Sentencia CIVIL Nº 51/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 59/2017 de 06 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0140102

Recurso de Apelación 59/2017

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 855/2015

APELANTE::D. /Dña. Calixto

PROCURADOR D. /Dña. ADOLFO MORALES HERNANDEZ-SANJUAN

APELADO::COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID

PROCURADOR D. /Dña. MARIA CONCEPCION LOPEZ GARCIA

MAGISTRADA:ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 51/2017

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

En Madrid, a seis de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 855/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid a instancia de D. /Dña. Calixto apelante - demandado, representado por el/la Procurador D. /Dña. ADOLFO MORALES HERNANDEZ-SANJUAN y defendido porLetrado, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID apelado - demandante, representado por el/la Procurador D. /Dña. MARIA CONCEPCION LOPEZ GARCIA y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 14/09/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 14/09/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que desestimando las excepciones planteadas, estimo la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. López García en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, frente a D. Calixto (por sucesión procesal de R3 GUAJIRO, S.L.) representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Morales Hernández-Sanjuán, declarando a favor de la Comunidad actora el régimen de pleno dominio sobre el patio propiedad de la misma, sito en la DIRECCION000 nº NUM000 y la CALLE000 nº NUM001 , y condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y abandonarlo y dejarlo libre, con reintegración a la actora libre de enseres, y con el correspondiente derribo del forjado existente a su costa, con la prevención de que de no hacerlo se procederá a su lanzamiento, y a la expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 26 de enero de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 31 de enero de 2017

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid es propietaria dos patios comunitarios, uno de ellos situado al Oeste y el otro al Norte, lindando este último con las fincas sitas de la DIRECCION000 nº NUM002 y CALLE000 nº NUM001 de Madrid.

'R3 Sabor Guajiro, S.L.' es propietaria del local comercial situado en la calle San Marcos nº 33, planta baja.

En Junta General Extraordinaria de Propietarios (documento nº 7 adjunto a la demanda, folio 75), celebrada en fecha 23 de junio de 2003, en el punto 11 del orden del día se acordó, por unanimidad, emitir una autorización al propietario del local de la sociedad 'Sabor Guajiro, S.L.' para 'utilizar las zonas comunes consistentes en la salida de humos (para una pequeña cocina y el uso del patio de la finca, colindante con la finca de DIRECCION000 NUM002 . Dicha autorización no supondrá ningún tipo de derecho de propiedad sobre dicho patio, restringiéndose dicho uso, en exclusiva a la sociedad SABOR GUAJIRO, S.L.', añadiendo que 'Dicha autorización se concede por el plazo de dos años, con vencimiento a 25 de julio de 2005 y que es prorrogable anualmente, siempre y cuando la comunidad no exprese fehacientemente su intención de revocar dicha autorización'; en el punto 13 del orden del día se indicó que 'En cuanto a la advertencia al propietario del local de las obras que está realizando en el patio de la comunidad, de conformidad con lo estipulado en el acuerdo nº 11, se reconoce por dicho propietario, tras ser informado por el resto de los dueños, que el patio es de la comunidad y se le otorga su uso en las condiciones expresadas anteriormente, con autorización de uso limitada en el tiempo y que se irá prorrogando anualmente en concordancia con la autorización de explotación de la actividad'.

En Junta General Extraordinaria de 29 de abril de 2008 (documento nº 8 aportado con la demanda, folio 81), en el punto 5 del orden del día 'Se acuerda, por unanimidad, revocar el permiso concedido al propietario del local, la sociedad Sabor Guajiro, S.L., sobre el patio que linda con la DIRECCION000 NUM002 , por incumplimiento de las condiciones bajo las cuales fue concedido'.

Posteriormente, en Junta General Ordinaria de 16 de diciembre de 2013 (documento nº 10 de la demanda, folio 87), se acuerda que 'si la propietaria del local no facilitase el acceso a la zona común, a fin de poder acometer dicha obra urgente, se informa que se procederá a revocar el permiso anual que tiene concedido, no siendo prorrogado la siguiente anualidad y emprendiendo la Comunidad las acciones legales que le asisten en derecho, a fin de recuperar el uso del mismo.

Finalmente en Junta General Ordinaria de 6 de febrero de 2014 (documento nº 11 de la demanda, folio 93) se reitera lo acordado en la Junta de 16 de diciembre de 2013 en lo referente a la revocación del permiso otorgado por la Comunidad de Propietarios al propietario del local. El 11 de diciembre de 2014 se celebra una nueva Junta (folio 141), en la que se indica que el permiso concedido, en su día, a la propietaria del local ha sido revocado, 'sin que hasta la fecha haya restituido la posesión de dichas zonas comunes a la comunidad, se acuerda por unanimidad de todos los propietarios presentes y representados iniciar las correspondientes acciones judiciales, a fin de recuperar la posesión comunitaria de dichas zonas comunes, obligando a la propietaria del local a que desaloje las mismas'.

En base al último acuerdo citado, la Comunidad de Propietarios formula la demanda iniciadora del presente procedimiento, interesando que se declare a su favor el régimen de pleno dominio sobre el citado patio, condenando a 'Sabor Guajiro, S.L.' a abandonar y dejar libre la finca reivindicada, reintegrándola a la actora libre de enseres, con el derribo del forjado existente. La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' estimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-El art. 38, párrafo segundo, de la Ley Hipotecaria , establece que 'no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales inscritos a nombre de persona o entidad determinada, sin que, previamente o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente'.

