Sentencia CIVIL Nº 51/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1373/2016 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 935672169

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N.I.G.: 0801942120158036982

Recurso de apelación 1373/2016 -P

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 08 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 152/2015

Parte recurrente/Solicitante: SALVA INDUSTRIAL, S.A.

Procurador/a: Susana Puig Echeverria

Abogado/a: Fernando Martinez Medina

Parte recurrida: Rosa

Procurador/a: Judith Carreras Monfort

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 51/2018

Magistrados:

Maria Mercedes Hernandez Ruiz Olalde

Marta Dolores del Valle Garcia

Jordi Lluís Forgas Folch

Barcelona, 30 de enero de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 29 de noviembre de 2016 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 152/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 08 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aSusana Puig Echeverria, en nombre y representación de SALVA INDUSTRIAL, S.A. contra Sentencia - 19/09/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Judith Carreras Monfort, en nombre y representación de Rosa .

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

Que estimando la demanda interpuesta por SALVA INDUSTRIAL, S.A. Contra DOÑA Rosa , declaro que procede la disolución de la comunidad dominical existente entre actora y demandada sobre la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM002 y plaza de aparcamiento nº NUM003 del sótano menos dos de dicho inmueble y, siendo indivisibles, para el caso de que no se llegue a un acuerdo para la adjudicación de ambas fincas a favor de alguna de las partes por el precio de su valoración pericial, a fijar en ejecución de sentencia, se procederá a la venta en pública subasta con reparto del producto obtenido entre las partes por mitad.

Que estimando la demanda reconvencional formulada por DOÑA Rosa contra SALVA INDUSTRIAL, S.A., declaro que la disolución del condominio sobre la finca sita en la CALLE000 Nº NUM004 - NUM001 , NUM002 NUM002 , registral nº NUM005 , no afecta al derecho de uso y disfrute atribuido a dicha demandante y a su hijo por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona en fecha 10 de mayo de 2006 y que Salva Industrial, S.A. adeuda a la Sra. Rosa la suma de 5.817,32 euros en concepto de gastos anticipados por cuotas del préstamo hipotecario, primas de seguro e Impuesto sobre Bienes Inmuebles que grava la plaza de aparcamiento devengados desde el 24 de febrero de 2014 y computados en la demanda reconvencional, sin perjuicio de nuevos gastos o cuotas devengados con posterioridad que deberán tenerse en cuenta al liquidar las cantidades a percibir por la adjudicación de las fincas. No procede compensación a favor de Salva Industrial por uso exclusivo de la vivienda por parte de la Sra. Rosa y se fija en 40 euros mensuales desde el mes de junio de 2016 hasta el cese del uso exclusivo y excluyente de la plaza de aparcamiento por parte de la Sra. Rosa la compensación económica a favor de Salva Industrial, que se liquidará en el momento en que proceda determinar la suma a percibir o, en su caso, abonar por cada una de las litigantes. Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de las derivadas de la demanda interpuesta por Salva Industrial, S.A. y se le imponen las costas de la reconvención.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/09/2017.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, la actora SALVA INDUSTRIAL, S.A. peticionó contra Dª Rosa : 1) que se declarase la disolución de la comunidad de bienes existente entre actora y demandada sobre las fincas propiedad de ambas por partes indivisas (vivienda sita en CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM002 de Barcelona y plaza de garaje en planta sótano -2 de dicha finca), y 2) que se decretase la división de los citados inmuebles y, para el caso de que no se llegase a un acuerdo para la adjudicación de ambas fincas a favor de alguna de las partes por el precio de su valoración pericial conforme al art.552-11.5 CCC, se procediese a su venta en pública subasta, con reparto del precio obtenido entre las partes, en proporción a sus cuotas.

La actora alegó ser propietaria en virtud de decreto de adjudicación de fecha 24 de febrero de 2014, dictado en procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales 263/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona, y que la demandada es propietaria por escritura pública de compraventa de 18 de febrero de 2002, siendo ocupadas ambas fincas por la demandada en forma exclusiva. Alegó que la valoración de ambas fincas debía hacerse conforme al dictamen pericial que fue presentado ante el citado Juzgado durante el curso de la ejecución del procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales donde fue dictado decreto de adjudicación y donde la actora fue la parte ejecutante.

La demandada presentó escrito de contestación, donde alegó que se allanaba a la pretensión de la actora relativa a la disolución de la comunidad de bienes, si bien añadió que debería tener lugar en ejecución de sentencia, conforme a una nueva tasación de la finca, por estar ya desfasada la del procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales 263/2010 y no reflejar el valor actual de mercado, aparte de tratarse de una vivienda con la Calificación de Vivienda Protegida. Añadió también que la demandada ostenta el derecho de uso exclusivo de la vivienda, en virtud de la atribución del uso a la demandada y al hijo menor del matrimonio por sentencia firme de divorcio de 10 de mayo de 2006 , atribución que dijo estaba aún vigente, al no haber sido modificada por resolución posterior dictada en el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, que dictó la sentencia de divorcio.

La demandada formuló reconvención y peticionó: 1) que se declarase que la división del condominio sobre la vivienda no afecta al derecho al derecho de uso atribuido a ella y a su hijo por sentencia firme, y 2) que se declarase que la demandada reconvenida le adeuda la suma de 5.817,32 euros, en concepto de gastos anticipados por gastos de las fincas hasta la fecha de presentación de la demanda reconvencional, sin perjuicio de nuevos gastos o cuotas, si se produjeren. Alegó que la atribución del uso de la vivienda por sentencia firme de divorcio de 10 de mayo de 2006 no fue inscrita en ese momento por no tener entonces la sospecha de lo que en el futuro podría acontecer, pero que sí lo fue posteriormente, al tener conocimiento de la existencia de ese procedimiento de ejecución instado por la actora contra su ex esposo, según resulta del mandamiento librado por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona en abril de 2012, y que ella compareció en dicho procedimiento de ejecución en fecha 24 de febrero de 2012, comunicando la existencia del derecho de uso, razón por la cual se hizo constar dicho derecho en el edicto de subasta, según resulta de los antecedentes del decreto de adjudicación de 24 de febrero de 2014. Alegó que el citado decreto de adjudicación acordó la cancelación de todas las inscripciones registrales posteriores al embargo, trabado en fecha 12 de agosto de 2010, incluida la relativa al derecho de uso, pero que la cancelación registral por razones de prevalencia en fechas, en lo referido a la publicidad registral, no desvirtúa el hecho cierto de que el derecho de uso otorgado en 2006 es anterior al embargo de la finca en 2010. Alegó que, siendo éste un procedimiento declarativo, procedía declarar nuevamente su existencia y vigencia, con independencia de la cancelación registral realizada, máxime cuando el propio decreto de adjudicación hizo referencia al mismo, de modo que la adjudicataria tuvo conocimiento de ello y no puede ser considerada tercero de buena fe protegido por la fe pública registral. Alegó, por otra parte, que reclamaba de la parte contraria el 50% de los gastos comunes por ella anticipados, en concreto, de las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda (50% de 11.162,27 euros), del seguro de la vivienda (50% de 472,37 euros) y por IBI de la vivienda (50% de 1.468,16 euros), no del IBI de la plaza de garaje, pues no le llegaban a ella los recibos, sino a su ex esposo, por estar a su nombre; añadió que procedía la condena al pago del 50% de los demás pagos que ella fuera anticipando, y que, de reconocer la parte contraria el derecho de uso de la vivienda, no incluía el reembolso del 50% de IBI de la vivienda abonado.

La demandada reconvenida se opuso, partiendo de que la sentencia firme de divorcio de 10 de mayo de 2006 no atribuyó a Dª Rosa el uso de la vivienda familiar, sino que fue atribuido al hijo menor de edad, conforme al art.83 CF , y de que, al haber alcanzado ya la mayoría de edad (nacido el NUM006 de 1996), debía darse por extinguido el derecho de uso desde el NUM006 de 2014, antes de la presentación de la demanda por la sociedad copropietaria; en cualquier caso, la inscripción del derecho de uso en el Registro de la Propiedad (30/07/2012) es muy posterior a la anotación del embargo en fecha 12 de agosto de 2010, razón por la cual, en el mandamiento de cancelación de embargo, adjudicación y cancelación de cargas, se hizo constar la cancelación de cargas posteriores al embargo, incluyendo el derecho de uso de la inscripción 4ª de la finca relativa a la vivienda, de modo que ese derecho de uso es inexistente, ni se valoró el mismo a la hora de determinar el precio de las fincas para la subasta, y debe declararse en la sentencia su extinción. La demandada reconvenida reconoció el derecho de la parte contraria al reembolso del 50% de los gastos derivados de la cosa común (las dos fincas) desde que adquirió una mitad indivisa por decreto de adjudicación de 24 de febrero de 2014, en concreto, de las cuotas hipotecarias y del seguro, pero no del IBI, al haber tenido el uso exclusivo (art.233-23.2 CCC y art.561-12.1 CCC), pero añadió que debía compensarla por el uso exclusivo y excluyente de las fincas, con el 50% de la renta arrendaticia que correspondería a ambas fincas, a fin de evitar el enriquecimiento injusto; según informes que aportó, estableció como renta de la vivienda 750 euros mensuales y como renta de la plaza de garaje NUM004 euros mensuales, lo que totaliza 830 euros mensuales, de los cuales correspondía pagar 415 euros mensuales a la actora reconvencional, desde la presentación de la demanda (23 de febrero de 2015) y hasta que se procediera a la división de las fincas, a determinar el importe en ejecución de sentencia.

La sentencia es estimatoria de la demanda y estimatoria de la reconvención. Se motiva que, puesto que ambas partes están de acuerdo en la extinción del condominio, procede dar lugar a la demanda, si bien es oponible por Dª Rosa a SALVA INDUSTRIAL, S.A. el derecho de uso de la vivienda atribuido a Dª Rosa y a su hijo por sentencia firme de divorcio, ya que ese derecho de uso fue inscrito en el Registro de la Propiedad el 30 de julio de 2012, fecha anterior al anuncio de la subasta en el procedimiento de ejecución en el que la sociedad se adjudicó la mitad indivisa de Dª Rosa , procedimiento donde compareció esta última el 24 de febrero de 2012, no siendo aplicable la doctrina jurisprudencial relativa a la inoponibilidad del derecho de uso a tercero de buena fe en caso de falta de publicidad registral, porque ésta existió y porque la sociedad tuvo conocimiento de la atribución del uso de la vivienda en el seno del procedimiento de ejecución antes de adjudicarse la mitad indivisa. No se hace expreso pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas de la demanda, y son impuestas a la demandada reconvenida las costas derivadas de la reconvención.

La actora interpone recurso de apelación contra la sentencia y solicita la desestimación de la demanda reconvencional en su integridad, declarando que el derecho de uso sobre la vivienda de autos se haya extinguido por la mayoría de edad del hijo de la demandada, que la apelante ha de abonar exclusivamente el 50% de los gastos abonados por la demandada desde el 24 de febrero de 2014 en conceptos de cuotas hipotecarias y de seguro obligatorio de la vivienda, y que la parte contraria ha de abonar a la demandada reconvenida en concepto de compensación por el uso exclusivo de las fincas la suma de 415 euros mensuales desde la presentación de la demanda el 23 de febrero de 2015, declarando la compensación de las cantidades que acrediten las partes para el momento de la adjudicación, con imposición de costas a la demandada/actora reconvencional.

La demandada se opone al recurso y solicita su desestimación, ratificando todos los pronunciamientos de la sentencia recurrida, salvo el relativo a establecer una compensación económica de 40 euros mensuales por el uso exclusivo y excluyente de la demandada de la plaza de aparcamiento.

La demandada interpone, a su vez, recurso de apelación contra la sentencia, únicamente, en cuanto al pronunciamiento que se fija en 40 euros mensuales por el uso exclusivo y excluyente de la demandada de la plaza de aparcamiento, estando conforme con el resto del fallo de la sentencia.

La actora se opone al recurso y solicita su desestimación.

SEGUNDO.-Recurso de apelación de SALVA INDUSTRIAL, S.A.

El primer motivo de apelaciónes relativo a la no especial imposición de costas derivadas de la demanda a ninguna de las partes, efectuada en la sentencia recurrida ex arts.394 y 395.1 LEC , pues en ella se motiva que la demandada se allanó a la demanda formulada en su contra. La apelante alega que la demandada no se allanó a la demanda antes de contestarla, sino en el propio escrito de contestación, en cuyo suplico se solicita que sea dictada sentencia 'por la que acogiéndose la solicitud de la actora de división de fincas, se estimen también las pretensiones realizadas en la siguiente demanda reconvencional'.

La apelada alega que el escrito de contestación no recoge ningún tipo de oposición a la demanda principal y sí el allanamiento a la misma, siendo ya en el apartado de la reconvención donde se oponen diferentes cuestiones como el derecho de uso de la vivienda o el de reembolso de los gastos comunes avanzados por la actora reconvencional, y sin que exista oposición a la acción de división. Añade que así se desprende del escrito presentado, cuyo contenido, pese a encabezarse el escrito como 'contestación a la demanda', no es de contestación, sino de allanamiento, conforme se detalla en su suplico.

Al respecto, este Tribunal considera que el allanamiento efectuado por la Sra. Rosa en el escrito donde dijo pasaba a 'CONTESTAR LA DEMANDA' no fue del todo pleno, sino limitado al derecho de disolución de la comunidad de bienes que ostenta todo copropietario, y estaba condicionado. Como resulta del hecho quinto, tras reconocer que 'Efectivamente es un derecho esencial de todo copropietario instar la disolución de la comunidad de bienes, por lo que esta parte SE ALLANA a dicha pretensión', se alega que 'La disolución, sin embargo, habrá de efectuarse en ejecución de Sentencia, con una nueva tasación de la finca, a efectos de determinar con exactitud las características y valor de los bienes, y todo ello sin perjuicio de los derechos preexistentes y más concretamente del derecho de uso exclusivo de la vivienda por la cotitular codemandada y su hijo, según se concreta y solicita en demanda reconvencional que a continuación se formula'. De ahí que, en el suplico de la contestación, solicitase que 'se dicte Sentencia, por la que acogiéndose la solicitud de la actora de división de fincas, se estimen también las pretensiones realizadas en la siguiente demanda reconvencional'.

Es más, aparte de que en el antecedente de hecho segundo de la sentencia recurrida consta que 'contestó oponiéndose a la demanda y formuló reconvención', en el acto de la audiencia previa la demandada se ratificó en su contestación.

La SAP Madrid, sección 18ª, de 5 de diciembre de 2016 , señala:

'Por ello, y más aún cuando se introducían las cuestiones, de falta de acreditación de la titularidad del inmueble, y de atribución al menor hijo común de los litigantes del uso del inmueble, no podría sino entenderse que en todo caso se estaba planteando una oposición, o todo lo más un ' allanamiento condicionado' en la contestación a la demanda, que en todo caso aboca a la conclusión de que sólo fue en el Acto de la Audiencia Previa, cuando la hoy recurrente, se allanó a la demanda. Teniendo ello como consecuencia legal, que en estricta aplicación de lo preceptuado en los artículos 394.1 y 395.2 de la LEC , las costas procesales de la primera instancia deban ser impuestas a dicha parte.'

La SAP Girona, sección 1ª, de 16 de noviembre de 2012 señala:

'No es posible acoger el primero de los motivos en los que el apelante funda el recurso y ello porque, partiendo de la definición De la doctrina clásica el allanamiento 'constituye una declaración de voluntad del demandado por la que éste muestra su conformidad con la pretensión del actor'. Se trata de un acto de disposición del proceso que realiza el demandado, por el cual abandona su posición resistente a la pretensión ejercitada por el actor en la demanda y pone fin a la controversia. Por ello ha de ser incondicionado y total respecto de la pretensión a que se refiere, pudiendo ser parcial sólo cuando el actor ejercita varias pretensiones y el demandado se allana a una de ellas (íntegramente) y no a las restantes, respecto de las que subsiste la controversia.

En el presente supuesto no puede hablarse propiamente de allanamiento a la pretensión ejercitada en la demanda, en tanto el apelado, tras manifestar su conformidad con que se procediera a la disolución del condominio, se opuso a la fijación del precio de venta y a que se procediera a la misma sin autorización de la administración, es decir, no se allanó a la pretensión ejercitada íntegramente, sino que lo hizo de modo parcial y condicionado, por lo que tal declaración de voluntad no merece la calificación jurídica de allanamiento ni produce los efectos propios de ésta, pues es en realidad una oposición parcial a la pretensión y no evita la continuación del procedimiento.'

Dado que la estimación de la demanda fue íntegra, procedía, pues, la condena en costas de la demandada en virtud del criterio del vencimiento objetivo ex art.394 LEC . Y ello sin perjuicio de lo que, asimismo, más adelante se dirá acerca del derecho de uso.

El motivo se estima.

TERCERO.-El segundo motivo de apelaciónse basa en la inoponibilidad a la actora de la inscripción registral del derecho de uso.

Alega la sociedad apelante que, como resulta acreditado y ha sido reconocido por la demandada en su reconvención, la anotación de embargo sobre la vivienda en favor de la actora es muy anterior a la anotación del derecho de uso, pues el embargo quedó anotado el 12 de agosto de 2010, mientras que la inscripción del derecho de uso no quedó realizada hasta el 30 de julio de 2012, de modo que el rango registral protege el derecho de la actora, que goza de prioridad y la inscripción del derecho de uso no le puede ser opuesta; es más, tras la cancelación de la inscripción registral del derecho de uso, no es oponible a ningún tercero, pues el art.32 LH consagra el principio de inoponibilidad de lo no inscrito.

La apelada alega que la jurisprudencia tiene reconocido que el derecho de uso es un derecho inscribible en el Registro de la Propiedad, pero que la inscripción no tiene efectos constitutivos, de manera que existe desde que fue declarado y su vigencia se mantiene hasta su extinción. Añade que existen excepciones al principio general contenido en el art.32 LH , cuando la realidad difiere de lo inscrito, siendo entonces aplicable el art.34 LH , relativo al tercero de buena fe, que no es el caso de la apelante, puesto que, en el decreto de convocatoria de la subasta (punto 9º de sus condiciones), se hacía referencia a la existencia del derecho de uso a favor de la demandada, de modo que la adjudicación del inmueble a la sociedad actora se hizo con el pleno conocimiento de la existencia de dicho derecho de uso, el cual sí es oponible a la apelante, como se señala en la sentencia recurrida.

En efecto, según resulta de lo expuesto en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, en la sentencia recurrida se motiva por qué es oponible a la actora el derecho de uso atribuido por sentencia firme de divorcio de 10 de mayo de 2006 . Y este Tribunal comparte ese criterio.

Debemos partir de que, a la vista de la documental aportada por la demandada, la sociedad actora -ejecutante en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales, donde, finalmente, se adjudicó una mitad indivisa de la finca- embargó la mitad indivisa propiedad del ejecutado, ex esposo de la demanda, quedando registralmente anotado el embargo el 12 de agosto de 2010; la demandada compareció en ese procedimiento de ejecución el 24 de febrero de 2012, tras serle notificada la vertencia del procedimiento, y, en igual fecha, presentó un escrito en el Juzgado donde fue dictada la sentencia divorcio para pedir que fuese librado mandamiento de anotación del derecho de uso reconocido en su favor, el cual quedó anotado el 30 de julio de 2012 ; la subasta se celebró el 27 de junio de 2013 , esto es, después de haber sido anotado el derecho de uso, y, en el edicto de convocatoria de la subasta, se hizo constar la existencia de ese derecho de uso, como resulta de la diligencia de ordenación de 8 de abril de 2013 sobre condiciones de la subasta (punto 9ª:'Se hace constar que el uso de las finas, según resolución de un Juzgado de Familia, está atribuido a DÑA. Rosa ') y del antecedente de hecho undécimo del decreto de adjudicación.

Procede traer a colación lo que señala la STS, Sala 1ª, de 4 de diciembre de 2000 :

'ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- 1.- La Procuradora (...), en nombre y representación de D. Demetrio , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Jaca, demanda de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, contra Dª Tarsila , sobre indivisión de cosa común y venta en pública subasta de bienes

(...)

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Para una mejor comprensión de la controversia a que el presente recurso se refiere, han de ser tenidos en cuenta los siguientes datos:

A) La recurrente Dª Tarsila y su esposo (...) compartían la propiedad de una casa y del terreno que la rodeaba. Como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal de los interesados, y en virtud de escritura pública de 28 de Agosto de 1986, dicha finca estaba inscrita por mitades indivisas a favor de uno y otro cónyuge.

En causa criminal seguida contra el Sr. (...) por impago de pensión alimenticia, le fué embargada la mitad indivisa que de dicha casa y terreno le correspondía para hacer frente a sus responsabilidades civiles, lo que fué notificado a su esposa por correo certificado con acuse de recibo en 21 de Mayo y 23 de Agosto de 1991, habiéndose llevado a cabo de anotación de dicho embargo en el Registro de la Propiedad con fecha 28 de Noviembre del mismo año.

Acordada la venta en pública subasta del bien objeto de traba, se señalaron al efecto las fechas de 11 de Enero, 8 de Febrero y 8 de Marzo de 1993, publicándose el pertinente anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia de Huesca de 8 de Agosto de 1992 y en el del Estado del día 11 del mismo mes y año, así como por edictos en el tablón de anuncios del Juzgado de Jaca.

B) Habiendo quedado desiertas las dos primeras subastas, los bienes fueron adjudicados en la tercera a D. (...) por el precio de tasación que ascendía a 10.000.000 pts. El auto de aprobación del remate a su favor se dictó con fecha 7 de Abril de 1993.

C) La recurrente sostenía proceso de separación judicial con su marido el Sr. (...), en el que recayó finalmente sentencia de la Audiencia Provincial el 26 de Enero de 1993 que reconocía a la Sra. Tarsila el derecho de uso de la que había sido vivienda familiar, es decir de la casa adjudicada por mitades indivisas a cada uno de los cónyuges y que en cuanto a la porción correspondiente al marido había sido objeto del embargo a que se ha hecho alusión. Dicha sentencia accedió al Registro de la Propiedad el 16 de Marzo de 1993.

D) Con fecha 4 de Octubre del mismo año el Sr. Demetrio formuló demanda contra la Sra. Tarsila , alegando que había concurrido a la subasta de buena fé, desconociendo la existencia de la separación matrimonial de los titulares del bien que era objeto de la misma y con base únicamente en cuanto resultaba de los datos publicados en el Boletín Oficial de la Provincia, en la propia causa criminal y en el Registro de la Propiedad, por lo que se consideraba titular de la mitad indivisa de la finca subastada, respecto a la cual no existía constancia de que se hallase sujeta a gravamen.

En consecuencia, solicitaba la declaración de su titularidad y de la nulidad del derecho de uso concedido a la demandada, con cancelación de la anotación registral relativa a dicha carga. Además interesaba que, dado el carácter indivisible de la finca, se procediese a su subasta y al reparto entre los copropietarios del precio obtenido.

E) El Juzgado de Jaca estimó parcialmente la referida demanda, acordando la venta en pública subasta de la finca y el reparto entre los litigantes del precio obtenido, a la vez que mantenía a la Sra. Tarsila en el derecho de uso de la totalidad de la vivienda.

La sentencia fué recurrida por ambas partes y la Audiencia Provincial estimando en parte el recurso del Sr. Demetrio y desestimando el de la Sra. Tarsila declaró que el derecho de uso atribuido a ésta última no afectaba al actor, debiendo cancelarse las inscripciones registrales que de dicho derecho se hubieran podido efectuar.

(...)

La primera de las sentencias a que se refiere la recurrente de 11 de Diciembre de 1992 , afirma, en síntesis, que el uso de la vivienda familiar atribuido judicialmente al cónyuge no propietario es un derecho oponible a terceros, que, como tal, debe tener acceso al Registro de la Propiedad, constituyendo una carga que pesa sobre el inmueble con independencia de quienes sean sus posteriores titulares. Por ello, en determinadas condiciones la atribución judicial se erige en título legítimo, justificativo de la ocupación incluso frente a propietarios que traigan causa del cónyuge primitivo.

Sin embargo, el supuesto contemplado por dicha resolución es sustancialmente diferente del que es objeto del presente juicio.

De una parte, porque la titularidad dominical de la vivienda familiar se había transferido a un tercero después de haber sido atribuido su uso al cónyuge no propietario.

(...)

SEXTO.- Como ya hemos anticipado, el tema del presente litigio posee características notablemente diferentes.

Así, hay un embargo ordenado en causa criminal que recae sobre la mitad indivisa que al marido de la recurrente corresponde sobre la casa que constituye la vivienda familiar y terreno que la rodea. En el Registro de la Propiedad, en las fechas en que el embargo se lleva a cabo y en que la traba es objeto de anotación preventiva no consta gravamen alguno sobre dicho inmueble.

Tampoco había sido pronunciada todavía la sentencia que en grado de apelación puso fin al proceso de separación matrimonial que la Sra. Tarsila sostenía con su esposo, la cual se dictó muy posteriormente.

Entre tanto por la autoridad judicial se acordó y anunció la celebración de subasta haciéndose constar en los edictos publicados que la propiedad que había de ser objeto de la misma se hallaba exenta de cualquier gravamen, lo que coincidía con la situación real de la mencionada vivienda.

Es en momento posterior a la celebración de la primera subasta, que resultó desierta, cuando la Audiencia Provincial concede el uso de aquella a la esposa, pero esta atribución no llega a tener constancia registral hasta varios días después de que en la tercera de las subastas previstas se hubiese adjudicado la finca al Sr. Demetrio por el precio de tasación de la misma (10.000.000 de pts.).

Ha de tenerse en cuenta, ante tal planteamiento, la presunción de exactitud registral contenida en el art. 38.1 de la Ley Hipotecaria , a cuyo tenor, se presume a todos los efectos que los derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad (en este caso, el dominio del marido de la recurrente sobre la mitad indivisa de una determinada finca) existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. Y éste, según el art. 1.3º de la misma Ley , se halla bajo la salvaguardia de los Tribunales y produce todos sus efectos en tanto no sea declarada su inexactitud.

En el caso que nos ocupa no se ha producido una declaración de este tipo, sino que, con posterioridad al embargo de la mitad indivisa de la finca en cuestión se constituyó judicialmente un derecho de uso sobre la totalidad del inmueble a favor de la propietaria de la otra mitad.

Tal eventualidad resulta subsumible en el párrafo 5º del art. 38 de la Ley Hipotecaria que precisamente regula los supuestos en que los bienes sobre los que ha sido anotado un embargo pasen a poder de un tercer poseedor. Según se ha declarado en otras ocasiones por esta Sala (sentencias de 6 de Abril de 1996 , de 22 de Marzo de 1994 y de 12 de Diciembre de 1988 , que cita muchas otras) la norma establecida en el precepto mencionado determina quecualquier derecho nacido con posterioridad a la anotación de embargo resulta afectado por la misma, en el sentido de que al garantizado por dicha anotación se otorga rango preferente sobre los actos dispositivos celebrados y sobre los créditos contraídos con posterioridad a la fecha en que la misma se ha practicado.

