Sentencia Civil Nº 51/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 281/2013 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0005071

Rollo de apelación nº 281/2013

Materia: Derecho de sociedades. Impugnación de acuerdos sociales (junta general)

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid

Autos de origen: Juicio ordinario 553/2011

Apelante: D. Cayetano

Procurador/a: D. Antonio de Palma Villalón

Letrado/a: D. Jorge Bernal Lancis

Apelado: ESCUELA INTERNACIONAL DE PROTOCOLO, S.L.

Procurador/a: Dª Valentina López Valero

Letrado/a: D. José Manuel Simón Yanes

SENTENCIA nº 51/2015

En Madrid, a 16 de febrero de 2015.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 281/2013, los autos 553/2011, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- El procurador D. Antonio de Palma Villalón, actuando en nombre y representación de D. Cayetano , presentó, con fecha 10 de octubre de 2011, escrito de demanda contra ESCUELA INTERNACIONAL DE PROTOCOLO, S.L., en la que, tras alegar los hechos y fundamentos jurídicos que estimaba conducentes a su derecho, terminaba solicitando: '1) Que se declaren nulos por ser contrarios al orden público los simultáneos acuerdos de cese como administrador de Don Cayetano y de nombramiento como administradora de Doña Fidela adoptados en junta de 26 de julio de 2010./ 2) Que se declare nula la junta general extraordinaria de 11 de octubre de 2010 por graves defectos en la convocatoria contrarios a la ley. / 3) Subsidiariamente al ordinal 2 anterior: 3.1.) Que se declare nulo, por ser contrario a la ley, el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2009 adoptado en junta de 11 de octubre de 2010 por infracción de los derechos de información del socio Don Cayetano y del principio de imagen fiel. 3.2) Que se declare nulo, por ser contrario al orden público y subsidiariamente a la ley, el acuerdo de aumento del capital social adoptado en junta de 11 de octubre de 2010. 4) Que se impongan a la sociedad demandada las costas procesales causadas como consecuencia de la interposición del presente juicio'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites, el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid dictó sentencia, con fecha 21 de enero de 2013 , posteriormente aclarada por auto de 7 de febrero del mismo año, por la que, estimando parcialmente la demanda, declaró la nulidad del acuerdo adoptado en la junta general de ESCUELA INTERNACIONAL DE PROTOCOLO, S.L. de 11 de octubre de 2010 en relación con el punto 1 del orden del día, consistente en la aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2009, absolviendo a la sociedad demandada del resto de los pedimentos deducidos contra ella, sin especial pronunciamiento en materia de costas.

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución D. Cayetano interpuso recurso de apelación, que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición de C Y R PROYECTOS Y OBRAS, S.L., ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, el cual se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 12 de febrero de 2015.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES RELEVANTES

1.- La presente litis trae causa de la demanda presentada por D. Cayetano impugnando determinados acuerdos adoptados en las juntas generales de ESCUELA INTERNACIONAL DE PROTOCOLO, S.L. ('ESCUELA INTERNACIONAL' en adelante) celebradas los días 26 de julio de 2010 y 11 de octubre del mismo año, con arreglo al siguiente detalle:

1.1.- Se solicita que se declare nulo el acuerdo adoptado en la junta de 26 de julio de 2010 por el que se convino la separación del cargo de administrador del Sr. Cayetano y, simultáneamente, el nombramiento en su sustitución de Dª Fidela , por contrario al orden público.

1.2.- Se solicita que se declare la nulidad de la junta de 11 de octubre de 2010, por defectos en la convocatoria.

1.3.- Con carácter subsidiario respecto al anterior pedimento, se pide que se declare la nulidad del acuerdo adoptado en relación con el punto primero del orden del día de la citada junta, consistente en la aprobación de las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación de resultado correspondientes al ejercicio 2009, por haberse infringido el derecho de información del demandante y por infracción del principio de imagen fiel.