En el supuesto que nos ocupa, se solicita la declaración de la propiedad de la Comunidad de Propietarios actora sobre el referido patio, sin que dicha declaración contradiga el derecho de propiedad de 'Sabor Guajiro, S.L.' sobre el patio, ya que no se encuentra registrado a favor de la demandada, como podemos observar en el documento nº 6 aportado con la demanda (folio 71 de los autos).

En consecuencia, procede desestimar el motivo de apelación consistente en el defecto en la forma de proponer la demanda, por vulneración de lo dispuesto en el art. 38 de la Ley Hipotecaria ; puesto que la propiedad del patio en cuestión, no aparece inscrita, en el Registro de la Propiedad, a favor de la parte demandada.

TERCERO.-Otro de los motivos de apelación versa sobre el error en la valoración de la prueba.

A la vista de la documentación obrante en autos, se llega a la conclusión de que el patio ocupado por la parte demandada, colindante con la DIRECCION000 nº NUM002 , es propiedad de la actora, como queda reflejado en el art. 5 de los Estatutos de la Comunidad de Propietarios, protocolizados en escritura de 26 de mayo de 2004 (documento nº 2 de la demanda, folio 27) y en las actas de las Juntas citadas en el fundamento de derecho primero, que han sido aportadas con la demanda, en las cuales se pone de manifiesto que el referido patio pertenece a la actora, habiendo autorizado a la demandada su uso y a realizar en el mismo una serie de obras, si bien, la autorización se iría prorrogando anualmente, en su caso, siendo finalmente revocada en la Junta de fecha 11 de diciembre de 2014.

El informe pericial aportado por la demandada (obrante al folio 305), elaborado por el arquitecto D. Hilario , precisa que 'la finca tiene dos patios, el principal y el posterior. Pero el posterior arranca desde la primera planta, no desde la planta baja. Y esto es así con anterioridad al proyecto del año 2002', añadiendo que las viguetas se encuentran oxidadas, lo que indica que la construcción no tiene menos de 30 años.

El informe pericial presentado por la actora (obrante al folio 347), que ha sido realizado por el arquitecto D. Ildefonso , revela lo siguiente: 'No puede conocerse técnicamente el momento de cubrición del patio, pero lo que sí tenemos es la información catastral, que como descripción histórica refleja que el edificio tenía dos patios con su nivel de suelo al nivel de la planta baja del inmueble, correspondiendo con la leyenda gráfica que ofrece el Catastro para poder interpretar sus documentos', añade que 'Podemos identificar claramente que el patio objeto del informe se presenta como elemento hasta la planta baja...siendo uno de los elementos originales de la finca y que si ha sufrido modificaciones ha sido en un momento posterior y en contra de la configuración original' y en base al contenido del Catastro, llega a la conclusión de que el patio 'presenta su plano de arranque coincidente con el de la planta baja del inmueble'.

Los informes periciales, obrantes en autos, han de ser valorados según las reglas de la sana crítica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 348 L.E.Civ . y recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en sentencia de 30 de julio de 2.008 se pronuncia en los siguientes términos: 'esta Sala tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica', como ya se indicó por el Alto Tribunal en sentencias de 13 de febrero de 1.990 , 29 de enero de 1.991 , 11 de octubre de 1.994 , 1 de marzo y 23 de abril de 2.004 , 28 de octubre de 2.005 , 22 de marzo , 25 de mayo , 15 de junio , 20 de julio y 17 de noviembre de 2.006 , 12 de abril , 20 de junio y 29 de noviembre de 2.007 y 29 de mayo de 2.008 .

Esta Sala, al igual que el Juzgador 'a quo', en base a las reglas de la sana crítica, entiende que resulta más convincente el informe pericial realizado por el arquitecto D. Ildefonso , el cual parte del contenido del Catastro, siendo su resultado acorde con el contenido de la documentación aportada. Además, no podemos obviar que la parte demandada ha admitido, en las diversas Juntas, la propiedad que la actora ostenta sobre el referido patio, al solicitar la autorización de uso y de realización de obras en el mismo.

En definitiva, el hecho de que el patio de la Comunidad actora que linda con la DIRECCION000 nº NUM002 constituya el techo del local, no conlleva que la demandada sea propietaria del mismo, entendiendo esta Sala que, inicialmente, el patio se encontraba a la altura del bajo, esto es del local, hecho que fue alterado por las obras realizadas por la parte demandada, tras obtener la autorización de la Comunidad de Propietarios, la cual indicó que le permitía la realización de obras y el uso del patio, autorización que debía ser renovada anualmente, situación que se mantuvo hasta la Junta de 11 de diciembre de 2014, en la cual se procedió a la revocación de dicha autorización. Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Adolfo Morales Hernández-Sanjuán, en representación de D. Calixto , contra la sentencia dictada en fecha 14 de septiembre de 2016 por el Juzgado de 1º instancia nº 62 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 855/2015; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0059- 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº59/2017, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe