente, por los Letrados D. Miguel Roig Serrano y D. José María Ramírez Pedrosa.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 34, de los de Madrid, en fecha quince de enero de dos mil catorce, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO EN PARTE LA DEMANDAinterpuesta por el Procurador don Pablo Ron Martín, en nombre y representación de DOÑA Fidela , frente a CENTRO DE CIRUGIA ESTETICA SERRANO 76 S.L. y frente a DON Abelardo , y, en consecuencia, CONDENO a los demandados a que, de forma solidaria, abonen a la actora la suma de 75.904,80 euros, junto con el interés legal de dicha cantidad desde la interposición de la demanda hasta su completo pago. No se imponen las costas a ninguno de los litigantes.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha dieciséis de junio de 2014para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día cuatro de febrero de dos mil quince.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, de la que por su completa y fiel reproducción de los hechos que constituyen el objeto del litigio pasamos a reproducir, en sus literales términos, el fundamento primero, cuyo contenido es el siguiente:

'PRIMERO.- La actora ejercita en su demanda la acción de responsabilidad por los daños y perjuicios derivados de la mala praxis con la que se llevaron a cabo las intervenciones de cirugía estética que las que fue objeto, solicitando la indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de dichas intervenciones.

Afirma, en síntesis, que con fecha 28 de mayo de 2008, cuando contaba con treinta y dos años de edad, y siendo madre entonces de dos hijos, acudió al centro de cirugía estética demandado, regentado por el codemandado doctor don Abelardo , para corregir la ligera caída que presentaban sus mamas. A estos efectos, pasó consulta con el Dr. Abelardo para la realización de un procedimiento quirúrgico consistente en un refinamiento y mejoramiento de sus pechos, específicamente una elevación mamaria, manifestándole su deseo de conseguir unos resultados naturales, pues, si bien el estado estético era adecuado a su edad y volumen mamario, pretendía mejorar su aspecto estético y lograr su rejuvenecimiento.

La actora sostiene que la operación de cirugía de ambas mamas, que tuvo lugar el 17 de junio de 2008, no se correspondió al procedimiento quirúrgico de elevación mamaria, denominado técnicamente mastopexia, ni siquiera al de mejoramiento de los pechos, sino que la intervención tuvo por objeto un aumento del volumen de las mamas que en ningún caso deseaba ni había contratado, y que, además, produjo un resultado desproporcionado, hasta formas de volúmenes exagerados, no habiendo logrado el objetivo pretendido, pues el pecho continuaba caído. No sólo se realizó una intervención no querida ni encomendada, sino que por ende se llevó a cabo sin ningún tipo de preoperatorio, de obligada práctica habida cuenta de que la intervención se llevaría a cabo bajo anestesia general, sin haber verificado analítica y electrocardiográficamente el estado óptimo de la paciente para afrontar el síndrome general postquirúrgico de la intervención y en ausencia de estudios ecográficos mamarios, así como de un estudio clínico y de un reconocimiento básico que hubiesen aportado unos mínimos datos necesarios para la intervención. El consentimiento informado firmado por ella no se corresponde con la intervención deseada, pues el objetivo era la elevación de las mamas, mientras que la información objeto del consentimiento es la propia de un aumento mamario, que no se pretendía. Y al no haberse realizado un estudio preoperatorio de la paciente, no se advirtió antes de la intervención que se encontraba embarazada de más de seis semanas, hecho que ella misma desconocía cuando se sometió a la operación; y al advertirlo, después de haber sido intervenida, se vio obligada a someterse a un aborto terapéutico, que tuvo lugar el 10 de julio de 2008, perdiendo un hijo deseado por el riesgo a graves malformaciones en el feto y futuro hijo, como resultado de la intervención quirúrgica, la anestesia y la medicación recibida a causa de la misma. Tanto el efecto indeseado de la operación, como la también indeseada pérdida del hijo le provocó un profundo sentimiento de culpabilidad y una situación de ansiedad, pesadumbre y angustia permanente que le llevó a una importante depresión de la que tuvo que ser tratada.