SEPTIMO.- Expuesto cuanto antecede, se hace preciso, no obstante, recordar la norma del artículo 7º del Código Civil respecto al necesario ejercicio de buena fé de los derechos y a la proscripción tanto del abusocomo del ejercicio antisocial de los mismos.

La recurrente en el motivo que es objeto de estudio insiste en la falta de buena fé en la actuación del Sr. Demetrio , por la amistad que mantiene con el marido de la Sra. Tarsila . Es de notar que en la declaración testifical, que ha prestado en autos el Sr. Oscar admitió inicialmente (2ª pregunta) que era amigo íntimo del Sr. Demetrio , si bien a repreguntas matizó que eran simplemente amigos, sin llegar a ser íntimos.

Añade el recurso que en razón de esa amistad, el Sr. Demetrio tenía que saber las vicisitudes de la separación del Sr. Oscar y esposa y que ésta ocupaba con sus hijos la vivienda familiar, desde hacía 17 años.

De la prueba practicada se desprende (...)

A la vista de todas las circunstancias concurrentes procede llegar a la conclusión de que si el Sr. Demetrio no actuó con absoluta mala fé, en el sentido de querer perjudicar a la Sra. Tarsila , dejando -de acuerdo con el esposo de la misma- vacio de contenido el derecho de uso que a la recurrente había asignado la Audiencia Provincial en la sentencia que pocos días antes había puesto fin a la causa de separación matrimonial en que aquella era parte, si, al menos, era conocedor, por su relación de amistad con el Sr. Oscar , de la existencia de ese proceso y de la atribución, judicial de aquel derecho, pues no se encuentra otra explicación a su repentina decisión de acudir a la 3ª subasta cuando ya había sido concedido el uso de la vivienda familiar y ofrecer, sin embargo, la cantidad en que se había valorado el bien en fecha en que todavía carecía de gravamen.

A partir de esta conclusión, ha de entenderse que el Sr. Demetrio no ejercita de buena fé los derechos que -como anteriormente se ha expuesto- podrían invocarse como consecuencia de la publicación de edictos anunciando la subasta pública de una finca que se calificaba como exenta de cargas, por lo cual no puede ampararse en la presunción de exactitud registral que, de otro modo, evitaría que la adquisición que había realizado resultase afectada por la concesión a la recurrente del derecho de uso de la vivienda.

Por todo ello, debe ser acogido el presente motivo del recurso, lo que releva del estudio de los restantes.'

La SAP Tarragona, sección 3ª, de 22 de febrero de 2005 señala:

'Por ello, considerando que la inscripción de la adjudicación de la mitad indivisa al demandante ocurrió el 16-4-2003, con anterioridad a la inscripción de la atribución del derecho de uso y disfrute de la vivienda y a la luz de los artículos 38 . y 1.3 de la Ley Hipotecaria se concluye que la adquisición del actor ' no puede verse afectada por la concesión a favor de los hijos de la demandada del derecho de uso sobre la totalidad de la vivienda, pues es evidente que en el momento de la adjudicación de la mitad indivisa en pública subasta la realidad registral entonces existente hacía albergar al adjudicatario la expectativa de instar sin óbice alguno - no constaba, por no esta ni siquiera constituido, la inscripción derecho de uso-, la extinción de la comunidad existente sobre el inmueble y su enajenación en pública subasta, obteniendo la mitad del precio.

Finalmente sirviéndose de resolución que decidía supuesto análogo- el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25-11-1999 - con base en los artículos 2.2 , 32 , 34 , 38 y 132 de la Ley Hipotecaria , se concluye en la sentencia reiterando: ' que el demandante se adjudicó la mitad indivisa de la vivienda litigiosa al amparo de una realidad, tanto registral como extrarregistral, de la que no se desprendía la existencia de derecho de uso, ni sobre dicha vivienda ni sobre ninguna parte de la misma, y que por entonces albergó una legítima expectativa, que debe ahora protegerse, en ordena a solicitar la división de la cosa común y la venta en pública subasta sin la restricción derivada del derecho de uso. La demandada, por todo ello, debe ser acogida en su integridad'.

Como se desprende de lo anterior los argumentos de la sentencia no guardan relación con los alegados por el apelante fundando su motivo, por ello el motivo de apelación no se presta a ser acogido pues discurre con un planteamiento diverso al que se efectúa en la sentencia y por tanto no puede servir para contradecir las razones de la sentencia.

Razones que por otro lado comparte plenamente este Tribunal y que justifican el mantenimiento de tal decisión y la desestimación del recurso de apelación.'

Pues bien, en el presente supuesto, aparte de que la atribución del derecho de uso a la demandada tuvo lugar con anterioridad al embargo de las fincas, si bien no había constancia registral de la misma, lo cierto es que de dicha atribución del derecho de uso se dejó constancia ya en el correspondiente edicto de convocatoria de subasta, al haber quedado inscrito con anterioridad a dicha convocatoria.

Por tanto, sin perjuicio de que, en el caso examinado por la sentencia señalada del Alto Tribunal, se concluyó, incluso, que el allí actor no había actuado de buena fe y que no podía por ello ampararse en la presunción de exactitud registral, en el presente supuesto, la sociedad actora era conocedora de la atribución judicial del derecho de uso y de su inscripción antes de la celebración de la subasta, y, por ende, antes de concurrir a la misma.

El motivo, pues, se desestima.

CUARTO.-El tercer motivo de apelaciónse funda en la extinción del derecho de uso sobre la vivienda.

Parte la apelante de que, en contra de lo señalado en la sentencia recurrida, no es un derecho de 'uso y disfrute', sino un derecho de uso derivado de un procedimiento matrimonial, que, además, fue atribuido en favor del hijo, Jesus Miguel , entonces menor de edad, no en favor de la demandada, siendo concedido en razón de la guarda y custodia del menor, puesto que la sentencia de divorcio dispuso '3ª) Atribuir el uso del domicilio conyugal al hijo y a la madre'; añade que, en el fundamento de derecho segundo de dicha sentencia, se justifica la atribución: 'El uso del domicilio conyugal debe ser atribuido al hijo menor de edad, considerando lo dispuesto en el art.83 del C.F . y que el suyo es el interés preferente frente a cualquier otro, posibilitando la medida expuesta el mantenimiento del menor en su entorno habitual y facilitando por ello una mayor estabilidad al mismo. Además debe ser atribuido a la madre considerando que la misma ostenta la guarda sobre el hijo'.

Alega, asimismo, la apelante que el uso de la vivienda fue atribuido de forma meramente temporal, mientras durara la guarda y custodia, esto es, hasta la mayoría de edad, tal y como disponía el art.83 CF y dispone ahora el art.233-20.2 CCC, por lo que, dado que el hijo de la demandada nació el NUM006 de 1996, había alcanzado la mayoría de edad cuando fue presentada la demanda por la actora (23/02/2015), y había quedado extinguido el derecho de uso ex art.233-24 CCC. Añade que, incluso, en el Derecho Civil Común se arbitra una solución similar ex art.96 CC .

El cuarto motivo de apelaciónes relativo a la competencia para pronunciarse sobre la extinción del derecho de uso sobre la vivienda, pues la sentencia recurrida señala que corresponde al Juzgado de Familia, negando que sea posible hacerlo en un procedimiento declarativo como éste. La apelante alega que ello no es de recibo, puesto que, en ese caso, se estaría prolongado 'sine die' un derecho esencialmente temporal como el de uso, al no poder la actora instar la modificación de los efectos del divorcio ante los Juzgados de Familia. Alega que fue la propia demandada quien, al formular la reconvención, sometió la decisión sobre la vigencia o no del derecho de uso al pronunciamiento del Juzgado de Primera Instancia que conocía de la acción de división, puesto que alegó que el presente es un procedimiento declarativo en el que nada impide que las partes vuelvan a hacer valer sus derechos y pretensiones, con independencia de lo resuelto en un anterior pleito ejecutivo, y que procede nuevamente declarar su existencia y vigencia con independencia de la cancelación registral, aparte de que el procedimiento declarativo ordinario es un proceso con todas las garantías. Alega que hay resoluciones judiciales que así lo contemplan, a fin de que terceros ajenos a la relación matrimonial puedan obtener una decisión relativa a la vigencia o no del derecho de uso atribuido sobre la vivienda familiar, y que aquellas resoluciones que se decantan por la falta de competencia se fundamentan en una doctrina elaborada con base en litigios entre cónyuges y sobre la vivienda familiar como bien privativo o ganancial, aparte de que no parece adecuado que, por razón del uso, terceros no gravados con él pierdan un valor patrimonial importante.

Por razones de sistemática, procede examinar el cuarto motivo de apelación con carácter previo al del tercer motivo de apelación, relativo a la competencia para pronunciarse sobre la extinción del derecho de uso sobre la vivienda

Este Tribunal considera que, como alega la apelante, sí es posible decidir en este procedimiento declarativo ordinario si el derecho de uso ha quedado o no extinguido, y ello no tanto porque la demandada haya sometido en primera instancia decisión alguna en cuanto a la vigencia o no del derecho en el sentido pretendido ahora por la actora, sino porque se considera que es posible desde el momento en que un tercero -la sociedad actora- ha pasado a ser propietario de una mitad indivisa, por más que hubiera conocido su existencia al tiempo de adjudicarse la misma en el procedimiento ejecutivo.

La SAP Madrid, sección 12ª, de 29 de marzo de 2010 , citada por la apelante, señala, en efecto:

'Respecto al carácter temporal del derecho de uso, hay que decir que este fue acordado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, en el procedimiento de modificación de medidas nº 54/94 y confirmado por la sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su Sentencia de 20 de abril de 1995 . Y deberá ser, bien el mismo Juzgado el que acuerde la modificación o extinción de dicha medida al entender que dentro del procedimiento matrimonial debería extinguirse, bien, en un procedimiento declarativo como el que nos ocupa en el que se prevé que dicho derecho debe extinguirse.'

La SAP Barcelona, sección 13ª, de 31 de mayo de 2006 , sin especialidad en materia de familia, decidiendo sobre similar materia, señala:

'resulta de la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario que en la Sentencia de 9 de junio de 2000, dictada por la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Barcelona , en el rollo nº 237/00 , se acordó la atribución del uso de la vivienda a la Sra. Zaida , merced a lo dispuesto en el artículo 83,2,b) del Código de Familia , por el plazo de cuatro años, contados desde la fecha de la sentencia, sin perjuicio de la posibilidad de petición de prórroga por la beneficiaria, en ejecución de sentencia, sin que al tiempo de la presentación de la demanda del precario en el Decanato, con fecha 8 de septiembre de 2004 , momento a partir del cual se producen los efectos de la litispendencia, de acuerdo con los artículos 410 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se hubiera solicitado por la demandada, en el Juzgado de Familia, la prórroga del uso de la vivienda conyugal.'

El motivo se estima.

Entrando ya en la extinción o no del derecho de uso, la apelada alega que, con arreglo al art.83 CF , aplicable conforme a la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, el concepto de 'guarda' se extiende más allá de la mayoría de edad de los hijos, en el sentido de prolongarse mientras éstos no hayan alcanzado la independencia económica, tal y como señalan algunas resoluciones de la jurisprudencia menor. En este supuesto, la demandada aportó en el acto de audiencia previa documental acreditativa de que el hijo, ya mayor de edad, se halla cursando estudios universitarios. Y reitera que la actora conocía de la existencia del derecho de uso antes de concurrir a la subasta.

Al respecto, es cierto que, en la sentencia de divorcio, se dispuso en el fallo '3ª) Atribuir el uso del domicilio conyugal al hijo y a la madre', pero lo fue conforme al art.83 CF , que, en cuanto al uso de la vivienda familiar, dispone lo siguiente:

'1. El uso de la vivienda familiar, con su ajuar, se atribuye en la forma convenida por los cónyuges, salvo que ésta resulte perjudicial para los hijos, a criterio de la autoridad judicial, que resuelve la cuestión.

2. En defecto de acuerdo o si éste es rechazado, a criterio del Juez o Jueza, dadas las circunstancias del caso, decide, en lo que se refiere a la vivienda familiar, en los siguientes términos:

a) Si hay hijos, el uso se atribuye, preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida su guarda, mientras dure ésta. Si la guarda de los hijos se distribuye entre los cónyuges, resuelve la autoridad judicial (...)'.

De lo anterior resulta que, cuando no hay convenio entre los cónyuges, el uso de la vivienda familiar se atribuye, pues, preferentemente,al cónyugeal que se le atribuye la guarda y custodia de los hijos menores.

Llegados a este punto, consideramos que procede estar a lo que señala la STSJC, Sala Civil y Penal, de 22 de abril de 2010 acerca de la atribución del uso de la vivienda familiar y de su temporalidad, en relación con lo dispuesto en el art.83 CF :

' Esta Sala así como la doctrina del Tribunal Supremo (STS de 11-7-2002 o 10-2-2006 ) vienen declarando que el derecho al uso de la vivienda familiar se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad ya que tras el cese de la convivencia marital y si la ley no contemplase otra cosa el inmueble debería volver al régimen jurídico ordinario que anuda disposición del uso a la titularidad.

Es por ello que en los casos de crisis matrimonial, la ley contempla una serie de reglas que parten de la prolongación de la solidaridad conyugal o del interés superior de terceros (los hijos menores de edad).

De esta forma el artículo 83 del Código de Familia de Cataluña, en caso de desacuerdo entre los cónyuges sobre a quien debe atribuirse el uso de la vivienda familiar establece que si hay hijos, el uso se atribuye, preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida su guarda, mientras dure ésta (...)

Es claro pues que la norma se decanta por la prestación in natura de la obligación de los padres de suministrar vivienda a sus hijos, pues como ya hemos declarado reiteradamente, siendo cierto que en el concepto de alimentos del art. 259 del C.F se halla comprendida la vivienda, también lo es que existe una regulación especifica para el caso de la ruptura del matrimonio o de la pareja en el caso de existencia de hijos menores, de modo que Si hay hijos, el uso se atribuye, preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida su guarda, mientras dure ésta.

(...)

De este modo, cuando existen hijos menores la limitación temporal de la atribución del uso de la vivienda al cónyuge que no es propietario de la misma viene determinada por el cese de la guardia y custodia de los hijos menores que se produce por regla general cuando estos adquieren la mayoría de edad.

Ya en las STSJC de 22-9-2003 , 29-3-2004 y 22-6-2006 hemos dicho que:

'Quan a la interpretació de l' art. 83.2 del Codi de Família , tal sentència afegia que 'una interpretació estrictament literal de l'indicat precepte semblaria conduir a una única i inequívoca conclusió : la voluntat del legislador d'establir sempre i en tot cas un termini en l'atribució de l'habitatge familiar, tant si hi ha fills menors d'edat com si no. Per al primer supòsit (a on s'assenyala la preferència d'atribució en favor del cònjuge encarregat de la guarda dels menors), la duració vindrà marcada, amb caràcter general, per l'edat d'aquests, ja que la cessació de la guarda comportarà també la de l'ús de l'habitatge.''

La SAP Barcelona, sección 12ª, de 14 de julio de 2006 señala, a su vez, lo siguiente:

'Por lo que se refiere a la naturaleza temporal del derecho de uso, es cierto que el artículo 83.2 del Código de Familia expresa la voluntad del legislador de que la atribución del uso de la vivienda esté marcada por criterios de temporalidad. No se trata, evidentemente, de un derecho vitalicio, ni transmisible. Tampoco la indeterminación de un plazo de duración del derecho en la resolución que lo reconoce significa que no pueda ser establecido posteriormente. Pero tal temporalidad no puede ser arbitraria, sino que está vinculada, bien a la custodia de los hijos menores, o bien a criterios de necesidad de quien ostenta el derecho de uso.'

En la actualidad, el art. 233-24. 1 CCC dispone sobre la extinción del derecho de uso que 'El derecho de uso se extingue por las causas pactadas entre los cónyuges y, si se atribuyó por razón de la guarda de los hijos, por la finalización de la guarda.'

El motivo se estima, de modo que hay que entender que, cuando fue presentada la demanda en forma telemática (24/02/2015), el derecho de uso ya había quedado extinguido, al haber finalizado la guarda y custodia.

QUINTO.-El quinto motivo de apelaciónde la actora se basa en la procedencia de la compensación por el uso exclusivo de la vivienda, no solo de la plaza de aparcamiento.

Se basa en que, puesto que el derecho de uso se ha de tener por extinguido, o, cuando menos, no es oponible a la actora, la Sra. Rosa ha de resarcirle por el uso exclusivo y excluyente que ha realizado y sigue realizando tanto sobre la plaza de parking -como tiene lugar en la sentencia recurrida-, como sobre la vivienda. Y la fecha inicial del cómputo debe ser, en ambos casos, desde la presentación de la demanda por la actora, cuando cualquiera de los condueños -la actora, en este caso- la reclama, como tiene determinado la jurisprudencia, y no desde la contestación a la reconvención, como, en cambio, se señala en la sentencia recurrida, entendiendo que, mientras que no se reclama, hay un consentimiento tácito. Todo ello con apoyo en el art.552-6 CCC y 394 CC .

La apelada se remite a su recurso de apelación, donde alega que la petición de compensación formulada por la actora-demandada reconvenida en relación con la plaza de parking es extemporánea, y extiende sus argumentos a la vivienda. En concreto, alega la apelada en su propio recurso de apelación la imposibilidad de alterar el objeto del proceso ( art.412 LEC ), puesto que la sociedad ha introducido en su contestación a la reconvención una pretensión indemnizatoria nueva, la cual no había sido planteada en la demanda, ni en forma directa, ni indirecta, sin guardar relación con el objeto del proceso. Añade que fue realizada en un momento procesal en el que cada una de las partes ya había fijado a través de sus respectivas demandas las cuestiones a debatir. Se incurre, dice, en incongruencia 'extra petitum', con vulneración del art.24.1 CE , puesto que la actora reconvencional no pudo contestar a dicha petición.

Al respecto, en el acto de audiencia previa, la actora reconvencional manifestó que no había podido contestar a la compensación, pero que se oponía a la misma. Lo cierto es que el art.408.1 LEC dispone que 'Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar', lo cual consideramos aplicable al caso, porque la reconvención es también una demanda, aunque sea en sentido contrario, de modo que la actora reconvencional pudo haber controvertido dicha compensación en la forma expuesta.

Así, la SAP Barcelona, sección 13ª, de 26 de mayo de 2004 señala:

'La compensación puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1195 y ss. del Código Civil como el modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra. Actua, por tanto, como una fórmula de pago abreviado por retorno y reciprocidad de intereses y sin que sea preciso la contemporaneidad de los créditos ni su extracción de una misma causa jurídica ( STS de 24-3-2000 , con expresa mención de las de 26-11-1991 y 27-6-1995 ) y puede operar de forma parcial o total según las deudas y créditos concurrentes, procediendo cuando existe la posibilidad de un trasvase económico entre personas recíprocamente acreedoras y deudoras, entrañando, dicha circunstancia, una cuestión, fáctica ( STS 30-12-1999 ),). De entre las distintas clases de compensación admitidas por la doctrina (legal, facultativa convencional y judicial) es necesario diferenciar entre la compensación convencional, esto es, aquella que se fundamenta en un acuerdo de voluntades como expresión de la autonomía de la voluntad ( artículo 1255 CC ), la legal, que actúa «ope legis» y requiere el cumplimiento de todos los requisitos determinados en elartículo 1196 y siguientes del Código Civily la judicial, especie de aquélla, que ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso, para la que no son exigibles todos los requisitos establecidos para la legal, en concreto los de liquidez y exigibilidad, en el momento de plantearse el litigio, que pueden determinarse en el mismo ( SSTS 24 octubre 1985 , 2 febrero 1989 , 16.11.93 , 1.2.95 , 8-6-1998 , 18-1-1999 ) y cuya apreciación corresponde a los juzgadores de instancia ( SSTS 7-6 y 16-11 - 1983 , 31-5-1985 , 11-10-1988 , 25-11-1993 y 9-4-1994 , 9.6.2001 ), siendo imprescindibles para la existencia de la compensación tanto la realidad de los créditos compensables como la reciprocidad o dualidad de los mismos ( STS 9-4-1994 ). Por último, debe señalarse la posibilidad de esgrimir la compensación judicial no sólo vía demanda reconvencional sino además la idoneidad de articularla como excepción; acerca de esta última cuestión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no precisa para la compensación que ésta deba articularse a través de la reconvención, sino que admite que ésta pueda aducirse vía excepción, con el límite intrínseco a esta última utilización que la cantidad que se compensa no puede originar un crédito en favor del demandado, por cuanto para ello se requeriría la correspondiente demanda reconvencional, pero sí que permite la desestimación total o parcial de la demanda según la cantidad que resulte a compensar ( SSTS 7 junio 1983 , 31 mayo 1985 y 7 marzo 1988 , 16.1196 , 20.5.98 , 24.4.99 )'.

Sentado lo anterior, aunque no compartimos el argumento de que dicha pretensión pudo haber sido solicitada con la demanda inicial de la actora, sino que nace de la pretensión formulada por la parte contraria del abono del 50% de los gastos habidos, consideramos que sí puede darse lugar a la compensación solicitada (compensación judicial), no ya solo respecto de la plaza de aparcamiento, como tiene lugar en la sentencia recurrida, sino también respecto de la vivienda, cuyo derecho uso por la Sra. Rosa quedó extinguido al llegar su hijo Jesus Miguel a la mayoría de edad. Pero ello a partir del momento en que medió requerimiento a tal efecto, esto es, desde la contestación a la reconvención -requerimiento judicial-, como tiene lugar en la sentencia recurrida. Con anterioridad a dicho momento, la sociedad no había hecho valer su derecho a reclamar la indemnización por lucro cesante que ahora reclama, indemnización cuyo montante, por lo demás, no es rebatido expresamente por la Sra. Rosa , quien no ha aportado prueba alguna en sentido contrario a la documental aportada por la sociedad.

El motivo se estima en parte, en cuanto a que se da lugar a la compensación judicial también respecto del uso de la vivienda, pero desde la contestación a la reconvención.

SEXTO.-El sexto motivo de apelaciónes relativo a los gastos a reembolsar por la sociedad a la Sra. Rosa .

Alega la apelante que solo está conforme con abonar la mitad de las cuotas hipotecarias y del seguro de la vivienda, pero no del IBI de tales inmuebles, en aplicación de lo dispuesto en el art.233-23.2 CCC y del art.561-12.1 CCC, porque la parte contraria ha tenido el uso exclusivo y excluyente de ambas fincas en todo momento.

La apelada alega que el IBI de la plaza de aparcamiento no fue reclamado, al encontrarse pendiente de pago, de modo que no procede su reembolso en tanto no haya sido abonado, sin perjuicio de que puso de manifiesto en su momento procesal que, en caso de haber sido abonado o, si lo fuera en un futuro, generaría un derecho de reembolso, por no tratarse de un supuesto especificado en el art.561-12.1 CCC. Y la sentencia recurrida lo reconoce, aunque no se encuentre incluido en la cantidad reconocida.

El art.233-23.2 CCC dispone que 'Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso'.

El art.561-12.1 CCC dispone que 'Las cargas privadas existentes en el momento de constituir el usufructo, los gastos de conservación, mantenimiento, reparación ordinaria y suministro de los bienes usufructuados, y los tributos y tasas de devengo anual corren a cargo de los usufructuarios'.

Como se señala en la sentencia recurrida, tales preceptos no resultan de aplicación: el art.233-23.2 CCC porque está encuadrado dentro de los efectos de la nulidad del matrimonio, del divorcio y de la separación legal, relación inexistente con la actora, y el art.561-12.1 CCC porque, como señala la propia sociedad apelante, se trata de un derecho de uso, y dicho precepto regula los gastos del derecho real limitado de usufructo.

Además, puesto que la Sra. Rosa no ostenta el derecho de uso -en su reconvención, alegó, incluso, que, de reconocer la parte contraria el derecho de uso de la vivienda, no incluía en su reclamación el reembolso del 50% de IBI de la vivienda abonado-, la sociedad adeuda hasta el momento la cantidad cuantificada en la demanda reconvencional a partir de los gastos ya efectivamente abonados por la Sra. Rosa , sin perjuicio de nuevos gastos o cuotas devengados con posterioridad, que deberán tenerse en cuenta al liquidar las cantidades a percibir por la adjudicación de las fincas, como consta en el fallo de la sentencia recurrida.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO.-El séptimo motivo de apelaciónes relativo a las costas de la demanda reconvencional, las cuales le han sido impuestas a la demandada reconvenida en la resolución recurrida, cuando de la reconvención solo cabe admitir el resarcimiento a la actora reconvencional de los gastos abonados por las cuotas hipotecarias y el seguro de la vivienda, únicos conceptos que admite la apelante. Añade que, en caso de que la sentencia apelada no fuera revocada en ese sentido, sería procedente la no especial imposición de costas, al no haber sido estimada la reconvención en su integridad.

La apelada alega que, dada la improcedencia de la compensación, procede la condena en costas de la demandada reconvenida.

A tenor de lo anteriormente expuesto, y puesto que procedía la compensación judicial reclamada, si bien desde la contestación a la reconvención, procede revocar el pronunciamiento en cuanto a costas derivadas de la reconvención ex art.394 LEC , pues la estimación parcial de la reconvención por operar la compensación redunda en que no proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas de la misma en primera instancia, de modo que cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

El motivo se estima.

En definitiva,el recurso de apelación interpuesto por SALVA INDUSTRIAL, S.A. es estimado en parte.

OCTAVO.- Recurso de apelación Dª Rosa

La apelante recurre, únicamente, el pronunciamiento de la sentencia en el que se fija una compensación económica a la demandada reconvencional por el uso exclusivo y excluyente de la plaza de parking.

Este Tribunal se remite a lo ya expuesto en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución en cuanto a que procede la compensación, por lo queprocede desestimar el recurso interpuesto.

NOVENO.- Como autoriza el art.398 LEC , las dudas de hecho y de derecho derivadas de la subsistencia o no del derecho de uso de la Sra. Rosa , no procede hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a costas de segunda instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto SALVA INDUSTRIAL, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 19 de septiembre de 2016 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona , y desestimando el recurso interpuesto por Dª Rosa contra la citada sentencia, debemos REVOCAR EN PARTE dicha resolución y, en su consecuencia, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que:

1) las costas derivadas de la demanda causadas en primera instancia son impuestas a Dª Rosa .

2) no cabe hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas derivadas de la reconvención.

3) se tiene por extinguido el derecho de uso atribuido en su momento a Dª Rosa y a su hijo Jesus Miguel por sentencia firme de divorcio.

4) procede aplicar la compensación en favor de SALVA INDUSTRIAL, S.A. y en relación con los gastos reclamados por la parte contraria en la reconvención, en la cuantía señalada en la contestación a la reconvención de 415 euros mensuales desde la presentación de la contestación a la reconvención y hasta que se proceda a la materialización de división de las fincas, a determinar el concreto importe en ejecución de sentencia.

5) se mantiene el resto de pronunciamientos de la sentencia de primera instancia.

Se acuerda la devolución a SALVA INDUSTRIAL, S.A. del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.