1.4.- Con igual carácter subsidiario respecto al pedimento 1.2, se solicita que se declare nulo el acuerdo por el que se aprobó el aumento de capital social en la cantidad de 69,999,86 euros, mediante la creación de 11.647 participaciones sociales iguales a las anteriores, acumulables e indivisibles de 6,01012 euros de valor nominal cada una, numeradas a continuación de las existentes desde la 501 a 12.147, ambos inclusive. En este caso, como justificación de su pretensión aduce el actor que el acuerdo resulta contrario al orden público y se adoptó con vulneración del derecho de información previsto en el artículo 196 de la Ley de Sociedades de Capital ('LSC' en adelante), habiéndose infringido igualmente los artículos 287 y 296 del citado cuerpo legal , al no hacerse referencia en la convocatoria a la correspondiente modificación del artículo 5 de los estatutos resultante de la adopción del acuerdo.

2.- Al cabo del trámite, el juzgado de lo mercantil dictó sentencia acordando declarar nulo el acuerdo relativo a la aprobación de las cuentas anuales, informe de gestión y propuesta de aplicación de resultado correspondiente al ejercicio 2009 adoptado en la junta de 11 de octubre de 2010, al estimar que se había vulnerado el derecho de información del Sr. Cayetano . Todos los demás pedimentos de la demanda fueron desestimados

3.- Disconforme con tal decisión, el Sr. Cayetano apeló. En los apartados que siguen examinaremos las cuestiones que afloran en el recurso, siguiendo el orden propuesto en el mismo.

SEGUNDO.- IMPUGNACIÓN DEL ACUERDO DE CESE DEL APELANTE ADOPTADO EN LA JUNTA GENERAL DE 26 DE JULIO DE 2010

4.- En la sentencia recurrida se estima que la acción ejercitada en relación con este acuerdo ha caducado. Basa el juzgador tal valoración en que las circunstancias alegadas en la demanda como justificación de las pretensiones anulatorias determinarían en todo caso que el acuerdo pudiera catalogarse como contrario a la Ley, no como contrario al orden público, tal como preconiza el aquí recurrente, con subsiguiente aplicación del plazo de caducidad previsto en el primer inciso del artículo 205 LSC, el cual se habría rebasado al tiempo de la interposición de la demanda.

5.- En el apartado primero de su recurso, el Sr. Cayetano insiste en la tesis de que el acuerdo de su cese resulta contrario al orden público, y que, por lo tanto, la acción de impugnación no estaba caducada. El apelante concreta sus planteamientos señalando que el acuerdo en cuestión resulta contrario al principio general que proscribe el abuso de derecho y el ejercicio antisocial del mismo. Como razón de tal aserto se aduce que el acuerdo constituye el primer paso de una artera maniobra encaminada a expulsar al Sr. Cayetano de la sociedad, que atenta contra el principio de participación de los socios en la gestión característico de las sociedades limitadas, y que estaba guiado por el interés de dotar a la gestión social de opacidad frente al aquí recurrente.

6.- La sociedad apelada, por su parte, alega que tal discurso entraña una alteración del esgrimido en primera instancia, señalando a tal respecto que el argumentario de la demanda se focalizaba en la conculcación del derecho de información del Sr. Cayetano derivada de no habérsele dado razón de los motivos del cese. Tal alteración, en la apreciación de esta parte, debería conducir sin más a la desestimación del motivo.

Valoración del Tribunal

7.- Contrariamente a lo manifestado por ESCUELA INTERNACIONAL, el escrito de demanda sí incluye, formando parte de la fundamentacion esgrimida para justificar la impugnación del acuerdo por el motivo en examen, un discurso parangonable al que se recoge en el recurso (páginas 17 in fine y 18). No hay razón, pues, para desestimar liminarmente este motivo del recurso ni para rehuir el análisis de fondo a que aboca el mismo.