El 16 de septiembre de 2008 fue sometida a una nueva intervención quirúrgica, que tampoco vino precedida de un estudio preoperatorio, para corregir los resultados de la primera, retirando las prótesis que portaba e instalándole otras más pequeñas. Como resultado de esta segunda operación, si bien se logró un menor volumen mamario, se produjo una exagerada caída del pecho, mucho mayor que la que presentaba antes de la primera intervención, por lo que, no sólo no se había alcanzado el resultado querido y encargado, sino que se le habían ocasionado graves secuelas, incluida la afectación psicológica que la mala praxis y el indeseado resultado de la misma le produjo.

Los daños y secuelas producidos como consecuencia de todo aquel proceso son los siguientes: 1°.- La existencia de un estado estético mamario inaceptable, ciado que las prótesis dan una forma asimétrica a la mama, estando clocadas en diferente sitio. 2°.- Se confirma la existencia de cicatrices antiestéticas con sintomatología dolorosa a nivel de ambas mamas, especialmente la izquierda, que le impide realizar muchos actos habituales de la vida y precisa frecuentemente tratamiento con analgésicos, interfiriendo, además, en la relación familiar. 3°. Se mantiene la caída de ambas mamas. 4°.- La demandante no ha podido dar de amantar a su tercer hijo, que tuvo con posterioridad a los hechos, por problemas de lactancia derivados de las intervenciones quirúrgicas. 5°.- Presenta, además, trastorno psicológico con depresión de la que lleva intentando recuperarse casi cuatro años. Ha padecido asimismo un daño moral importante en atención a la alteración de la vida y la convivencia que sufre y sufrirá .a lo largo de su vida, viendo afectada su autoestima y su vida más íntima y personal, específicamente en sus relaciones maritales.

Como consecuencia de todo lo anterior, la actora solicita ser indemnizada por los siguientes conceptos y cantidades, calculadas de forma orientativa conforme al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, y la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 17 de enero de 2008, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones resultantes de aplicar el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados en accidentes de circulación, establecido en aquella norma, y que se aplica analógicamente:

Por 60 días impeditivos, tras la primera intervención quirúrgica: 3.148,20 euros, más el 10% por aplicación del factor de corrección.

Por 60 días impeditivos tras la segunda operación: 3.148,20 euros, más el 10% de factor de corrección.

Por 365 días no impeditivos: 10.31,90 euros, más el 10% de factor de corrección.

Por el perjuicio estético calificado de importante y por trastornos de humor, con una ponderación, respectivamente de 24 y de 7 puntos, la suma de 43.329,32 euros, más el 10% de factor de corrección.

Por la pérdida del hijo que la demandante esperaba: 8.615,84 euros.

A dichas cantidades añade la indemnización por daños morales, en suma que cifra en 30.000 euros, y en concepto de gastos médicos, reclama el coste de la intervención, que ascendió a 7.260 euros, y del tratamiento psiquiátrico, que se elevó a 1.550 euros.

La suma total reclamada se eleva a 106.100,52 euros.'

SEGUNDO.-Como tiene declarado el Tribunal Supremo en muchas sentencias y entre ellas las de 29 de junio y 22 de noviembre de 2007 , 23 de octubre de 2008 , 30 de junio y 20 de noviembre de 2009 , 3 de marzo de 2010 , 19 de julio de 2013 y 7 de mayo de 2014 , la distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible, con carácter general, en el ejercicio de la actividad médica, incluso en los supuestos más próximos a la denominada medicina voluntaria o satisfactiva, puesto que la responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que los actos de medicina voluntaria o satisfactiva no comportan por sí la garantía del resultado perseguido, por lo que sólo se tomará en consideración la existencia de un aseguramiento del resultado por el médico a la paciente, a cuyo fin adquiere singular relevancia las circunstancias concurrentes en cada caso y los términos del contrato o acuerdo médico-paciente sobre la intervención concreta de cirugía estética que se va a practicar y el resultado perseguido por la paciente y ofertado por el médico, que permitirán apreciar si existe o no cumplimiento defectuoso conforme a la 'lex artis ad hoc'.

Dentro de la relación jurídica que se constituye entre el médico y el paciente, adquiere un papel preponderante el derecho de éstea conocer, con relación a cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, lo que, correlativamente, pone a cargo del médico el deberde procurársela, sin que disponga de posibilidad alguna de negársela o de decidir sobre qué y hasta dónde va a informar, salvo que alguna disposición legal limite dicha información en consideración a las circunstancias del propio paciente, naturaleza del padecimiento y de la intervención a que deba ser sometido o la urgencia del caso, que desde luego se extiende a las complicaciones previsibles y frecuentes.

