Acerca de operadores lógicos
Última revisión
13/05/2016
Sentencia Civil Nº 51/2016, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 532/2011 de 09 de Febrero de 2016
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 60 min
Orden: Civil
Fecha: 09 de Febrero de 2016
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Bilbao
Ponente: AHEDO PEÑA, OLGA
Nº de sentencia: 51/2016
Núm. Cendoj: 48020470022016100075
Núm. Ecli: ES:JMBI:2016:912
Núm. Roj: SJM BI 912:2016
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016688
FAX: 94-4016969
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Materia: RECLAMACION CANTIDAD RESP.SOLIDARIA
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a / Abokatua :
Procurador/a /
y ARANTZANE GORRIÑOBEASKOA ETXEBARRIA
Antecedentes
Alegando causa de prejudicialidad penal la representación del codemandado Sr. Cecilio , por auto de la misma fecha se acordó suspender las actuaciones hasta que se acreditara la terminación o paralización por motivo que impidiera su normal continuación del juicio criminal iniciado con las diligencias previas nº 3036/2010, seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo.
a)
b)
c)
- La demandante GISA propuso documental y testifical; admitidos.
- El demandado D. Cecilio propuso documental y testifical; admitidos.
- El demandado D. Damaso propuso interrogatorio de parte y del codemandado, documental y testifical; admitidos.
d)
Conferido traslado a las partes por diligencia de ordenación de 4 de enero de 2016, el 14 de enero de 2016, presentaron sendos escritos los codemandados impugnando las tachas formuladas.
Fundamentos
Para la mejor comprensión del presente asunto vamos a partir de los siguientes hechos que o bien han sido admitidos o bien resultan probados, y que tienen que ver con las mercantiles involucradas en este procedimiento y sus integrantes.
- La mercantil ALKAHIZEA, S.A., con una participación del 50% (declaración del demandado Sr. Damaso y de la testigo Vanesa ). ALKAHIZEA, S.A., está integrada a su vez, entre otros, por: los hermanos Arsenio Celestino Bernabe , con una participación cada uno del 9,37%; GISA, con una participación del 5,21%; D. Víctor , con una participación del 18,52%; Dª. Vanesa , con una participación del 17 o 18%; y D. Jose Enrique (declaración de éste).
- Los codemandados, con una participación cada uno del 10% (declaración del codemandado D. Cecilio ).
4 . Asimismo, D. Víctor fue administrador de la mercantil ALQUILERES GALINDO, S.L., también del grupo GISA, hasta septiembre de 2009.
Funda, resumidamente, la demandante su acción en las siguientes alegaciones:
- El 4 de enero de 2008 suscribió con la mercantil AMABI MACHINERY-S SERVICE, S.L., (en adelante, AMABI), siendo los demandados sus administradores solidarios, un contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda sobre el pabellón propiedad de la actora sito en Trápaga, polígono industrial de ABB. Impagadas las rentas desde julio de 2009 y promovido procedimiento de desahucio, se dictó sentencia el 16 de febrero de 2011 condenando a AMABI a pagar a la actora la cantidad de 33.919,86 € en concepto de rentas vencidas, así como las que se devengaran hasta el desalojo, intereses y costas (doc.4). No cumpliéndose la sentencia, la demandante tuvo que acudir a un procedimiento de ejecución y se vio obligada también a tasar las costas generadas en primera instancia (9.981,22 €). No obstante, resultó que la empresa carecía de bienes susceptibles de ser embargados.
- El 30 de abril de 2008, la actora prestó a AMABI la cantidad de 13. 598,78 €, importe que debió ser devuelto antes del 2 de mayo de 2011 y cuya devolución no ha tenido lugar (doc. 8).
- El 30 de mayo de 2008, la demandante prestó a AMABI la suma de 17.000 € que tampoco ha sido restituida, lo que debió ocurrir el 30 de mayo de 2011.
- La sociedad carece de bienes; no ha solicitado declaración de concurso; ha sido despatrimonializada por los demandados, quienes no han depositado las cuentas en el Registro Mercantil desde que se constituyó la empresa en el año 2008; tampoco han convocado juntas generales ordinarias o de otra clase para aprobar las cuentas anuales, la gestión y demás asuntos como exige el artículo 164 LSC. Los demandados sólo cumplieron con su deber en el año 2009; convocaron junta general ordinaria para aprobar las cuentas anuales del ejercicio 2008 (doc. 11,12 y 13). Y en la acta se advierte que AMABI presentaba unas pérdidas (44.940,73 €) superiores a más de la mitad del capital social, pese a lo cual nada hicieron los administradores. La sociedad ha desaparecido sin más del tráfico mercantil.
