Sentencia CIVIL Nº 51/2017, Juzgados de lo Mercantil - Pontevedra, Sección 2, Rec 63/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 2 DE PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00051/2017 C/ROSALIA DE CASTRO N.5 PLANTA 3Teléfono: 986805268-986805269

Fax: 986805270 N04390

N.I.G.: 36038 47 1 2017 0000096

OR3 ORDINARIO IMPUGN. ACUERDOS SOCIALES-249.1.3 0000063 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre SOCIEDADES

DEMANDANTE D/ña. Valentina

Procurador/a Sr/a. MARIA DEL AMOR ANGULO GASCON Abogado/a Sr/a. DAVID PEREZ BARREIRO

DEMANDADO. HORTALISA SL

Procurador/a Sr/a. SENEN SOTO SANTIAGO Abogado/a Sr/a.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

NURIA FACHAL NOGUER, MAGISTRADA JUEZ del Juzgado Mercantil nº 2 de Pontevedra ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 51/2017

En Pontevedra, a cuatro de julio de dos mil diecisiete

Vistos por Dña. NURIA FACHAL NOGUER, MAGISTRADA JUEZ del Juzgado Mercantil nº 2 de Pontevedra, los autos del Juicio Ordinario 63/17-N, sobre IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES, en el que son partes la demandante Valentina , asistida por el Letrado Sr. Pérez Barreiro y representado por la Procuradora Sra. Angulo Gascón y la demandada, HORTALISA SL, representada por el Procurador Sr. Soto Santiago y asistida por el Letrado Sr. Pazos Alvariño.

Antecedentes

1.- En fecha 16 de marzo de 2017 la representación procesal de Valentina presentó demanda de Juicio Ordinario contra HORTALISA SL con base en los siguientes hechos:

Valentina ostenta la condición de socia de la mercantil demandada en virtud de la asunción de quinientas participaciones sociales mediante el desembolso de 50.000 euros, lo que representa el 36Ž37 del capital social.

Por burofax recibido el 8 de junio de 2016 recibido en AVENIDA000 NUM000 Parroquia de DIRECCION000 de Vilanova de Arousa el administrador de la sociedad comunicó a la demandante que el día 30 de mayo de 2016 se le remitió un burofax a la dirección de Lugar de DIRECCION001 NUM001 para la celebración de Junta General Ordinaria el día 16 de junio de 2016.

La demandante contestó por burofax en el que indicaba que su domicilio radica desde hace años en AVENIDA000 NUM000 Parroquia de DIRECCION000 de Vilanova de Arousa; no se ha respetado el plazo de quince días entre la convocatoria y celebración de la Junta. Asimismo, se requirió la entrega de copia de las cuentas anuales de 2015 que iban a someterse a la aprobación de la Junta.

Las cuentas anuales fueron entregadas a la demandante el día 14 de junio.

Por medio de burofax de fecha 9 de septiembre de 2016 se comunicó a la demandante la convocatoria de Junta General Extraordinaria a celebrar el día 4 de octubre de 2016. El día de celebración de la Junta compareció Avelino en nombre y representación de la demandante con el poder otorgado en escritura pública de fecha 26 de junio de 2013. No se admitió esta representación alegando la insuficiencia del poder. Ese poder había sido admitido en Juntas anteriores e incluso en la que se celebró el día 16 de junio de 2016.

Por todo ello, el actor interesa que se declare que la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta Ordinaria celebrada el día 16 de junio de 2016 relativos a la aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2015 y a la aprobación de la gestión del órgano de administración durante dicho ejercicio; asimismo, se interesa que se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta General Extraordinaria celebrada el día 4 de octubre de 2016; se solicita que la declaración de nulidad se extienda a acuerdos sociales y actos posteriores que traigan causa de los acuerdos impugnados y que se proceda a la cancelación de las inscripciones en el Registro Mercantil derivadas de los acuerdos declarados nulos e imposición de las costas procesales.

2.- Conferido el oportuno traslado a HORTALISA SL, ésta contestó a la demanda por medio de escrito de fecha 9 de mayo de 2017, en el que se oponía a la demanda con base en las siguientes alegaciones:

La convocatoria de la Junta General celebrada el día 16 de junio de 2016 se le remitió a la actora al domicilio que figura en el Libro de socios. Además, la actora compareció a la Junta y aceptó tratar todos los puntos del orden del día y se votó a favor de alguno de los acuerdos sometidos a aprobación. No se vulneró el derecho de información del socio.

En relación a la Junta General Extraordinaria celebrada el día 4 de octubre de 2016 debido a que no se admitió el poder concedido a favor de Avelino ; no se trata de un poder general para administrar el patrimonio de la actora, sino de un poder especial en el que se faculta para realizar determinadas actuaciones en relación con las participaciones sociales de las que es titular la demandante en la mercantil HORTALISA S.L.

Por todo ello, se interesa la desestimación de la demanda e imposición de costas a la parte actora.