8.- En el marco del artículo 205.1 LSC, el término 'orden público' tiene un significado específico. El Tribunal Supremo ha enfatizado que, en cuanto determina una excepción a la regla de caducidad de las acciones de impugnación recogida en el artículo 116.1 de la Ley de Sociedades Anónimas (cuya redacción es idéntica a la del artículo 205.1 LSC), el concepto de orden público ha de ser interpretado en un sentido restrictivo, pues de otro modo podría suceder que generara tal ampliación de las posibilidades de impugnación que pudiera llegar a destruirse la regla de caducidad, introducida para la seguridad del tráfico ( sentencias de 28 de noviembre de 2005 y 29 de noviembre de 2007 ).

9.- En este sentido, consideramos paradigmática la sentencia de 26 de septiembre de 2006 , cuando señala que, en el contexto en que nos hallamos, 'debe considerarse como contrario al orden público un acuerdo que vulnere de algún modo normas imperativas que afecten a la esencia del sistema societario, así como normas relativas a derechos fundamentales'. Ello, en el bien entendido de que, en cuanto al último de los términos señalados, el concepto de orden público que nos ocupa no ha de entenderse reducido a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizadas constitucionalmente, abarcando también derechos que afecten a la esencia del sistema societario ( sentencias de 30 de mayo de 2007 y de 29 de noviembre de 2007 , que a su vez cita las de 18 de mayo de 2000 y la de 26 de septiembre de 2006 ).

10.- El concepto de orden público en el artículo 205.1 LSC opera específicamente como un elemento diferenciador entre dos categorías de normas positivas, debiéndose tomar en consideración solo principios ya incorporados a ellas ( sentencias de 21 de febrero de 2006 y 19 de abril de 2010 ; así resulta igualmente de la de 26 de septiembre de 2006 que transcribimos parcialmente en anteriores líneas). De esta forma, el 'orden público' supone, en el contexto del precepto indicado, un plus, distinguiendo, a efectos de no sujetar la acción a plazo de caducidad, aquellos supuestos en que la impugnación del acuerdo se fundamenta en la vulneración de una norma que incorpora alguno de los principios identificados precedentemente.

11.- Todo ello, con independencia de que, según el dictado del artículo 205.1 LSC, el acuerdo puede ser contrario al orden público por su contenido o por su causa, lo que permite valorar el propósito práctico perseguido con el mismo, como pone de relieve la sentencia ya citada de 21 de febrero de 2006 .

12.- Sentado lo anterior, la tacha de que el acuerdo impugnado entraña un abuso de derecho o el ejercicio antisocial de un derecho no determina por sí sola la especial cualificación que acabamos de apuntar.

13.- Resulta significativa a estos efectos la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2011 , en la que se acomete el estudio del abuso de derecho como causa de nulidad de acuerdos sociales. Tras constatar que en el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas no se hace referencia expresa al abuso de derecho previsto en el artículo 7.2 del Código Civil , el Alto Tribunal, con base en sus propias sentencias, observa que tal circunstancia no impide que el abuso de derecho opere como causa de impugnación de acuerdos lesivos, sujeta al plazo de caducidad de cuarenta días establecido en el artículo 116.2 del mismo cuerpo legal , señalando a continuación las mayores dificultades que se plantean cuando se pretende que el abuso de derecho contraría la ley, pues el abuso subjetivo no cuestiona la legalidad de la actuación de quien incurre en él y, de estimarse la conculcación de la norma, no tendría sentido acudir a la doctrina del abuso del derecho, para enfatizar seguidamente lo que a continuación transcribimos, con específica proyección en el supuesto que nos ocupa:

'No acontece lo mismo cuando se trata del ejercicio antisocial del derecho en la medida en la que, por su objeto o por las circunstancias en que se realice la forma en la que el derecho se ha ejercitado, sobrepase objetiva y manifiestamente los límites normales de su ejercicio, ya que rebasar la frontera fijada por la norma supone infringirla, y, en consecuencia, los acuerdos societarios adoptados mediante el ejercicio antisocial de un derecho pueden ser impugnados con base en la infracción de ley superada, hallándose sujeta la acción para impugnarlos al plazo de caducidad fijado a tal efecto en el artículo 116.1 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 205.1 de la Ley de Sociedades de Capital -, bien que, en tales supuestos, no cabe sustentar la 'nulidad' de los acuerdos sociales en el ' abuso de derecho' sin más, ya que es necesario identificar cual es el derecho ejercitado y precisar por qué es antisocial la concreta forma en la que se ha ejercitado y concretar la norma infringida'.