- No es cierto que se celebrara una junta para proceder a la disolución y liquidación de la sociedad, hecho éste que esgrimen los demandados en su defensa. Uno de los socios de AMABI, Sr. Arsenio , tuvo que solicitar ante los Juzgados de lo Mercantil la convocatoria de junta, celebrándose por mandato judicial.
- Los demandados han constituido otra sociedad con idéntico objeto social al de AMABI; la mercantil AMABI SERVICIOS DE REPARACIÓN Y MANTENIMIENTO PARA MAQUINARIA, S.L, (en adelante, AMABI SERVICIOS), en la que los demandados tienen una mayor participación y capacidad de decisión ya que forman parte del consejo de administración. Los demandados, de forma subrepticia, han desplazado los clientes de AMABI a AMABI SERVICIOS, haciendo un uso ilícito del activo y de la marca de AMABI, y llevando a la ruina a esta última.
1. AMABI fue constituida:
- Por D. Arsenio , D. Celestino y D. Bernabe (titular cada uno de un 25% del capital social), socios a su vez de la demandante GISA, en la que los hermanos D. Arsenio y D. Celestino ostentan cada uno un 33,33%, y de la que D. Arsenio es administrador general único.
- Por los codemandados (titular cada uno de un 10% del capital social), mecánicos encargados del taller.
- Y por D. Víctor (titular del 5% del capital social).
2. La condición de administradores de los demandados era de carácter marcadamente formal; sus poderes de representación no eran omnímodos y venían limitados por los socios mayoritarios y verdaderos administradores de hecho, los hermanos Arsenio Celestino Bernabe , quienes siempre impusieron sus directrices y llevaron en la práctica el control efectivo de la sociedad desde los distintos ámbitos, especialmente administrativos y económicos. AMABI se creó bajo el paraguas del grupo GISA, como empresa dedicada a la reparación y mantenimiento de la maquinaria pesada que tenía especialmente el grupo GISA. Los codemandados trabajaron en su día para el grupo GISA, y dicho grupo les ofreció crear una empresa específica para captar a clientes ajenos al mismo. Los demandados no tenían, ni tienen, formación en el ámbito empresarial. Su objetivo nunca fue ostentar cargos de responsabilidad, que por los criterios y estrategias de grupo siempre recaían en los responsables comerciales y operativos a pie de taller y empresa, permaneciendo los hermanos Celestino Bernabe Arsenio como efectivos y reales administradores de hecho que controlaban las cuentas de las distintas sociedades. Los hermanos D. Arsenio y D. Celestino , ya directamente ya a través de GISA, controlaban y controlan un importante grupo industrial constituido por un sinfín de empresas participadas, a título de ejemplo: ALKIIZ, S.L; ALKI-IRUN, S.L; ALKIZABAL, S.L.; ALQUILER DE MAQUINARIA TORRELAVEGA, S.L (ALTOR); ALQUILERES ÁLAVA, S.L (VIALKI); ALQUILERES BERMEO, S.L (ALKIBER), ALQUILERES DE GUIREZO, S.L (ALQUIGUR); ALQUILERES DEBA, S.L (ALKIDEBA); ALQUILERES GALINDO, S.L., (GALKI); ALQUILERES MAX DURANGO, S.L (ALKIMAX), PLATAFORMAS ALKI, S.L; RENT-OBRA, S.L; SUMIGAS, S.A., etc.
3. El inmueble objeto del arrendamiento se encuentra anexo a otros, titularidad del grupo GISA, y se suscribió dentro de los criterios y directrices que les eran impuestos por los socios mayoritarios, los hermanos Arsenio Celestino Bernabe . El contrato de arrendamiento no fue suscrito por los litigantes, sino que en él intervino únicamente D. Damaso en calidad de administrador puramente formal. Se dice que se dejó de pagar la renta desde julio de 2009, cuando desde dicha fecha AMABI se encontraba en liquidación.