3.- Se citó a las partes al acto de la audiencia previa, que tuvo lugar el día 30 de Mayo de 2017. A dicho acto compareció la parte actora y la parte demandada, debidamente asistidas y representadas. La parte actora se ratificó en su escrito de demanda y la parte demandada en su escrito de contestación.

Las partes propusieron prueba documental, interrogatorio de parte y testifical.

4.- El acto del juicio se celebró el día 29 de junio de 2017, en el que se practicaron los medios de prueba propuestos y admitidos en el acto de la audiencia previa.

Formuladas las conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-DE LOS HECHOS CONTROVERTIDOS POR LAS PARTES

La representación de Valentina solicita que se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta Ordinaria celebrada el día 16 de junio de 2016 relativos a la aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2015 y a la aprobación de la gestión del órgano de administración durante dicho ejercicio, al haberse infringido lo establecido en el artículo 176 LSC en relación al tiempo mínimo que debe mediar entre la convocatoria y celebración de la Junta General. Asimismo, se interesa que se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta General Extraordinaria celebrada el día 4 de octubre de 2016, si bien en este caso el motivo de impugnación se reconduce a la lesión del derecho de asistencia que correspondía a Valentina en la referida Junta, ya que no se admitió el poder concedido por aquélla a favor de Avelino : se adujo que no se trataba de un poder general para administrar el patrimonio de la actora, sino de un poder especial en el que se faculta para realizar determinadas actuaciones en relación con las participaciones sociales de las que es titular la demandante en la mercantil HORTALISA S.L., por lo que el poder no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 183 LSC ni en el artículo 18 de los Estatutos Sociales; sin embargo, en Juntas anteriores se había admitido este poder, por lo que la actuación del Presidente de la Junta vulneró la doctrina de los actos propios.

La parte demandada se opone a la demanda interpuesta y afirma que no existe motivo para la declaración de nulidad de los acuerdos impugnados. En primer lugar, en relación a la convocatoria de la Junta General celebrada el día 16 de junio de 2016, se le remitió a la actora al domicilio que figura en el Libro de socios. Además, la actora compareció a la Junta y aceptó tratar todos los puntos del orden del día y se votó a favor de alguno de los acuerdos sometidos a aprobación. No se vulneró el derecho de información del socio, pues se le entregó copia de las cuentas anuales y se le dio respuesta a las preguntas formuladas en la Junta. En segundo lugar, en relación a la Junta General Extraordinaria celebrada el día 4 de octubre de 2016, se afirma que el poder no cumple con los requisitos legales ni con los exigido en los Estatutos de la sociedad, ya que no se trata de un poder general para administrar el patrimonio de la actora, sino de un poder especial en el que se faculta para realizar determinadas actuaciones en relación con las participaciones sociales de las que es titular la demandante en la mercantil HORTALISA S.L.

SEGUNDO.-IMPUGNACIÓN DE LOS ACUERDOS ADOPTADOS EN LA JUNTA GENERAL ORDINARIA DE FECHA 16 DE JUNIO DE 2016

Tras la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la Mejora del Gobierno Corporativo, el artículo 204, apartado 1, párrafo 1 º, LSC dispone que 'son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros'.Por su parte, el apartado 3 del precepto citado incorpora como novedad -consecuencia de la reforma introducida por la Ley 31/2014- un elenco de acuerdos que no serán susceptibles de impugnación, atendida la escasa relevancia de la lesión. Para un sector de la doctrina (GARBERÍ LLOBREGAT, GONZÁLEZ NAVARRO, MELERO BOSCH), la irrelevancia de los vicios o defectos intrascendentes se funda en razones finalistas (carece de justificación determinar como motivo de nulidad una infracción que no ha determinado lesión alguna de los intereses protegidos) y razones funcionales (inexistencia de proporcionalidad entre la entidad de la infracción y de la sanción). Dentro de los supuestos contemplados en el apartado 3 del artículo 204 LSC se incluye en la letra a) ' la infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo,salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante'.

En orden a la impugnación de acuerdos sociales, el artículo 173 LSC regula la 'forma de convocatoria' de la Junta General, que resulta de aplicación a todas las sociedades de capital. Disponen los apartados 1 y 2 del precepto citado:

'La junta general será convocada mediante anuncio publicado en la página web de la sociedad si ésta hubiera sido creada, inscrita y publicada en los términos previstos en el artículo 11 bis. Cuando la sociedad no hubiere acordado la creación de su página web o todavía no estuviera éstadebidamente inscrita y publicada, la convocatoria se publicará en el 'Boletín Oficial del Registro Mercantil' y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social.

2. En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones'.

Al tenor del precepto reproducido, los Estatutos podrán establecer que la convocatoria de la Junta General tenga lugar por medio de un procedimiento de comunicación individual y escrita que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad; si los Estatutos no contemplan un procedimiento de comunicación individual a los socios, habrá de anunciarse la convocatoria de la Junta en la página web de la sociedad (si estuviese creada) y, a falta de este mecanismo, mediante publicación en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia en que radique el domicilio social.