Si el médico tiene la obligación de informar al paciente, como consecuencia de una exigencia ética y legal, y el consentimiento informado de este es presupuesto de toda actuación asistencial, parece una consecuencia lógica que pase a constituir el elemento esencial de la ' lex artis' - Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2005 , 21 de diciembre de 2006 , 23 de febrero de 2007 , 19 de junio de 2008 y 9 de marzo de 2010 -. Así pues, la falta de información o la información estereotipada, incompleta o inespecífica implica mala praxis médica, que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino también para que el paciente pueda tomar sus decisiones, siempre, claro está, que el daño exista y sea consecuencia del acto médico, no informado.

En la actualidad, la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, contempla y reglamenta alguno de los aspectos examinados en los siguientes artículos:

Artículo 2.2: 'Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por escrito en los supuestos previstos en la Ley.

Artículo 8.2.El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.'

Artículo 10.Condiciones de la información y consentimiento por escrito.

1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importanciaque la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente. '.

El deber de información tiene distintos grados de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de medicina no estrictamente necesaria o satisfactiva, revistiendo especial intensidad en este último supuesto en el que la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la innecesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa - Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero , 23 de mayo y 22 de noviembre de 2007 y 23 de octubre de 2008 -.La información íntegra, como se señala en la reciente sentencia de 9 de mayo de 2014 , por su propia naturaleza un procedimiento gradual y básicamente verbal, ya que el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado no sirve para conformar debida ni recta información. Son documentos ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente pues aún cuando pudieran proporcionar alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos tipos del procedimiento, los que resultan de su estado otras posibles alternativas terapéuticas. En definitiva, lo que se exige es una información básica y personalizada y no un simple trámite administrativo, adquiriendo una relevante participación el paciente, que es quien consiente o niega la intervención y asume los riesgos ínsitos a la misma ajenos a una actuación médica negligente o no adecuada.

Aunque en un primer momento algunas sentencias del Tribunal Supremo atribuyeron al enfermo frente al médico, la carga de probarla ausencia de consentimiento y de la previa información al mismo, tal doctrina ha sido superada, abandonada y sustituida por la que pone a cargo de los profesionales que practican la intervención o de los Centros Hospitalarios donde se lleva a cabo, la carga de probar la realización de la obligación de información al paciente y de la emisión por éste del consentimiento o conformidad, pues, como se dice en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2013 , ' no resulta lógico exigir al perjudicado que acredite, salvo la realidad del daño, circunstancias y causas que les son ajenas y que está al alcance, en cambio, del médico, en la forma que en la actualidad el artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la facilidad probatoria, pues a su cargo, y no al del paciente, estaba la prueba de una documentación de la que disponía, la de ofrecer una explicación satisfactoria de que esta no apareciera, o la de negar su eficacia en el origen del daño, puesto que le era posible hacerlo. El principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente'.

TERCERO.-El Juzgador de instancia, tras fijar la legitimación de los demandados en el fundamento cuarto y valorar en el quinto la prueba practicada sobre el estado mamario previo de Doña Fidela cuya ptosis pretendía corregir por medio de la intervención encomendada a D. Abelardo , que era amigo de un hermano, así como la prestación del consentimiento previo y el resultado de la cirugía practicada, estimó la demanda en lo sustancial, que solo modificó en la reducción de la cuantía de la indemnización solicitada, conforme a la argumentación contenida en el fundamento sexto, de modo que la suma inicial de 106.100,52 €, que se desglosó por conceptos en el hecho noveno de la demanda, quedó fijada en 75.904,80 €.

Contra la sentencia interpusieron sendos recursos de apelación, en escritos separados, D. Abelardo y Centro de Estética Serrano 76, S.L., que en síntesis hicieron descansar en:

Primero.-Error en la valoración de la prueba en cuanto a la causa de la responsabilidad (mala praxis vs resultado), al no ser entendida por el Juzgador la técnica quirúrgica llevada a cabo el 17 de junio de 2008, que según los recurrentes fue correcta y se correspondía con el consentimiento informado. Realización de los exámenes y pruebas preoperatorias necesarias y en concreto para verificar el embarazo. Inexistencia de responsabilidad de los demandados en las consecuencias derivadas de la intervención.