4. Los demandados no son actualmente administradores solidarios de AMABI. Lo fueron formalmente desde el 4 de enero de 2008 (constitución de la sociedad) hasta el 24 de julio de 2009, fecha en la que se celebró junta general extraordinaria, a la que asistió personalmente D. Arsenio y todos los socios (doc.2), y en la que se adoptaron los acuerdos de disolución de la sociedad, cese de los administradores solidarios y nombramiento de los liquidadores solidarios en las personas de D. Celestino , D. Nicanor y D. Cecilio . Dicha junta fue convocada por el demandante en su condición de formal administrador solidario (doc.3), y fue preparada como todas las demás (no sólo de esta sociedad sino de todas las del grupo) por los servicios administrativos de GISA, limitándose el demandante a firmar. La junta fue presidida por el demandante y actuó como secretario D. Celestino , que debía redactar el acta. El orden del día fue el siguiente: primero, nombramiento de presidente y secretario de la junta; segundo, estudio de la situación financiera de la sociedad y en su caso disolución de la misma; tercero, cese de los administradores solidarios y nombramiento de liquidador; cuarto, autorización para elevar a público los acuerdos inscribibles en el Registro Mercantil; quinto, ruegos y preguntas; sexto; redacción, lectura y aprobación de la acta o nombramiento de interventores en su defecto. En el curso de la junta se dio cuenta del informe elaborado por GISA sobre la situación de la compañía y de la forma de acometer la liquidación de la misma (doc. 4). A la vista de la situación económica, se acordó, por unanimidad, la disolución de la compañía, aprobando el balance y las cuentas aportadas, el cese de actividad, el cese de los administradores solidarios y el nombramiento de liquidadores. Sin embargo, D. Celestino , secretario de la junta, no ha facilitado la acta para que pueda certificarse su contenido y elevarse a público los acuerdos adoptados, lo que no empece a la virtualidad de los acuerdos alcanzados pues la inscripción del cese de los administradores en el Registro carece de efectos constitutivos. En el juicio de desahucio, se dictó sentencia en rebeldía porque los ahora codemandados no comparecieron pues el personamiento en nombre de la mercantil implicaba asumir su condición de administradores. El juicio se celebró porque en el Registro Mercantil constaban los demandados como administradores de la sociedad. Además, el desahucio carecía de contenido toda vez que tras la adopción del acuerdo de disolución y liquidación la sociedad dejó de tener actividad y el local fue entregado a la propiedad, que lo recibió sin reservas.
5. Los únicos trabajadores de AMABI eran los demandados y la administrativa Dª. Milagrosa , que cesaron laboralmente en julio/agosto de 2009.
6. El sentido de la demanda es atacar a los codemandados por el hecho de, una vez cesados en sus cargos y liquidados de la relación laboral, haber creado otra empresa, dedicada a la reparación de maquinaria, con otros socios con los que GISA mantiene un tensa relación. Con anterioridad a la presentación de esta demanda, la actora, actuando en nombre del administrador general único D. Arsenio , formuló querella contra los codemandados por unos supuestos delitos societarios y contra la propiedad intelectual (doc. 5 y 6).
7. En cuanto a los contratos de préstamo, los mismos tenían fechas de vencimiento del 2 y 30 de mayo de 2011, respectivamente; muy posteriores a la fecha en que los demandados cesaron en el cargo de administrador solidario. Estas deudas deben ser satisfechas en el proceso de liquidación. En el informe de la situación económica que AMABI presentó el 17 de julio de 2009 y que fue elaborado por GISA para adoptar el acuerdo de disolución, ya se preveía la forma de pagar las deudas:
'Para el 30 de julio habrá dinero suficiente, 8.239,70 €, para pagar lo correspondiente al IVA. Quedando en Banco un importe estimado de 4.279 €. Posteriormente, en la medida que vaya cobrando por parte de los clientes, se irán pagando las remuneraciones pendientes.
Se deberán valorar los elementos de transporte y los equipos informáticos, para posteriormente descontarlos de la deuda con GISA. De la misma forma, el importe que quede en Tesorería, una vez satisfechos los pagos, será para minorar la deuda contraída con Gisa. Aproximadamente, 10.899 €.'
Además, como es costumbre en todas las sociedades que se disuelven del grupo en que GISA y/o los hermanos Arsenio Celestino Bernabe son socios mayoritarios, se acordó que la deuda remanente, una vez liquidados todos los activos de la mercantil, sería asumida por GISA (doc. 14).
8. Es incierta la presunta despatrimonialización de la sociedad por parte de los demandados.
9. Es falso que GISA desconociera o desconozca tanto el estado económico de la sociedad como sus cuentas anuales, toda vez que era la actora quien controlaba la gestión de la empresa, con la que estaba conectada permanentemente a través de un servidor central, teniendo contratada a la asesoría contable y fiscal de cabecera del grupo GISA; la Asesoría General de Vizcaya.