Según se desprende del artículo 204.3 LSC, la infracción de la forma y plazo previo de convocatoria de la Junta General sí podrá dar lugar a la impugnación de los acuerdos sociales adoptados. En el presente supuesto, se denuncia la infracción del plazo previo de convocatoria de la Junta General celebrada el día 16 de junio de 2016, pues se afirma que no medió el plazo mínimo de quince días entre la fecha de convocatoria y la fecha de celebración de la Junta que exige el artículo 176 LSC. El artículo 15 de los Estatutos Sociales de HORTALISA S.L. establece la forma de convocatoria de la Junta General y exige que se realice, al menos, con quince días de anticipación a la fecha de celebración de la Junta y por medio de carta certificada dirigida a cada uno de los socios en el domicilio designado al efecto.

La demandante denuncia que la comunicación requerida se le remitió al domicilio sito en Lugar de DIRECCION001 nº NUM001 y no a la AVENIDA000 NUM000 Parroquia de DIRECCION000 de Vilanova de Arousa; así, por burofax recibido el 8 de junio de 2016 en AVENIDA000 NUM000 , el administrador de la sociedad comunicó a la demandante que el día 30 de mayo de 2016 se le había remitido un burofax a la dirección de Lugar de DIRECCION001 NUM001 para la celebración de Junta General Ordinaria el día 16 de junio de 2016. La demandante afirma que el domicilio sito en AVENIDA000 es el que le corresponde desde hace años y así figura en la escritura de fecha 22 de julio de 2014 en la que se elevaron a públicos los acuerdos de cambio del órgano de administración, cese de administradores solidarios y nombramiento de administrador único en la persona de Anselmo ; las comunicaciones se han remitido a este domicilio de la AVENIDA000 desde hace años.

Por su parte, la demandada afirma que la comunicación individual a la socia demandante se remitió al domicilio que figura en el Libro de socios. Se acredita documentalmente esta circunstancia y así se corroboró por el testigo Franco , quien manifestó que el domicilio de la actora que figuraba en el Libro de Socios era el de DIRECCION001 y que no había sido modificado desde que Valentina dejó de ostentar el cargo de administradora de la sociedad.

Sin embargo, el elemento al que se pretende conceder relevancia por la parte actora, a fin de considerar infringido el plazo de convocatoria establecido en el artículo 176 LSC, es el que se deriva de la actuación previa seguida por el órgano de administración de la sociedad en las comunicaciones anteriores dirigidas a la demandante; se afirma que siempre se han remitido todas las comunicaciones individuales al domicilio de la AVENIDA000 , circunstancia a la que la propia Valentina se refirió en sus declaraciones en el acto del juicio. Por su parte, Anselmo reconoció que el burofax enviado el día 25 de agosto de 2015 a la demandante se había remitido al domicilio de la AVENIDA000 (documento nº 11 de la demanda); el representante de la demandada manifestó que se habían dirigido comunicaciones al domicilio de DIRECCION001 , si bien no consta su aportación a autos, a pesar de haberse formulado un requerimiento a tal efecto en el acto de la audiencia previa.

Por tanto, la cuestión que ha de determinarse es si la comunicación dirigida al domicilio de DIRECCION001 nº NUM001 que figuraba como domicilio de la demandante en el Libro de socios cumple con los requisitos del artículo 173 LSC; si ello fuera así, se habría respetado el plazo de quince días que exige el artículo 176 LSC, que se entiende infringido por la parte actora (al haberse remitido la segunda comunicación al domicilio efectivo de Valentina , si bien con menos de quince días de antelación a la fecha de celebración de la Junta General).

Pues bien, las circunstancias expuestas, en particular, la remisión precedente y reiterada de comunicaciones a la socia demandante al domicilio sito en la AVENIDA000 -y no al que figuraba en el Libro de socios- constituye un elemento revelador de la conducta abusiva observada por el órgano de administración de la sociedad al remitir el burofax de 30 de mayo de 2016 al domicilio de DIRECCION001 nº NUM001 , que no constituía desde hacía años el domicilio efectivo de la actora. Varios elementos corroboran esta circunstancia, entre ellos la posterior remisión de otro burofax al domicilio de la AVENIDA000 , que Valentina sí recibió en fecha 8 de junio de 2016: en efecto, en esta segunda comunicación dirigida a la demandante se señala que en fecha 30 de mayo de 2016 se procedió a comunicarle la convocatoria de la Junta General Ordinaria en el domicilio que figura en el Libro de socios, siendo el resultado de la comunicación 'no entregado- enderezo incorrecto'; es precisamente ante el resultado infructuoso de la primera comunicación dirigida al domicilio que figuraba en el Libro de socios cuando se decide remitir una segunda comunicación, que sí se recibe en el domicilio habitual de la demandante. Consta igualmente acreditado que este domicilio sí le constaba al órgano de administración de la sociedad, no sólo porque era el indicado en la referida escritura pública de fecha 22 de julio de 2014, sino también por la remisión de comunicaciones previas a este domicilio por parte de aquel órgano (documento nº 11 de la demanda); a ello se une el reconocimiento expreso del administrador de la sociedad demandada que, en el acto del juicio, manifestó que conocía que Valentina residía en la AVENIDA000 y no en el domicilio señalado en el Libro de Socios. Por último, a pesar de que se afirma por la parte demandada que se dirigieron comunicaciones a la socia demandante remitidas a DIRECCION001 , no se aportaron documentos acreditativos de este extremo, obviando el requerimiento realizado a la parte en el acto de la audiencia previa.

Por tanto, consta la remisión de la convocatoria de la Junta General a un domicilio distinto del que se había empleado con carácter previo para efectuar comunicaciones a la socia demandante. Se aprecia una conducta constitutiva de abuso de derecho, proscrito por el artículo 7.2 CC . El artículo 15 de los Estatutos Sociales de HORTALISA S.L. establecía un mecanismo alternativo de convocatoria de la Junta General al previsto en el artículo 173.1 LSC; sin embargo, la carta certificada no se remitió al domicilio real y efectivo de la demandante, sino al domicilio que formalmente figuraba en el Registro de socios. El reproche de que es merecedora la conducta observada por el órgano de administración de la demandada se deriva de la alteración sobrevenida e injustificada del lugar de destino del burofax anunciando la convocatoria de la Junta General; es más, cuando restaban pocos días para la fecha de celebración de la Junta se envió otro burofax a la demandante con el anuncio de la convocatoria, ahora sí, al domicilio que el representante de la sociedad sabía que era el realmente ocupado por la socia demandante. Ninguna relevancia sanatoria de la irregularidad observada puede atribuirse al hecho de que durante la celebración de la Junta General y, en lo que atañe al tratamiento de los puntos tercero a quinto del orden del día, el representante de la demandante accediese a que, antes de decidir sobre estos puntos, que se procediese a elaborar un plan de viabilidad de la compañía; consta en el acta de la Junta que no se tomó acuerdo alguno sobre los tres puntos debatidos y que simplemente se demoró la decisión a adoptar. Además, a continuación, el representante de la actora insistió nuevamente, tras acceder a esta elaboración del plan, en que se remitiese toda la documentación al domicilio de la AVENIDA000 .

Como señala la STS de 9 de abril de 1995 , RJ 1995/3247, las formalidades establecidas para la convocatoria de la Junta General tienen carácter de requisitos imperativos, cuyo incumplimiento da lugar a la nulidad de los acuerdos adoptados. La relevancia de las disposiciones sobre la forma de convocatoria de la Junta radica en el conocimiento por parte de los socios de la reunión que ha de celebrarse y de los asuntos a tratar, pues de ello depende que puedan ejercitar sus derechos políticos. La SAP de Madrid de 5 de marzo de 2010 , JUR 2010/208559, manifiesta que 'debe advertirse que no siempre es suficiente para la válida constitución de una Junta con dar cumplimiento a lo dispuesto en el art. 97.1 de la Ley de Sociedades Anónimas ,cuando se altera el sistema habitual utilizado para notificar a los socios la celebración de la Junta y se sigue el sistema formal con el fin de ocultar la convocatoria de forma abusiva y con mala fe pues, si bien se pretende observar estrictamente las disposiciones legales referidas a la publicidad de la convocatoria de las Juntas generales de las sociedades anónimas,se está pretendiendo en la práctica eludir la realización de su finalidad, cual es el efectivo conocimiento por los accionistas de la convocatoria'. La Sentencia mencionada concluye que este tipo de situaciones tiene acomodo en el artículo 7 CC (mala fe y abuso de derecho) y no en el fraude de ley ( artículo 6.4 CC ), como ya declaró la STS de 9 de diciembre de 1999 :

'nos encontramos de forma palmaria ante un caso de abuso de derecho, que no de fraude de ley, pues ejercitando formalmente un derecho -la convocatoria de una junta extraordinaria de la sociedad de la que es administradora solidaria-, tanto por su intención, como por su objeto y por las circunstancias concurrentes mencionadas, sobrepasa los límites normales del ejercicio de ese derecho, con daño directo a los socios afectados que además fueron cesados como administradores, lo que permite ser sancionado por el art. 7.2 CC en relación con el art. 115.2 TRLSA con la nulidad de los acuerdos adoptados en la referida Junta'.

En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Madrid de 21 de junio de 2012, AC 2012/1128 , cuando considera que 'dada la situación de enfrentamiento personal existente entre los socios, el coadministrador solidario decide convocar por su cuenta la Junta de socios sin comunicarlo a la Sra. Purificacion en su condición de coadministradora y lo hace utilizando un sistema absolutamente nuevo en la sociedad a lo largo de los años y optando por el modo de convocatoria formal no individualizado, a pesar de que podía haber acudido a éste, con el propósito de apartar a dicha socia de las decisiones a adoptar en la junta'.Por ello, concluye que 'lo verdaderamente relevante en orden a apreciar la mala fe o el abuso no es este hecho, sino las circunstancias en las que se efectúa la convocatoria. El administrador que decide actuar unilateralmente sin comunicar sus intenciones a la otra administradora solidaria opta por evitar el sistema de celebración de juntas que durante muchos años se había seguido en la sociedad para acudir a un sistema de convocatoria formal que eludiese la comunicación personal a la socia con la que ya estaba enfrentado, al objeto de evitar su asistencia a la junta, como se desprende de las circunstancias examinadas'.