14.- A la vista de tal doctrina, deberíamos concluir que en el caso enjuiciado la acción ha de tenerse por caducada, pues no concurre la cualificación antijurídica especial que determina la entrada en juego de la excepción contemplada en el segundo inciso del artículo 205.1 LSC.

15.- En todo caso, las patentes carencias ya no probatorias sino también alegatorias de parte del aquí recurrente habrian de operar como obstáculo insalvable para que, al margen de la cuestión de la temporaneidad de la acción, incluso pudiera apreciarse abuso de derecho como circunstancia determinante de que el acuerdo cuestionado fuese considerado nulo. En este sentido, frente a las explícitas exigencias que derivan de la sentencia más arriba transcrita, es de observar cómo el bagaje argumental del Sr. Cayetano se limita a la invocación de un pretendido principio de participación en la gestión que, en su sentir, habría de asegurarle el cargo de administrador, principio este que nos confesamos incapaces de reconocer en el ordenamiento jurídico societario, y en la atribución del acuerdo cuestionado a un proceder torcido de los demás socios en su perjuicio que no ha quedado suficientemente constatado.

TERCERO.- IMPUGNACIÓN DEL ACUERDO DE AMPLIACIÓN DE CAPITAL SOCIAL ADOPTADO EN LA JUNTA GENERAL DE 11 DE OCTUBRE DE 2010 POR DEFECTOS EN LA CONVOCATORIA

16.- El recurrente sostiene (apartado segundo del recurso) que la convocatoria de la junta de 11 de octubre de 2010 presenta determinados defectos específicamente referibles al acuerdo de ampliación de capital social adoptado en su seno, que determinarían la nulidad del mismo. El alegato se concreta en la denuncia de las siguientes omisiones en la convocatoria:

16.1. No inclusión en el orden del día del punto 'Información de las medidas adoptadas por el órgano de administración de la sociedad desde el 26 de julio de 2010', tal como había sido solicitado por el recurrente.

16.2.- Falta de toda mención relativa a la puesta a disposición de los socios del texto y a la justificación del aumento de capital social.

16.3.- No inclusión del texto de la modificación del artículo 5 (capital social) de los estatutos.

17.- También se aduce que el derecho de información del recurrente en relación con el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2009 (lo que corresponde a otro punto del orden del día de la misma junta) ha sido vulnerado, subrayandose que el mismo está referido a cuestiones estrechamente ligadas a la oportunidad de la ampliación de capital. Entendemos, no obstante, que en este caso nos encontramos ante un mero error o lapsus calami, habida cuenta que al principio del apartado se expresa nítidamente que son dos, no tres (el que hemos identificado antes como 16.1 se hace figurar en párrafo separado señalado con la letra 'a)', y los identificados como 16.2 y 16.3 aparecen recogidos en otro párrafo separado señalado con la letra 'b)') los motivos de impugnación por este concepto. A igual conclusión conduce la clara desconexión del alegato con la rúbrica del apartado.

18.- Centrándonos en los que, por lo que acaba de señalarse, pudiéramos catalogar como defectos de la convocatoria, hemos de advertir que la parte recurrente se limita a dar cuenta de cuáles son los vicios que, en su opinión, tendrían eficacia invalidante, sin mayor desarrollo alegatorio ni respuesta alguna a los argumentos del juzgador de la anterior instancia en sentido contrario. Desconocemos, pues, cuáles son los motivos por los que la parte considera incorrectos los razonamientos de la sentencia sobre este punto (recogidos en sus apartados 10, 21 y 21 bis), los cuales abocan de forma natural a la decisión desestimatoria en ella reflejada. En tal tesitura, la impugnación solo cobraría sentido en el caso de que la incorrección de los argumentos brindados en la sentencia resultara patente, lo que no es el caso. La consecuencia que de todo ello deriva no puede ser otra que la desestimación del recurso en este punto.