10. La falta de depósito de las cuentas anuales durante un ejercicio, sin que de ello se haya derivado perjuicio alguno para la sociedad ni para los socios, no es presupuesto suficiente para exigir la responsabilidad de los administradores. En todo caso, el trámite de formulación, aprobación y depósito de las cuentas anuales era siempre realizado desde GISA y sus asesorías, careciendo los codemandados de la capacidad y de la posibilidad efectiva de realizar tales trámites.
11. En cuanto a la convocatoria de juntas, admite la demandante que convocaron la junta para aprobar las cuentas anuales del ejercicio 2008; esta junta fue la celebrada el 16 de junio de 2009 y fue la única junta para aprobar las cuentas que estaban obligados a convocar porque ese mismo mes, el 26 de junio de 2009, el administrador solidario D. Cecilio convocó la junta del 24 de julio de 2009 en la que se habría de adoptar el acuerdo de disolución. Y ello partiendo del hecho de que tanto las convocatorias de todas las juntas como los documentos objeto de debate en ellas (cuentas anuales, informes económicos, etc.,) y las propias decisiones adoptadas en las mismas fueron planteadas por GISA.
Por otra parte, el 30 de junio de 2010 se celebró otra junta general (doc.15) con el siguiente orden del día; primero, examen y aprobación, si procede, de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2009 y de la gestión social en dicho ejercicio; segundo, aplicación del resultado del ejercicio 2009; tercero, informe del estado de la liquidación. El debate del punto primero del orden del día fue el siguiente:
'Se señala por los presentes que la actual situación de la compañía deriva de lo acordado en la Junta antes referida de 24.7.2009, no teniendo los liquidadores presentes capacidad, medios ni documentación para elaborarlas cuentas anuales que siempre eran elaboradas desde la Asesoría y con acceso, conocimiento y supervisión de los Sres. Arsenio Celestino Bernabe .'
En cuanto a la convocatoria judicial de junta, los codemandados realizaron alegaciones en el sentido de no ser administradores de la sociedad (doc.16).
III. El codemandado D. Cecilio se opone a la demanda con las mismas alegaciones que el codemandado Sr.
1. Añade que de la nueva empresa constituida por los demandados es socia la mercantil ALKIHAIZEA, S.L., y que tanto GISA como los hermanos Arsenio Celestino Bernabe son socios de esta última.
2. Alude también el codemandado al contenido de la acta de la junta de 30 de junio de 2010, convocada por él mismo junto con el liquidador D. Nicanor , acta que afirma consta en la querella ya referida y en la que consta lo siguiente (doc. 25).
'Se advierte, conforme preceptúa el art. 86 LSRL que 'a partir de la convocatoria de la Junta General, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como el informe de los auditores de cuentas. 'No obstante lo anterior se advierte que las cuentas anuales e informe del estado de liquidación, debe ser entregado a los Sres. Liquidadores a la mayor urgencia por Uds., toda vez son los encargados de su elaboración al igual que previa la apertura de la fase de liquidación, bien directamente, bien desde su departamento de administración (D. Cornelio ) o a través de la Firma Asesoría General de Vizcaya. En este orden de cosas le requerimos nuevamente para que informe con la mayor urgencia de las gestiones y actos de disposición que al parecer ha desarrollado Ud. En nombre de la Sociedad y al margen del cauce regular propio del estado de liquidación de la Compañía.'
3. En la junta convocada judicialmente, celebrada el 1 de octubre de 2010, se planteó lo siguiente (doc. 26):
'Por parte de D. Víctor , D. Cecilio , D. Damaso y D. Nicanor , titulares del 50% del capital social, y dado que influye en el Orden del Día decisivamente, quieren reiterar la existencia de un acuerdo previo de cese de Administradores y, entre otros aspectos, de nombramiento de liquidadores adoptado en Junta General de fecha 24.07.09 a la que asistieron la totalidad de los socios personalmente, salvo en el caso de los herederos de D. Bernabe , y que no ha podido ser elevada a pública ni inscritos sus acuerdos por cuanto quien fue designado Secretario de la Junta, D. Nicanor , no ha entregado hasta la fecha copia formal del Acta que permita certificar sobre la misma así como realizar el trámite consiguiente de inscripción de los acuerdos adoptados en el Registro Mercantil.
No obstante, existe la convocatoria de dicha Junta y la lista de asistentes firmada por todos los socios, y teniendo presente que el cese de los Administradores al igual que el nombramiento tiene efectos desde el momento en que se produce, entendemos que el punto del Orden del Día a debatir carecerá de sentido, si bien no existe inconveniente en ratificar estas advertencias, en el punto correspondiente del Orden del Día, dejando a salvo las acciones que puedan corresponder por la insistencia de los Sres. Arsenio y Celestino .'
4. De los dos vehículos de los cuales era titular AMABI, el Peugeot Expert Combi matrícula FO-....-FZ y la Nissan Vanette Cargo matrícula KU-....-KG , el primero fue vendido a otra mercantil del Grupo GISA el 22 de diciembre de 2009 (doc. 27).
Dispone el artículo 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (en adelante, LSC):
'1. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución.
2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.'
En definitiva, la acción prevista en el artículo 367 de la Ley de Sociedades de Capital exige la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) La realidad de la deuda social que se reclama, lo cual es presupuesto previo para poder trasladar la responsabilidad patrimonial por tal deuda, según el artículo 1.911 del Código Civil , del patrimonio de la sociedad al del administrador.
b) La condición de administrador social de la entidad deudora en el sujeto demandado.
c) La concurrencia de una causa de disolución en la sociedad, según se recoge en el artículo 363 LSC, (antiguo art. 104 de la misma LRSL).
d) La omisión por el administrador del deber de promover el trámite de disolución y liquidación de la sociedad, ajustando así la realidad jurídica registral a la fáctica, ofreciendo con ello una seguridad suficiente en el tráfico jurídico.
e) La fijación del momento de nacimiento de la deuda, en relación con la existencia de la causa de disolución, en cuyo sentido, según lo dispuesto en el artículo 367 LSC, sólo responde el administrador de las deudas sociales nacidas con posterioridad a la causa de disolución, presumiéndose, no obstante, la prioridad de la concurrencia de causa de disolución.
Esta responsabilidad solamente puede exigirse de los administradores de derecho, no de los de hecho, pues éstos no tienen capacidad para convocar Junta general ( Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006 ), estableciendo nuestro Alto Tribunal una interpretación flexible, en cuanto a que producida la causa de disolución ésta no puede quedar petrificada, sino que hay que analizar la evolución de la sociedad y la conducta de los administradores ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2004 , 26 de abril de 2005 y 20 de febrero de 2007 ).
Examinemos la concurrencia de los requisitos dichos en el presente caso.
Sin perjuicio de otras consideraciones a las que, en su caso, se hará referencia posteriormente, no es controvertido que la mercantil AMABI MACHINERY-S SERVICE, S.L., adeuda a la demandante las siguientes cantidades:
- 36.211,60 € en virtud de sentencia nº 52/11, de 16 de febrero de 2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo , dictada en el juicio verbal de desahucio 1655/10, en concepto de impago de rentas desde julio de 2009 hasta febrero de 2011 (FJ 1º de la sentencia, doc. 4 de la demanda) e intereses hasta la fecha de la demanda ejecutiva ( auto del mismo Juzgado de 12 de abril de 2011 (doc.5 de la demanda)
- 9.981,22 € en concepto de tasación de costas (decreto del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo de 17 de mayo de 2011; doc. 4 de la demanda)
- 13.598,78 € en concepto de préstamo concedido el 30 de abril de 2008 que debió ser devuelto antes del 2 de mayo de 2011.
- 17.000,00 € en concepto de préstamo concedido el 30 de mayo de 2008 que debió ser devuelto antes el 30 de mayo de 2011.
Lo anterior suma la cantidad de 76.791,60 €.
Alega la demandante que en el ejercicio 2008 las pérdidas ascendieron a la cantidad de 44. 940,73 €, superiores en más de la mitad a la cifra de capital social, y que pese a ello los administradores no convocaron junta general para acordar la disolución de la sociedad o solicitar el concurso en el plazo de dos meses (artículos 363.1 e) y 365 LSC).