Las conclusiones expuestas en cuanto a la conducta constitutiva de abuso de derecho observada por el órgano de administración de la demandada al tiempo de realizar la convocatoria de la Junta General Ordinaria no se ven alteradas por los argumentos esgrimidos por la demandada, a saber: cierto es que la socia demandante acudió a la Junta General, mas la actora contestó por burofax de fecha 8 de junio de 2016 indicando que su domicilio radicaba en AVENIDA000 desde hacía años, como le constaba a la propia sociedad; indicó que no se respetaba el plazo mínimo de quince días al que se refiere el artículo 176 LSC y, al tiempo, le requería para la remisión de copia de los documentos que iban a ser sometidos a la aprobación de la Junta (cuentas anuales del ejercicio 2015). Las cuentas anuales fueron entregadas a la demandante el día 14 de junio, dos días antes de la celebración de la Junta. De conformidad con el artículo 272.2 LSC, a partir de la convocatoria de la Junta, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a aprobación de la Junta; asimismo, el precepto exige que en la convocatoria de la Junta se haga mención de este derecho, como así se hizo en la convocatoria remitida a la actora.

El problema radica, según lo expuesto, en la actuación abusiva observada en la remisión del anuncio de la convocatoria de la Junta General Ordinaria, con alteración del lugar al que habitualmente se habían remitido las comunicaciones previas a la socia demandante. Más allá de la valoración de la entrega sin dilación de las cuentas anuales que se iban a someter a aprobación en la Junta, el elemento que determina la nulidad de los acuerdos adoptados se reconduce a la infracción del artículo 176 LSC, que se derivó de la conducta abusiva del administrador de la sociedad demandada, con vulneración del artículo 7.2 CC .

Por tales motivos, no se produce la subsanación pretendida por la parte demandada, que se habría derivado de la posterior asistencia a la Junta General por parte del representante de Valentina . Esta asistencia en salvaguarda de sus derechos no convierte en inoperativa la previa denuncia de la infracción cometida en la convocatoria, que se hizo saber mediante remisión del burofax de fecha 8 de junio de 2016. Es más, consta en el acta de la Junta General Ordinaria celebrada el día 16 de junio de 2016, elevada a documento público, que se aportó como documento nº 19 de la demanda, que el representante de la actora reiteró la infracción cometida respecto de su representada, al no haber sido notificada la celebración de la Junta dentro de los plazos legales; igualmente, se denunciaba la remisión de las cuentas anuales sin antelación suficiente para su estudio. Tampoco cabe equiparar la celebración de la Junta General Ordinaria, en las circunstancias expuestas, aunque se encontrase presente o representado la totalidad del capital social, a una Junta Universal; el artículo 178 LSC requiere que los concurrentes acepten por unanimidad la celebración de la reunión, por lo que obvia decir que a la Junta celebrada el día 16 de junio de 2016 deviene imposible concederle tal carácter, a los efectos pretendidos por la demandada en cuanto a su válida constitución y celebración. A este respecto, la STS de 13 de noviembre de 2013 , RJ 2013/7867, manifiesta que 'puede constituirse una junta universal en el caso de que hubiera sido convocada defectuosamente. No obstante, para que, en ese supuesto y en los demás posibles, quede válidamente constituida, sería necesario -como para las sociedades de responsabilidad limitada imponía el aplicable artículo 48 de la Ley 2/1995 -, además de la presencia - aunque sea por representación - de la totalidad del capital social, que los concurrentes hubieran aceptado, por unanimidad, tanto la celebración de la reunión, como el orden del día de la misma - sobre ello, sentencias 1167/1997, de 23 de diciembre (RJ 1997, 9189) , 228/2002, de 18 de marzo (RJ 2002, 2850) , y 122/2007,de 9 de febrero (RJ 2007, 939) , entre otras muchas -. Indica la sentencia 798/2005, de 18 de octubre (RJ 2005, 7222) que se entiende que tal unanimidad significa que ninguno de los socios tiene nada que objetar respecto al incumplimiento por parte de los administradores del requisito de la previa convocatoria'.