19.- Sentado lo anterior, no podemos dejar pasar, aunque ninguna incidencia tenga en la resolución de la cuestión, el intento de distorsión de la realidad en la transcripción del punto cuya no inclusión en el orden del día de la convocatoria presenta el apelante como fundamento de sus pretensiones impugnatorias. Tal conducta resulta contraria al recto proceder esperable de quienes comparecen a resolver sus diferencias ante los tribunales, si bien quizás su mayor falta no esté en ello, sino en lo burdo de la maniobra, resultando evidente que a ningún lado podía conducir.

CUARTO.- IMPUGNACIÓN DEL ACUERDO DE APROBACIÓN DE LAS CUENTAS ANUALES, INFORME DE GESTIÓN Y PROPUESTA DE APLICACIÓN DEL RESULTADO CORRESPONDIENTES AL EJERCICIO 2009 ADOPTADO EN LA JUNTA DE 11 DE OCTUBRE DE 2010 POR INFRACCIÓN DEL PRINCIPIO DE IMAGEN FIEL

19.- Denuncia el Sr. Cayetano que la sentencia dictada en la anterior instancia incurre en incongruencia, toda vez que no se pronunció sobre la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales, informe de gestión y propuesta de aplicación de resultado correspondientes al ejercicio 2009 adoptado en la junta celebrada el 11 de octubre de 2010, por no respetar aquellas el principio de imagen fiel.

Valoración del Tribunal

20.- En sede de doctrina general, la congruencia viene determinada por la adecuada correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia, sin que alcance a los razonamientos vertidos en la misma (por citar solo la más reciente, a título de botón de muestra, sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2014 ).

21.- De esta forma, cuando de la impugnación por nulo de un acuerdo se trata, decretada la nulidad por una cualquiera de las causas que fundamentan la petición, no cabría apreciar, en principio, incongruencia omisiva alguna por razón de no haber entrado el juzgador en el examen de las restantes causas ni haberse pronunciado en relación con las mismas, toda vez que (y aquí ha de marcarse el punto diferencial con los supuestos enjuiciados por el Tribunal Supremo en sentencias de 18 de enero de 2013 y 1 de abril de 2014 , por ejemplo) los efectos anudados a la declaración de nulidad por una u otra causa serían los mismos.

22.- Ningún cambio de óptica habría de suponer que el correspondiente petitum de la demanda apareciese casualizado, identificándose expresamente en él los diferentes motivos en que se sustenta, tal cual aquí acaece ('Que se declare nulo, por ser contrario a la ley, el acuerdo [...] por infracción de los derechos de información del socio Don Cayetano y del principio de imagen fiel'), pues, se insiste, no se originan consecuencias jurídicas diversas.

23.- En esta línea, se impone el rechazo al discurso que subyace en la mención a la importancia de esta materia de cara a la suerte que debiera correr el acuerdo de aumento de capital social, objeto también de impugnación. Si lo que se pretende poner de relieve es la subordinación de la decisión que debiera adoptarse en relación con ese otro acuerdo a la declaración de nulidad del de aprobación de cuentas, es claro que lo determinante sería la propia declaración de que este último acuerdo es nulo, resultando irrelevante la causa a la que obedeciese. Si lo que se pretende señalar es que la razón por el que el acuerdo de ampliación de capital debiera ser declarado nulo entronca con alguna de las patologías que podrían haber llevado a anular las cuentas por infracción del principio de imagen fiel, resulta igualmente claro que es la constatación de la patología y su conexión con el acuerdo de ampliación del capital social lo que aflora como cuestión relevante, al margen de que la deficiencia detectada pudiera también haber servido en su caso para conseguir que el acuerdo de aprobación de cuentas fuese declarado nulo.

24.- En todo caso, si, como hace ver el recurso, la parte apelante entiende que la sentencia de primera instancia incurrió en incongruencia omisiva por dejar de pronunciarse sobre la pretensión de que los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales, del informe de gestión y de la propuesta de aplicación del resultado del ejercicio 2009 fuesen declarados nulos por vulneración del principio de imagen fiel, lo que debió hacer en adecuado momento fue interesar el complemento de la sentencia mediante el mecanismo del artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Solo cuando esta última pretensión resultase desatendida cabría plantear la cuestión de la incongruencia en apelación. Así resulta de una consolidada jurisprudencia, de la que constituye un claro exponente la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2010 ( que a su vez invoca las de 12 de noviembre y 16 de diciembre de 2008 ), al señalar: 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva'. En el mismo sentido, con referencia al recurso extraordinario por infracción procesal, cabe citar las sentencias del Alto Tribunal de 11 y 28 de mayo de 2012, con abundante cita jurisprudencial y, aún más recientemente, las de 15 de enero y 30 de septiembre de 2014 . La no utilización del mecanismo apuntado, debemos concluir, constituye un óbice de índole procesal que impide entrar a enjuiciar la denuncia formulada.

25.- Se impone por lo tanto el rechazo del recurso también en este particular.

QUINTO.- .- IMPUGNACIÓN DEL ACUERDO DE AMPLIACIÓN DE CAPITAL SOCIAL ADOPTADO EN LA JUNTA GENERAL DE 11 DE OCTUBRE DE 2010 POR MOTIVOS DIFERENTES DE LA EXISTENCIA DE DEFECTOS EN LA CONVOCATORIA

26.- El último apartado del recurso se focaliza en el acuerdo de ampliación de capital social adoptado en la junta general de 11 de octubre de 2010. Sostiene la parte recurrente que dicho acuerdo debe declararse nulo por haberse infringido su derecho de información en relación con el mismo y por estar preordenado a diluir su participación en el capital social, cuestionando el juicio contrario que el tribunal de primera instancia refleja en su sentencia.

Valoración del Tribunal

27.- Aduce el Sr. Cayetano que su derecho de información se ha visto vulnerado, desdoblándose su discurso en dos líneas argumentales. En primer lugar, se alega que el derecho de información del recurrente en relación directa con el acuerdo cuestionado no fue respetado. En segundo lugar, se señala que la vulneración del derecho de información en relación con el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales operaría por simpatía con efectos invalidantes también sobre el acuerdo objeto aquí de específica consideración, enfatizando la conexión causal existente entre uno y otro acuerdo.

28.- En cuanto a la primera de las infracciones apuntadas, el recurrente se mueve en el terreno de la pura aserción. Su discurso se construye a base de alegatos que se presentan a modo de postulados, esto es, de proposiciones cuya verdad hubiera de admitirse sin necesidad de constatación alguna, ignorando la parte completamente lo que se dice en la sentencia impugnada. En esta se recoge explícitamente que las demandas de información del Sr. Cayetano en relación con la operación de aumento de capital fueron suficientemente atendidas, señalando el juzgador como razón de tal apreciación la prueba documental obrante en las actuaciones. Frente a tal análisis, el aquí recurrente opta por la simple negación, lo que ningún apoyo brinda a su posición, máxime cuando, a la vista de las pruebas en que se sustenta, no descubrimos motivo para contradecir la valoración efectuada por el juzgador de la anterior instancia.

29.- La conexión causal que pretende establecerse entre el derecho de información en relación con las cuentas del ejercicio 2009 y el derecho de información en relación con el acuerdo de ampliación de capital, así como entre estos respectivos acuerdos aflora como alegato novedoso en esta segunda instancia. Cabe recordar a este respecto que no es posible, con ocasión del recurso de apelación, plantear cuestiones nuevas ni deducir pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur', positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que se presenta como un obstáculo insalvable para que prosperen las tesis del Sr. Cayetano .

30.- Amén de lo anterior, es de observar la falta de fundamento de los alegatos del recurrente. Ni en el anuncio de la convocatoria, ni en la contestación al requerimiento de información sobre las condiciones y justificación de la operación que el Sr. Cayetano dirigió a la sociedad con carácter previo a la celebración de la junta, ni en el transcurso de esta se vinculó expresamente la operación de aumento de capital a las cifras reflejadas en las cuentas del ejercicio 2009. Así, en la contestación a la demanda de información del Sr. Cayetano fechada el 23 de septiembre de 2010 (documento número 9 del escrito de contestación, f. 497), se indica, en relación con este extremo: 'La razón de proponer la ampliación de capital de la sociedad se encuentra, a criterio del órgano de administración, en los acuerdos adoptados en la precedente junta general de la sociedad de 26 de julio de 2010, en la que se especifica la situación de la sociedad, las necesidades de su reestructuración comercial, económica, de personal y sobre todo financiera, dotando a la sociedad mediante la ampliación de los medios económicos necesarios para solucionar los problemas estructurales de la misma y efectuar los desembolsos de ello derivados. Cualquier aclaración adicional que precise sobre el particular se le facilitará en forma oral al tiempo de ejercitar el derecho referido en el punto anterior (se está haciendo referencia al derecho de examen de los soportes documentales de las cuentas del ejercicio 2009), o cuando Ud. lo precise'. Por su parte, en la junta, al entrarse en el punto del orden del día correspondiente a la propuesta de aumento de capital social, el presidente la justificó señalando que 'la sociedad requiere dotarse de mayor capacidad económica para el desarrollo de su negocio en estos momentos de crisis financiera', limitándose el representante del aquí recurrente a tomar la palabra para negar la necesidad de la operación, manifestar sus reparos en cuanto a la regularidad de la convocatoria y expresar su particular visión sobre la finalidad de la operación, sin formular pregunta alguna ni inquirir ningún tipo de información.

31.- Aduce el Sr. Cayetano que el acuerdo de aumento de capital social es abusivo, presentándolo como mero vehículo utilizado por los restantes socios para diluir su participación en el capital social. El Sr. Cayetano incide en la falta de justificación de la operación y en las condiciones de la misma como factores que vendrían a corroborar tales imputaciones.

32.- Por nuestra parte, no encontramos en la argumentación del Sr. Cayetano razones de peso que nos permitan afirmar que el acuerdo discutido resultase, desde una perspectiva puramente empresarial, manifiestamente injustificado. Tampoco somos capaces de registrar anomalía alguna en las condiciones con las que la operación pretendía llevarse a cabo.

33.- Cabe recordar en este punto que no corresponde a los tribunales fiscalizar decisiones de empresa fuera de aquellos supuestos patológicos en que la norma lo permite por ponerse claramente en riesgo intereses generales o de terceros. Y aún en estos casos, los tribunales deben proceder con ponderación y cautela, a fin de no invadir el margen de acción de los órganos de la sociedad, de manera que la intromisión de aquellos exigirá en todo caso una demostración patente de la extralimitación. Como se desprende de las consideraciones precedentes, tales condiciones no concurren en el supuesto que nos ocupa, careciendo, pues, de fundamentos que nos permitieran justificar el pronunciamiento anulatorio que se pretende obtener de nosotros.

34.- En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado también en este punto.

SEXTO.- COSTAS

35.- La suerte del recurso comporta que las costas ocasionadas por el mismo se impongan a quien lo interpuso, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Cayetano contra la sentencia dictada el 21 de enero de 2013 por el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid en el juicio ordinario nº 553/11 del que este rollo dimana.

2.- Imponer a D. Cayetano las costas ocasionadas por el recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.