Segundo.-Errónea aplicación del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, en relación con el perjuicio estético e improcedencia de las secuelas apreciadas y de la indemnización por la pérdida del feto al no establecerse nexo causal entre este hecho y la no realización del test de embarazo previo a la cirugía. No puede admitirse la incapacidad temporal correspondiente a la primera cirugía, por cuanto dicho período hubiera sido exactamente el mismo de haberse conseguido el resultado deseado.

Como es sabido en la materia procesal de valoración de la prueba rige el principio de libre apreciación por los órganos judiciales conforme a las reglas lógicas y objetivas de la sana crítica, excepto en aquellos supuestos en los que la ley establece una valoración tasada como ocurre con los documentos públicos ( artículos 319 a 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), documentos privados ( artículo 326) e interrogatorio de las partes ( artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por lo que atañe a los dictámenes periciales, según el artículo 348 rige el principio general de libertad del Juez en su valoración, quien no está sujeto a las conclusiones que se infieran de aquéllos y el de motivado razonamiento en la elección de aquél, cuando concurren varios, que se estime más completo, fundado y objetivo en consideración a las razones de ciencia que contenga, fundadas en un examen directo de la persona o cosa que es objeto del mismo - sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2011 , 27 de abril y 7 de mayo de 2012 , 19 de marzo y 6 de junio de 2014 , entre otras-.

En este caso la valoración efectuada por el Juez de instancia se acomoda razonadamente al resultado objetivo de los documentos aportados y de los informes técnicos incorporados al proceso y explicados en la vista del juicio por los Doctores D. Vidal y D. Juan Ignacio , sin que se pueda olvidar, como hemos dicho y recuerda el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 29 de mayo de 2014 ,que cuando obran en el procedimiento varios dictámenes y no resultan coincidentes en sus apreciaciones o conclusiones, los Jueces y Tribunales no infringen las normas sobre la valoración de la prueba cuando, puestas aquéllas en relación con otras pruebas, aceptan o acogen el criterio más próximo a su convicción.

Así pues, este Tribunal, coincidiendo con el Juzgador de Primera Instancia, considera como hechos acreditados:

Que Doña Fidela antes de someterse a la intervención quirúrgica realizada por el Doctor Abelardo tenía un buen volumen mamario bilateral, pretendiendo un mejoramiento de los pechos con una elevación mamaria (mastopexia) con el fin de corregir la ptosis.

Que en el consentimiento informado que firmó Doña Fidela el 16 de junio de 2008la patología que se describió era totalmente distinta a la que ella presentaba, refiriéndose en dicho documento: 'Hipoplasia de mamaria', cuyo tratamiento era: 'Mamoplastia de aumento con anestesia general'. Sin que se la hiciera mención a la técnica 'mamolifting', ni desde luego a la necesidad de tener que someterse a una segunda intervención. La información general está referida a la mamoplastia de aumento -folios 32 y 33- y no a lo que quería la demandante.

No consta que se llevara a cabo un estudio preoperatorio ni que se practicaran análisis ni test de embarazo.

En el documento de consentimiento informado de anestesia, firmado por la paciente a las 15'42 horas (según consta en el encabezamiento), esto es, una hora y cuarenta y cinco minutos antes de bajar al quirófano, según se desprende del referido documento y del que obra al folio 228, únicamente se recoge una genérica información de que: 'Es importante que conozca que la anestesia puede influir negativamente sobre el feto en el caso de que esté usted embarazada, por lo que es imprescindible que nos lo comunique' -folios 220 y 221-. Sin que el Doctor Abelardo ni ningún otro miembro de su equipo preguntara a la demandante sobre el riesgo o posibilidad de que pudiera estar embarazada, ante la cual resulta obligado practicar un test de embarazo, en cuya realización no se tarda más de un minuto. Como manifestó D. Vidal en la vista del juicio se debe indagar sobre si la paciente adopta algún tipo de seguridad o control de natalidad, y si existe riesgo de embarazo se debe practicar el test, pues el embrión es muy sensible en los primeros días a las radiografías, y lógicamente a la anestesia.