La reciente STS nº 255/2016, de 19 de abril , RJ 2016/3848, se refiere a los elementos que permiten diferenciar con claridad la Junta Universal de la Junta previamente convocada:

'Según se desprende del art. 178.1 LSC, la particularidad de la junta universal radica en que los socios deben tomar, de manera colectiva y antes de la constitución del órgano, un acuerdo en el que se recoja la decisión unánime de constituirse en junta general, y todo ello sin existir aún el órgano 'junta' como tal, puesto que precisamente la decisión que pretenden tomar es la que propiciará su válida constitución. O dicho de otra forma, se trata de una decisión colectiva que han de tomar los socios antes de que la junta esté constituida como colegio, pues el hecho de su decisión unánime es precisamente el requisito imprescindible para que la junta llegue a nacer, configurarse o existir. Nótese que, según la propia previsión legal, no existe para esta junta un orden del día publicado previamente, pues se han obviado los procedimientos generales de convocatoria, que incluyen la redacción y publicación de un orden del día. Así, si en realidad la finalidad principal y esencial de la convocatoria es el aviso al socio de que se van a discutir cuestiones que afectan a sus intereses, la inexistencia del aviso podría suponer que aquél se vea obligado a debatir y votar sobre asuntos sobrevenidos e inesperados, de los cuales podría no estar debidamente informado, o afectar a sus intereses. De esta forma, se otorga al socio un instrumento para evitar la celebración de la junta y quedar vinculado a hipotéticos acuerdos que se tomaran sin haber podido participar adecuadamente en los mismos, por carecer de las adecuadas garantías informativas. A ello responde el principio de la unanimidad, pues si la existencia de la figura de la junta universal obedece a unos criterios básicamente prácticos, esto es, permitir a las sociedades de pequeño tamaño celebrar juntas de socios de manera fluida, el requisito de la aceptación unánime para celebrar junta universal se convierte en el medio para salvar los problemas de desinformación eindefensión del socio que difiere o disiente de la conveniencia de celebrar esa junta.

4.- Por tanto,para que una junta sea universal no basta con que esté reunida la totalidad del capital social, sino que tiene que haber un previo acuerdo de todos los socios de constituirse en junta general y de discutir determinados temas'.

En el supuesto enjuiciado, la Junta General que se celebró el día 16 de junio de 2016 no fue una Junta Universal, sino una Junta General previamente convocada por el órgano de administración, en la que el representante de la actora denunció nuevamente la infracción legal producida en la convocatoria.

Al tenor de lo expuesto, debe declararse la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta Ordinaria celebrada el día 16 de junio de 2016 relativos a la aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2015 y a la aprobación de la gestión del órgano de administración durante dicho ejercicio

TERCERO.-IMPUGNACIÓN DE LOS ACUERDOS ADOPTADOS EN LA JUNTA GENERAL EXTRAORDINARIA CELEBRADA EL DÍA 4 DE OCTUBRE DE 2016

Se interesa en la demanda que se declare la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta General Extraordinaria celebrada el día 4 de octubre de 2016. En este supuesto, la nulidad de los acuerdos se reconduce a la privación injustificada del derecho de asistencia a la Junta que corresponde a la socia demandante, ya que no se admitió su asistencia por medio de representante, como así había ocurrido en anteriores ocasiones, incluso en la Junta General celebrada el día 16 de junio de 2016. En concreto, se afirma que no se aceptó el poder notarial conferido a su pareja Avelino , bajo el pretexto de que no se trataba de un poder general para la administración de su patrimonio, exigido en estos términos por el artículo 183 LSC y por el artículo 18 de los Estatutos Sociales.

El artículo 183 LC establece, en relación a la representación voluntaria en la junta general de la sociedad de responsabilidad limitada:

'1. El socio sólo podrá hacerse representar en la junta general por su cónyuge, ascendiente o descendiente, por otro socio o por persona que ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional.

Los estatutos podrán autorizar la representación por medio de otras personas.

La representación deberá conferirse por escrito. Si no constare en documento público, deberá ser especial para cada junta.

La representación comprenderá la totalidad de las participaciones de que sea titular el socio representado'.

Por su parte, el artículo 18 de los Estatutos Sociales de HORTALISA S.L. dispone:

'Todo socio puede hacerse representar en la Junta General por medio de otro socio, su cónyuge, ascendiente, descendiente o persona que ostente poder general conferido en documento público. La representación deberá conferirse por escrito y con carácter especial para cada junta, salvo que constare en documento público'.

Valentina otorgó un poder a favor de Avelino por medio de escritura pública de fecha 26 de junio de 2013, que se ha aportado como documento nº 18 de la demanda. En este documento consta el apoderamiento a favor de Avelino para que, en relación única y exclusivamente a las participaciones sociales de las que es titular la poderdante en HORTALISA S.L., ejercite todos los derechos y obligaciones que son inherentes a la cualidad de socia, asistir a Juntas Generales Ordinarias y extraordinarias, participar en deliberaciones, emitir en ellas su parecer y voto, aceptar acuerdos u oponerse a ellos, aceptar el pago de toda clase de bienes, aceptar cargos de administración de la sociedad y apoderamientos y ejercerlos.

Las partes han introducido un debate en relación al carácter del poder conferido a favor de Avelino , pues sostiene la parte actora que se trata de un poder general que faculta al apoderado para ejercitar todos los derechos y obligaciones inherentes a la cualidad de socia y realizar los demás actos especificados en la escritura de apoderamiento. Por el contrario, la parte demandada considera que se trata de un poder especial en el que se faculta a Avelino para realizar determinadas actuaciones respecto de las participaciones sociales de la actora en la mercantil HORTALISA S.L.; este poder conferido a Avelino se refiere exclusivamente a estas participaciones sociales, por lo que no se trata de un poder general de administración.

Se ha acreditado que este poder fue admitido como suficiente a fin de que Avelino representase a la demandante en otras Juntas Generales de HORTALISA S.L., entre ellas la Junta General Ordinaria celebrada el día 16 de junio de 2016. El representante de la demandada reconoció en el interrogatorio practicado en el acto del juicio que Avelino había representado a la demandante en diversas Juntas Generales anteriores a la celebrada el día 4 de octubre de 2016; asimismo, manifestó que nunca se rechazó el poder exhibido por Avelino y que en la Junta Extraordinaria del día 4 de octubre de 2016 se le impidió al apoderado asistir a la Junta en representación de Valentina porque los profesionales intervinientes le asesoraron en el sentido de considerar que el poder era insuficiente. El testigo y asesor financiero de la compañía demandada, Franco , manifestó que examinó el poder y constató que las facultades eran limitadas, lo que motivó que se considerase que el poder era insuficiente para representar a la demandante en la Junta.

Tanto el artículo 183 LSC como el artículo 18 de los Estatutos Sociales prevén que el socio de la sociedad de responsabilidad limitada pueda hacerse representar en la Junta General por sus parientes más próximos, otro socio o por persona que ostente poder general conferido en documento público; el artículo 183 LSC exige además que este poder general incluya facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional. Esta especificidad no se contempla en el precepto equivalente de los Estatutos Sociales de HORTALISA S.L.

La SAP de Zaragoza de 15 de marzo de 2012, AC 2012/769 , considera que existe poder general para ejercer los derechos de socio en un supuesto de apoderamiento del siguiente tenor:

'En el caso concreto, quien ahora es actor designó representante a un abogado, con delegación expresa de las siguientes facultades: 'Ejercer los derechos de socio que corresponden al poderdante en las siguientes sociedades... Y en concreto, para asistir con voz y voto a las reuniones de su órgano, para deliberar y hacer manifestaciones respecto de cualquier asunto que se trate, para aprobar o impugnar cuentas y liquidaciones, para percibir o reclamar cantidades. Y para todo ello, firme cuantos documentos públicos y privados fueren necesarios a los fines indicados', 'Dándole poder tan amplio y bastante como en Derecho sea necesario'.

La Sentencia mencionada realiza las siguientes consideraciones relevantes en cuanto a la suficiencia del poder conferido al apoderado:

'El actor pretendió hacerse representar en la Junta cuya nulidad se solicita, nombrando un representante para asistir con voz y voto a las reuniones de su órgano dándole poder general para ejercer los derechos de socio.Se cumplen así los requisitos señalados en aquel artículo 183, 1 y 2, de la Ley para el ejercicio de la facultad de representación, por lo que debió autorizarse su asistencia a la Junta en aquella calidad de representante del actor, y no haberlo hecho así determinala nulidad de la Junta y de sus acuerdos en ella adoptados, aceptándose el recurso interpuesto contra la Sentencia que otra cosa determinó, por lo que deberá acogerse la demanda entablada, con cuyo criterio se cambia el que fue adoptado por la Sentencia de esta misma Sala de 5 de diciembre de 2003 (JUR 2004, 89551), que se copia en el escrito de oposición al recurso. No se acredita en el caso la necesidad lógica de hacerse representar por medio de persona con facultadas de representación en todo el territorio nacional, cuando los estatutos de la sociedad disponen otra cosa'.

Al tenor de la SAP de Zaragoza de 15 de marzo de 2012 , es posible admitir que el poder para comparecer en la Junta general no contenga el requisito de la capacidad de administrar todo el patrimonio en territorio nacional del socio, cuando así se prevea en los estatutos sociales.

Idéntica conclusión podría alcanzarse en lo que atañe al poder otorgado a favor de Avelino . Se trata de un poder general concedido para ejercer los derechos que corresponden a la demandante en su condición de socia de la compañía demandada; además, en los Estatutos sociales de Hortalisa S.L. simplemente se exige que, para que el socio pueda hacerse representar por un tercero, queéste ostente poder general conferido en documento público. No se exige que este poder incluya facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional.

A este respecto, la doctrina ha puesto de manifiesto que la regulación legal constituye un 'mínimo', en el sentido de que los estatutos podrían establecer la posibilidad de actuar por medio de representante o bien exigir requisitos más rigurosos. Por tanto, los estatutos podrán modular las reglas legales, mas no perjudicar las posibilidades que le confiere al socio la regulación vigente (VALPUESTA GASTAMINZA, E., Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital, BOSCH, 2015 pág. 469).

La SAP de Barcelona nº 408/2012, de 10 de diciembre , recuerda que -en relación a la forma del poder-, 'la jurisprudencia del TS que ha venido considerando - en sociedades pequeñas y en situaciones de mala fe- que aún no habiendo escrito confiriendo la representación, si en juntas anteriores se había aceptado ésta, debe darse por válida ( SSTS de 8 de mayo de 1961 , 5 mayo 1986 y 20 abril de 1987 )'.

Resulta interesante traer a colación la STS nº 51/2011, de 21 de febrero, que modula la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera , contenida en Sentencias anteriores ( SSTS de 20 de abril de 1987 , 5 de julio de 1986 y 22 de mayo de 2002 ), en virtud de la cual no cabría negar o invalidar la representación si en juntas anteriores se hubiese aceptado esta representación. En relación a esta cuestión, efectúa el Alto Tribunal las siguientes consideraciones:

'En el motivo segundo del recurso, el primero fue inadmitido, se alega infracción de los arts. 7.1 y 1.258 del Código Civil , así como de la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que los interpreta, sobre la imposibilidad de impugnar la representación de un accionista en una Junta si en Juntas anteriores se le han reconocido dicha representación. Se argumenta que el accionista impugnante había aceptado de forma reiterada, en Juntas anteriores, que el accionista mayoritario asistiese representado por un Letrado no apoderado por escrito.

El motivo se desestima porque se trata de cuestión nueva, cuya introducción en el proceso en este momento procesal vulnera los principios de preclusión, contradicción y defensa.

Además, 'ad omnem eventum': no se trata de las mismas personas; el Sr. Carlos Antonio , al que se alude como la persona en la que habitualmente delegaba la recurrente la asistencia a la Junta era Secretario del Consejo, y, finalmente,el que en una Junta no se impugnen por un accionista unos defectos o irregularidades no le vincula a efectos de no poder oponerse cuando se produzcan o repitan en otras juntas posteriores, sin perjuicio de la operatividad del principio de la buena fe, cuya valoración debe hacerse en consideración a cada caso particular'.

La Sala advierte de que el mero hecho de que determinadas irregularidades no sean impugnadas en una Junta no conlleva la imposibilidad de que sean atacadas en otra posterior; ahora bien, la propia Sentencia de 21 de febrero de 2011 insinúa que la conducta observada habrá de ser examinada bajo el prisma de la buena fe.

Y este parámetro -el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe,ex artículo 7.1 CC - es el que se encuentra ausente en la conducta que se atribuye al Presidente de la Junta General que se celebró el día 4 de octubre de 2016. Más allá de la discusión que pudiera entablarse en torno a la suficiencia del poder conferido a favor de Avelino , lo relevante es que este poder (general) otorgado para el ejercicio de todos los derechos y obligaciones que corresponden a la demandante en su calidad de socia de HORTALISA S.L. fue aceptado como suficiente en Juntas anteriores. Sin embargo, una vez que surgieron las desavenencias entre socios (ya constatadas a la vista de lo acaecido en la convocatoria de la Junta General Ordinaria celebrada en el mes de junio de 2016), el mismo poder se reputó insuficiente a los efectos de permitir al apoderado representar a la socia demandante en la Junta General Extraordinaria de 4 de octubre de 2016.

A la vista de las circunstancias expuestas y tomando en consideración la totalidad de los medios de prueba practicados, debe concluirse que se privó indebidamente a la socia demandante del derecho de asistencia a la Junta. Por este motivo, procede declarar la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General que se celebró el día 4 de octubre de 2016.

La declaración de nulidad se extiende a los actos ejecutados en cumplimiento de los acuerdos declarados nulos, así como a los acuerdos sociales posteriores que traigan causa de los acuerdos que se declaran nulos en la presente resolución.

CUARTO.- En cuanto a las costas, conforme al apartado 1 del artículo 394 LEC , procede imponer las costas a la parte demandada, pues no existen en el presente caso dudas de hecho o de derecho que permitirían ni hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Fallo

ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por Valentina , asistida por el Letrado Sr. Pérez Barreiro y representado por la Procuradora Sra. Angulo Gascón contra la demandada, HORTALISA SL, representada por el Procurador Sr. Soto Santiago y asistida por el Letrado Sr. Pazos Alvariño, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de los siguientes acuerdos:

Acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de HORTALISA S.L. celebrada el día 16 de junio de 2016, relativos a la aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2015 y a la aprobación de la gestión del órgano de administración durante dicho ejercicio

Acuerdos adoptados en Junta General Extraordinaria de HORTALISA S.L. celebrada el día 4 de octubre de 2016

La declaración de nulidad se extiende a los actos ejecutados en cumplimiento de estos acuerdos, así como a los acuerdos sociales posteriores que traigan causa de los acuerdos declarados nulos en la presente resolución.

Una vez firme la presente resolución, líbrese mandamiento al registro Mercantil a fin de que proceda a la cancelación de las inscripciones derivadas de los acuerdos declarados nulos (artículo 208 LSC).

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Esta resolución no es firme. Contra ella cabe recurso de apelación que deberá interponerse en este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Publicación: La anterior sentencia fue leída en audiencia pública por la Sra. Magistrada-juez que la suscribe en el mismo día de su fecha; doy fe.-