En relación con esta alegación procede hacer las siguientes consideraciones:
No se han aportado las cuentas anuales del ejercicio 2008 y, en consecuencia, no se puede concluir que las pérdidas dejaran reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social', supuesto éste de disolución conforme al
art. 363 e) LSC. Tampoco consta que durante el ejercicio 2008 se encontrara la sociedad en estado de insolvencia por no poder cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (
art. 2.2 LC ). Pero es que, además, en la junta general ordinaria de 16 de junio de 2009 (doc. 11 de la demanda), en la que el único dato económico que se menciona es el de las pérdidas, se aprobaron no sólo las cuentas anuales del ejercicio 2008 sino también la gestión de los administradores sociales. Y en aquélla junta, a la que además de los dos administradores ahora demandados (con una participación cada uno de un 10%) concurrieron los socios D.
Celestino (con una participación del 25%), D.
Arsenio (con una participación del 25% y socio también y administrador único de la demandante GISA), D.
Víctor (con una participación del 5%), quienes en todo caso pudieron obtener todos los documentos que iban a ser sometidos a la aprobación de la junta, como consta en el propio orden del día (doc. 12 y 13), no consta que ninguno de los socios solicitara en aquel momento o planteara la concurrencia de causa de disolución o que la sociedad fuera insolvente. Asimismo, ha quedado acreditado el control contable que GISA ejercía sobre AMABI. EL testigo Sr.
Víctor declaró en instrucción (doc. 11 de la contestación del Sr.
Damaso ) que le constaba que
Pues bien, considerado el conocimiento que D. Arsenio , administrador único de GISA y socio en un 25% de AMABI tenía y podía tener sobre la situación económico-financiera de AMABI, lo que se acuerda en la junta en la que se aprueban las cuentas del ejercicio 2008, con el voto en contra de D. Celestino , es que las pérdidas de 44.940,73 € queden pendientes para ser compensadas con futuros beneficios, manifestando D. Celestino que confiaba en el proyecto y que se deberían reponer las pérdidas.
Por otra parte, el doc. 3 de la demanda evidencia que el contrato de arrendamiento suscrito entre AMABI y la demandante GISA, representada por D. Arsenio , socio a su vez en un 25% de AMABI y conocedor de su situación económica , fue novado el 2 de enero de 2009, lo que no parece consecuente con una situación económica de disolución ni de insolvencia.
En definitiva, no puede concluirse de la lectura del acta de la junta de 16 de junio de 2009 que la sociedad estuviera incursa en causa de disolución o situación de insolvencia.
En todo caso, incluso admitiendo que concurriera a dicha fecha causa de disolución, como del informe aportado como documento nº 20 de la contestación del Sr. Cecilio se podría colegir habida cuenta la proximidad de fechas (la junta es de 16 de junio de 2009 y el informe de 17 de julio de 2009), el plazo de dos meses para convocar junta general que adoptara el acuerdo de disolución o, en caso de insolvencia, instase el concurso, se computaría desde el 16 de junio de 2009, única fecha en la que consta habrían conocido los administradores sociales las pérdidas y, en su caso, la situación de insolvencia, con lo cual el plazo para convocar la junta a los efectos referidos habría finalizado el 16 de agosto de 2009.
El único documento aportado a los autos del que se puede colegir la situación económica de la sociedad es el informe de 17 de julio de 2009 (doc. 20 de la contestación del Sr. Cecilio ), informe elaborado por la demandante GISA en relación con AMABI tal y como corroboraron los testigos D. Nicanor , D. Víctor , que tuvo participación en AMABI y afirmó tener participación en otra empresa de GISA, habiendo sido además hasta 2009 administrador de Alquileres Galindo S.L., empresa del Grupo GISA. En efecto, estos testigos declararon que el informe referido fue elaborado por GISA para presentarlo en la junta de fecha 24 de julio de 2009, cuya celebración es controvertida.
Pues bien, es a la fecha de este informe (17 de julio de 2009) que incorpora la cuenta de pérdidas y ganancias de AMABI, con un patrimonio neto negativo de - 70.258 €, cuando consta que pudieron advertir los administradores demandados que la sociedad estaba incursa en causa de disolución. Y lo que hicieron los administradores entonces fue convocar la junta que se celebró el
Los siguientes documentos y declaraciones testificales acreditan la realidad de la junta:
El orden del día de la junta controvertida fue el siguiente (doc. 3 de la contestación del Sr. Damaso y doc. 21 y 22 aportados en la audiencia previa por la demandante):
Primero.- Nombramiento de Presidente y Secretario de la Junta.
Segundo.- Estudio de la situación financiera de la Sociedad y en su caso disolución de la misma.
Tercera.- Cese de los Administradores Solidarios y nombramiento de liquidador.
Cuarto.- Autorización para elevar a público los acuerdos inscribibles en el Registro Mercantil.
Quinto.- Ruegos y Preguntas.
Sexto.- Redacción, lectura y aprobación del Acta o nombramiento de interventores en su defecto.'
Niega la demandada que existiera tal junta. Sin embargo, debe estimarse probado que las convocatorias se preparaban desde GISA, así lo declaró, además de otros que se dirán, el testigo D. Nicanor , y el formato de esta convocatoria es además idéntico al de otras convocatorias no sólo de AMABI sino de otras empresas del grupo GISA (doc. 14 de la contestación del Sr. Damaso y doc. 17, 18 y 19 y 28 de la contestación del Sr. Cecilio ). Estos documentos recogen las convocatorias a junta de la mercantil ENKARKI ALQUILERES DE LAS ENCARTACIONES, S.L. RENT OBRA, S.L., ALKIBIZ, S.L., ALKIZABAL, S.L., y ALQUILERES DE GURIEZO, S.L., EN LIQUIDACIÓN, respectivamente. Asimismo, el doc. 14 de la contestación del Sr. Cecilio muestra las indicaciones que tanto respecto de las fechas de celebración como del concreto orden del día dirigía la demandante GISA a las empresas del grupo. El testigo D. Celestino negó que la convocatoria que se le exhibió (doc. 3 de la contestación del Sr. Damaso ), junta de 24 de julio de 2009, fuera preparada por GISA. Concretamente, peguntado si GISA repara las convocatorias a juntas de las empresas del grupo, respondió 'en este caso no', pero tal respuesta casa mal con el idéntico formato de las convocatorias. Por otra parte, si bien el testigo trató de explicar su respuesta diciendo que cada empresa era distinta y que no tenían nada que ver una empresa de alimentación con otra de otro tipo, también afirmó que 'la contabilidad es común para todas; si hay pérdidas o beneficios, y hay cosas que son iguales.' En todo caso, no negó el testigo que se celebrara la junta de 24 de julio; lo que dijo es que 'no recordaba' ninguna junta. Por otra parte, también los testigos D. Nicanor , D. Víctor , D. Jose Enrique , ex asesor de GISA, y Dª. Beatriz , ex trabajadora de Alquileres Galindo, S.L., que se encargaba de la administración, declararon que las convocatorias se preparaban desde GISA. La testigo Dª. Milagrosa , administrativa de AMABI hasta junio de 2008 según declaró, afirmó que ella no se ocupaba de nada que estuviera relacionado con las juntas. El testigo Sr. Jose Enrique , en relación con el doc. 14 aportado por el demandado D. Cecilio , declaró que se trataba de un documento tipo que emitía GISA para la convocatoria de todas las empresas.
En efecto, en dicho informe se hacen las siguientes consideraciones:
'Actualmente la sociedad se encuentra con tensiones de tesorería, debido a un saldo actual de 3.299,77 € en Banco y teniendo en cuenta los importantes pagos a los que hay que hacer frente. Tales pagos son, IVA del segundo trimestre 3.960,91 € y las remuneraciones pendientes por 10.515,41 €.
El importe pendiente de cobrar por los clientes es de 31. 981 €. Los pagos a proveedores pendientes son de 2.938 € y el pago a Hacienda en concepto de IRPF e IVA es de 7.639 €. Junto con las remuneraciones hacen un total a pagar de 21. 092 €. Con lo que el Fondo de Maniobra tiene un importe de 10.899 €.'
El informe incorpora una tabla conforme a la cual la previsión de tesorería a fecha 20/10/2009 es de 27.284,10 € tras pagar el IVA (31.245,01 antes del IVA). Continúa el informe:
'Para el 30 de julio habrá dinero suficiente, 8.239,70 €, para pagar lo correspondiente al IVA. Quedando en Banco un importe estimado de 4.279 €. Posteriormente en la medida que se vaya cobrando por parte de los clientes, se irán pagando las remuneraciones pendientes.
Se deberán valorar los elementos de transporte y los equipos informáticos, para posteriormente descontarlos de la deuda con GISA. De la misma forma el importe que quede en Tesorería, una vez satisfechos los pagos, será para minorar la deuda contraída con Gisa. Aproximadamente 10.899 €.
Se adjunta balance de situación y cuenta de pérdidas y ganancias a fecha 17/07/2009.'
El imputado (ahora demandado)
El demandado D. Damaso declaró lo siguiente en calidad de imputado (doc.4):
El testigo D. Víctor , socio fundador de AMABI con una participación del 5%, socio de Alquileres Galindo, S.L., con una participación del 5%, y actualmente socio de ALKIHAIZEA, con una participación, según afirma, del 18,52%, mercantil socia a su vez de AMABI SERVICIOS, declaró en instrucción (doc. 11 de la contestación del Sr. Damaso ):
En la vista del presente procedimiento, declaró el testigo que en la junta controvertida se acordó la disolución y el nombramiento de liquidadores por una mayoría clara.
El testigo D. Nicanor , socio de AMABI por herencia de su padre D. Bernabe (fallecido el 18.05.2008) declaró en instrucción (doc. 12 de la contestación del Sr. Damaso ):
En el juicio de este procedimiento, declaró el testigo que en la junta de 24 de julio de 2009 se acordó la disolución y se nombraron liquidadores, aceptándose el cese de los administradores. Corroboró que GISA preparó un informe y que se acordó liquidar la empresa y pagar las deudas.
'TERCERO.- En tercer y último lugar, respecto de los delitos societarios, decir que de lo practicado hasta ahora consta al menos indiciariamente que la sociedad de la que era socio minoritario fue disuelta en julio de 2009 y que ello fue aprobado por todos los socios, incluido el apelante. Consta la firma del querellante en dicha junta, alegando ahora el apelante que el contenido es falso aunque la firma se verdadera. No ofrece explicación alguna de por qué supuestamente firmó un documento en blanco. Por tanto, a la vista de la documental existente y de la testifical practicada parece cierta la existencia de una junta de liquidación de la sociedad, votando a favor de la liquidación el propio querellante por lo que las alegaciones del apelante a la vista de lo anterior carecen de fundamento alguno.'
5 . El
8 . La testigo Dª.
'
9 . El
11 . El
En el juicio de este procedimiento, afirmó el testigo que la empresa cerró en verano de 2009; que el local estaba dentro de las instalaciones de GISA y que los demandados no volvieron.
En definitiva, el cese de actividad de la mercantil coincide con la fecha de celebración de la junta.
1. El codemandado Cecilio declaró en fase de instrucción (doc. 7 de su contestación)
2. El codemandado Damaso declaró en instrucción (doc. 8 de la contestación de Damaso ):
4 . El
En CONCLUSIÓN, deben estimarse probados la realidad de la junta de fecha 24 de julio de 2009 y los acuerdos adoptados en la misma, entre ellos el acuerdo de disolución y de cese de los administradores codemandados.
Consecuencia de lo anterior es que no puede prosperar la acción ejercitada toda vez que los codemandados no incumplieron con su obligación de convocar la junta prevista en el artículo 367 LSC, no pudiéndose estimar probado tampoco que la sociedad debiera haber procedido con anterioridad a la fecha dicha a solicitar la declaración de concurso pues no sólo no consta ni la situación de insolvencia ni la pluralidad de acreedores. En este sentido, el codemandado Sr. Damaso declaró que en la junta controvertida de 24 de julio de 2009 no se habló de concurso y que el único acreedor era la demandante. Y de hecho, en el informe elaborado por GISA de 17 de julio de 2009 (doc. 20 de la contestación de D. Cecilio ), la previsión es que la única deuda a minorar con los elementos de transporte y equipos informáticos de AMABI sea la de la actora GISA.
Lo anteriormente expuesto es bastante para desestimar la demanda.
Respecto a las tachas formuladas por la demandante, alega ésta que concurren en D. Víctor y en D. Jose Enrique las circunstancias previstas en el artículo 377.1.2 º y 3 LEC ; en el caso del Sr. Víctor por ser socio de AMABI y de otras vinculadas al grupo GISA, manteniendo numerosos contenciosos y procedimientos penales con D. Arsenio ; y en el caso del Sr. Jose Enrique por ser su situación idéntica a la del Sr. Víctor . Asimismo, tacha el demandante a la testigo Dª. Beatriz al amparo de los apartados 2 º, 3 º y 4 del artículo 377 LEC , y a D. Nicanor .
Sin perjuicio de las vinculaciones que se ha acreditado tienen las partes y testigos de este procedimiento, y a las que ya se ha hecho referencia en esta resolución, no se advierte que las mismas hayan influido en su testimonio. Por el contrario, las declaraciones de los testigos han sido coherentes y en buena medida vienen corroboradas por la documentación que obra en el procedimiento.
Desestimada la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas a la parte actora.
Fallo
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.