Esta prueba es más trascendente en aquella época en la que la mujer aún no tiene certeza de estar embarazada.

d) Que ante los resultados desfavorables de la primera intervención y la complicación de pseudoptosis mamaria bilateral Doña Fidela tuvo que ser intervenida quirúrgicamente de nuevo para 'dermopexia mamaria' con técnica T invertida, siendo extraídas las prótesis de mayor tamaño colocadas con anterioridad e implantándole otras de menor tamaño.

Los daños y secuelas resultantes han quedado relacionados en el fundamento de derecho primero al que nos remitimos .

CUARTO.-El criterio de imputación estriba en la determinación de si el médico se comportó con arreglo a las pautas y parámetros prescritos en las normas rectoras del consentimiento informado y por el estado actual de la ciencia para la praxis médico-quirúrgica en el ámbito en que se ha producido la actuación del profesional de la medicina, que excluye aquellos resultados manifiestamente anómalos o desacordes con lo que razonablemente se espera, sobre todo en la medicina satisfactiva.

Aquí, se ha infringido el deber de facilitar una información suficiente, clara y verbal previa a la obtención del consentimiento de la paciente, que lo emitió para un acto quirúrgico distinto al realizado, se ha omitido la realización de un preoperatorio adecuado a la operación programada, que debía incluir una indagación sobre la posibilidad de que Doña Fidela pudiera estar embarazada y, en definitiva, no se ha observado un proceder médico diligente y acorde con la lex artis ad hoc en la realización de la intervención quirúrgica practicada, cuya naturaleza no permitía prever un resultado como el producido.

Por lo que atañe al segundo de los motivos de los recursos han de ser acogidos en dos extremos. Uno, en lo que se refiere a la indemnización concedida por incapacidad temporal tras la primera intervención quirúrgica practicada el 17 de junio de 2008a Doña Fidela , pues cualquiera que fuera el resultado dicha incapacidad era consecuencia lógica de una operación aceptada, que por ello debe ser excluida de la condena. Y dos, en lo atinente a la aplicación del Real Decreto Legislativo 8/2004 en relación con la Resolución de 17 de enero de 2008 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, respecto al perjuicio estético (24 puntos) y trastornos de humor (7 puntos), secuelas previstas en la Tabla VI, Capítulo 1 y Capítulo especial, puesto que en las reglas de utilización, apartado 2, se dice: El perjuicio fisiológico y el perjuicio estético constituyen conceptos perjudiciales diversos. Cuando un menoscabo permanente de salud supone, a su vez, la existencia de un perjuicio estético, se ha de fijar separadamentela puntuación que corresponda a uno y a otro, sin que la asignada a la secuela fisiológica incorpore la ponderación de su repercusión antiestética.

En consecuencia, excluiremos 1.865,16 €correspondientes al período de incapacidad temporal por la primera intervención, y reduciremos la indemnización por perjuicio estético a 29.863,68 €(1.131,20 X 24 = 27.148,80 + 2.714,88 factor de corrección) y la de trastorno depresivo reactivo a 6.198,19 €(804,96 X 7 = 5.637,72 + 563,47 factor de corrección). En total 36.061,87 €.Sin que una vez escogida la aplicación analógica del Baremo o Sistema Legal de Valoración que rige para los accidentes de tráfico como elemento definidor de la indemnización correspondiente al daño causado (lesiones y secuelas) pueda luego, a voluntad, excluirse la aplicación de aquellas normas que resulten desfavorables para quien la invoca.

En consecuencia, estimaremos parcialmente el recurso de los demandados y reduciremos la indemnización por todos los conceptos a la cantidad de 62.439,26 €que devengará los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda y los de mora procesal previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

QUINTO.-Al estimarse parcialmente el recurso no haremos imposición de las costas procesales generadas por su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimaremos parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por D. Abelardo y Centro de Estética Serrano 76, S.L. contra la sentencia dictada el 15 de enero de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de los de esta Capital en los autos de juicio ordinario nº 984/2012, seguido a instancia de Doña Fidela ; resolución que revocamosúnicamente en el sentido de reducir el importe de la condena a la cantidad de 62.439,26 €, que devengará el interés legal desde la presentación de la demanda, que será el de mora procesal desde la fecha de esta resolución, sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas por el recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe