Sentencia CIVIL Nº 51/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 702/2020 de 08 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000702/2020

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE ELX

Autos de Juicio Verbal - 001364/2019

SENTENCIA Nº 51/2021

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz

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En ELCHE, a ocho de febrero de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO VERBAL 1364/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por BANCO SANTANDER SA, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. RUIZ MARTINEZ y dirigida por la Letrada Sra. ABAD ESTEVE, y como parte apelada DOÑA Enma, representada por la Procuradora Sra. QUIRANTE ANTON y dirigida por el Letrado Sr. SALAZAR VIVES.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 12 de marzo de 2020 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que ESTIMANDO sustancialmente la demanda interpuesta por la parte actora Dª. Enma, mediante su representación procesal en autos, contra la demandada, BANCO SANTANDER, S.A., debo:

1.- DECLARAR Y DECLARO la nulidad, por error-vicio del consentimiento, de la adquisición de los derechos de suscripción y de las acciones que une a las partes, provocado por la falta de diligencia del Banco Popular, S.A. (hoy Banco Santander, S.A.) en la información errónea dada sobre su estado de solvencia, que no era cierto.

2.- CONDENAR y CONDENO a la demandada a pagar a la parte actora la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, bajo las sencillas bases de restar al importe de la inversión, más gastos y comisiones, los rendimientos de cualquier tipo que hubiera podido percibir la parte actora. Ambas partes, además, deberán restituirse los intereses legales de dichas cantidades. Los intereses a abonar por la parte demandada se computarán desde la fecha de la inversión y los que debe abonar la parte actora desde la fecha de cobro de los rendimientos.

3.- CONDENAR y CONDENO a la demandada al pago de las costas.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 702/2020, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de febrero de 2021 a las 11 horas.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda presentada en solicitud 'con carácter principal, la nulidad de la adquisición de 1.890 derechos de suscripción y la suscripción de 2.327 acciones nuevas del Banco Popular Español, mediante orden de 6 de junio de 2016, de 767 acciones nuevas del Banco Popular Español, S.A., con restitución de las prestaciones; y, subsidiariamente, se declare la existencia de responsabilidad contractual en la demandada en la suscripción de acciones y en la compra y venta de derechos de suscripción, condenando a la demandada a la indemnización de daños y perjuicios causados; todo ello más intereses y costas'(cfr. en AH Primero).

La parte demandada, disconforme con dicho pronunciamiento judicial condenatorio, interpone recurso de apelación insistiendo en la falta de legitimaciónad causamde la demandante, denunciando error en la valoración de la prueba e incongruencia omisiva y reclamando una sentencia revocatoria de la de instancia que desestime íntegramente la demanda, presentada, con costas.

La parte demandada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Acerca de la pretendida falta de legitimación ad causamde la demandante.

La sentencia de instancia señala sobre el particular, para desestimar las alegaciones de la demandada, que 'aunque de la 'ORDEN DE VALORES' (documento nº 3 de la demanda) no se desprende una compra entre las dos personas referidas por la parte demandada, la hoy demandante, y D. Eulalio, ya que aquélla interviene como titular ('TIT', expresa el documento) y el último como autorizado ('AUT', utiliza el documento), lo cierto y verdad es que aun cuando existiera una comunidad en pro-indiviso entre ambos para la adquisición de los productos financieros que nos ocupan, tal y como ha dicho nuestro Alto Tribunal, no se da la falta de legitimación en la demandante cuando, aunque no se haya hecho constar en la demanda, de una manera expresa, que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, plantea una pretensión que, de prosperar, ha de redundar en provecho de la comunidad. Y resulta evidente, que de prosperar cualquiera de las acciones interpuestas redundarían en beneficio de ambos.'

La recurrente afirma en esta alzada por cuanto considera que las órdenes de venta y compra fueron suscritas por los dos 'titulares' de la cuenta bancaria.

Esta última afirmación no es cierta. De los documentos 2 y 3 'complejos' aportados con la demanda únicamente resulta como contratante la ahora demandante, que además era la 'titular' de la cuenta de cargo-abono, debiendo además destacar que tanto en la información precontractual como en la denominada 'advertencia de no evaluación' figura únicamente la SRA Enma, lo que es demostrativo de que la misma fue la única persona contratante.

En segundo lugar se arguye por la recurrente, como novedoso argumento acerca de la legitimación activa que niega a la actora, que 'la presente alegación trae causa de las recientes resoluciones dictadas por las Secciones civiles de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria, a través de Acuerdos de unificación de doctrina, y por los cuales se considera improcedente el ejercicio de acciones por parte de los accionistas titulares de acciones objeto de la amortización acordada según el art. 37.2 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito ('Ley 11/2015').... La aplicación de dicho precepto debe llevar a negar la idoneidad y aptitud de la parte actora para el ejercicio de las acciones planteadas en el escrito de demanda, por cuanto se contraviene la finalidad y el espíritu del legislador al sancionar la Ley 11/2015 y, en todo caso, en el supuesto de apreciarse tal legitimación, representaría una infracción del art. 10 de la LEC en concordancia con lo dispuesto en el art. 37.2 de la Ley 11/2015. Y es que la intención del legislador fue negar el derecho a una indemnización o restitución para aquellos tenedores de títulos valores que representaran el capital social de una sociedad, y que éstos fueran objeto de amortización por mecanismos legales adoptados por instituciones comunitarias o nacionales, tal y como ocurrió el 7 de junio de 2017 (vid. Documento núm. 3 de la contestación), con la amortización del capital social de Banco popular, adoptada por la Junta Única de Resolución ('JUR') y el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria ('FROB')....'

La Sala no comparte dicha interpretación. Consideramos que los derechos de la demandante no se han extinguido porque, en cuanto reclama la nulidad de la compra de acciones no se la puede considerar accionista, tal y como dijeran el TJUE en su sentencia de 19 de diciembre de 2013 y la STS de 3 de febrero de 2016 (caso Bankia), indicando a tal fin que quienes compraron engañados en cuanto a la situación financiera del emisor debían considerarse terceros ajenos al capital social.

En este sentido se pronunció la SAP de Valencia, secc. 7ª,341/2019 de 9 de septiembre (cuyo criterio hacemos nuestro) al expresar que 'es cierto que diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como un sector de la doctrina científica, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, consideran que la anulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública no es posible por lo previsto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que establece una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento.

Sostienen que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores, actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, y 36 del Real Decreto 1310/2005), pues no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores ) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialisrespecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas. Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 y 1303 del Código Civil ) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora)...'

TERCERO.-Incongruencia omisiva. Apreciación.

También como argumento impugnatorio de la sentencia se denuncia en esta alzada, nuevamente, la incongruencia omisiva padecida en la instancia al no pronunciarse la sentencia, según sostiene la demandada, en relación con la que se considera imposible declaración anulatoria de la primera venta realizada, en el mercado secundario, de 1881 derechos de suscripción preferente, con fecha 3 de junio de 2016 y por un importe de 698,99 euros, razonando a tal fin que 'la actora vendió en el mercado secundario a un tercero dichos derechos obrando en todo caso con un evidente ánimo especulativo, dado que, por la citada operación de compraventa obtuvo su beneficio. A mayor abundamiento, indicábamos que no procedía la nulidad que se pretendía por la actora de la primera operación de venta en mercado secundario de los 1881 derechos, dado que, no se puede declarar la nulidad de una venta de derechos por la cual la demandante vendió a un tercero desconocido dichos derechos y percibió un beneficio económico por ello, ya que, en ningún caso podría procederse a la restitución de unos derechos que a día de hoy no existen, y no se conoce al tercero a quien, en su caso, la actora tendría que devolver la cantidad percibida, en particular, los 698,99 €.'

Añade también ahora que 'la resolución que venimos a recurrir ninguna explicación proporciona en cuanto a la extensión de los efectos de nulidad estimada por error-vicio en el consentimiento a la hora de adquirir los derechos de suscripción preferente y las acciones en fecha 6 de junio de 2016, a esta venta previa de derechos en fecha 3 de junio de 2016. Esto es, ¿qué error- vicio sufrió la actora en fecha 3 de junio de 2016 al vender los derechos en el seno del mercado secundario a un tercero? Ninguno, pues la misma actúo por decisión propia y con un evidente animo especulativo de conseguir la atractiva rentabilidad que le produjo dicha venta, siendo mi representada ajeno totalmente a dicha operación.'

El Juzgador de instancia, al resolver sobre la solicitud de aclaración deducida en relación con esta cuestión, se limitó a señalar en su auto de 20 de mayo de 2020 que 'no existe incongruencia omisiva, pues los fundamentos, el fallo y el contenido de la sentencia resultan más que suficientes para determinar en ejecución de sentencia el juego que habrá de tener el rendimiento neto que la parte demandante obtuvo con la venta de los derechos de suscripción a descontar de la suma que haya de abonar la demandada, pues lejos de ser dos acciones independientes (como pretende erróneamente el Banco Santander), se trata de una sola acción de nulidad por la operativa que con respecto al tema discutido tuvo la parte demandante con el Banco, formando la venta de los valores de suscripción parte de los efectos de la nulidad declarada en los términos concretados en la sentencia. Y así se refleja en el fundamento de derecho 'CUARTO.- CONSECUENCIAS' y en la Fallo de la resolución dictada, cuando se establecen las bases de cálculo ('bajo las sencillas bases de restar...los rendimientos de cualquier tipo que hubiera podido percibir la parte actora'). Y todo lo dicho, no supone complemento ni aclaración sobre una sentencia que, como ya se anunció al principio, no contiene ningún error claro, ni indudable ni manifiesto, a lo que añadimos que tampoco contiene conceptos oscuros, ni se ha omitido pronunciamiento alguno, dando respuesta a lo que realmente fue base sustancial de la cuestión sometida a debate.'

Al tenor de la sentencia de instancia es evidente que no se razona porqué se considera que la demandante tiene legitimación para reclamar la nulidad de una venta que realizó a un tercero desconocido, pero ello no determina más que la subsanación de dicha omisión en esta alzada, debiendo señalar a tal efecto que la legitimación surge de la condición de contratante de la actora en el negocio jurídico viciado, no de la posesión de las acciones vendidas, ex art. 1257 del CCivil, pues lo pretendido en la demanda como petitumprincipal es la declaración de nulidad del negocio jurídico de adquisición de esas obligaciones y en ese negocio jurídico intervinieron la actora y la demandada.

Por otra parte, resulta palmario que esa primera venta realizada el 3 de junio de 2016 estaba ligada a la inmediata adquisición, tres días después, de 1890 'derechos' del Banco Popular, todo ello conforme a la oferta pública de ampliación de capital cuyo contenido engañoso constituye la base de la acción anulatoria ejercitada, de tal manera que no se trata del ejercicio de dos acciones anulatorias acumuladas, sino, como expresa el auto aclaratorio indicado, de una única acción anulatoria que afecta a dos operaciones bancarias coaligadas por una única intención negocial.

CUARTO.-Perfil inversor de la demandante. Inexistencia.

Sobre esta cuestión se dice en la sentencia apelada que ' el Banco intenta poner de manifiesto en su escrito de contestación, sin acreditación suficiente (no lo es la simple documental) que la actora es una inversora experta (para ello habla de la existencia en su poder de otros productos financieros, sin que conste acreditación alguna si sobre los mismos fue o no informada debidamente, por lo que tal argumentación queda vacía de contenido) y, además, que la misma era plenamente consciente de los riesgos de su inversión. Pero este Juzgador se pregunta: ¿qué riesgos?; ¿la fluctuación de las acciones al alza y a la baja, lo que resulta obvio? ¿O se trata de que la demandante conociera el riesgo de que el Banco Popular estaba ocultando y mintiendo sobre su auténtica realidad económica? Y es que la intención de la parte demandada, en tal sentido, se hace insostenible, pues en ningún caso consta acreditado que la actora conociera ni se le informara de que el Banco estaba ocultando su auténtica realidad financiera'.

La parte demandada insiste en esta alzada sobre la cuestión afirmando que 'en el contrato silenciado de contrario y que esta representación acompañó a nuestro escrito de contestación a la demanda como documento nº 5 bis, se apreciaba que la actora tenía suscritos desde el año 2009 participaciones preferentes del banco popular, contando con experiencia en productos financieros complejos desde el año 2009. Asimismo, en abril del año 2012 la actora suscribió bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del banco popular, siendo accionista del Banco Popular desde el año 2014 habiendo adquirido acciones de mi representada en el seno del mercado secundario en el año 2015. En este sentido, no se puede obviar la experiencia y el perfil inversor de la demandante que comprendía a la perfección los riesgos de invertir en acciones y de los riesgos que conllevaría para la demandante participar en la ampliación de capital de 2016. Es, por tanto, que no se puede dejar de lado el perfil inversor con el que cuenta la actora a la hora de resolver la presente controversia.'

Sobre esta cuestión, la STS(Pleno) de 19 de febrero de 2018 expone que para poder excluir el error o su excusabilidad son necesarios conocimientos especializados en esta clase de productos. Según recuerda la ya referida sentencia 10/2017, de 13 de enero, que a su vez transcribe la de 60/2016, de 12 de febrero: 'No cualquier capacitación profesional, relacionada con el Derecho y la Empresa, ni tampoco la actividad financiera ordinaria de una compañía, permiten presumir está capacidad de tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente los riesgos. La capacitación y experiencia deben tener relación con la inversión en este tipo de productos complejos u otros que permitan concluir que el cliente sabe a qué tiene que atender para conocer cómo funciona el producto y conoce el riesgo que asume. [...] Aquellos meros conocimientos generales no son suficientes, y la experiencia de la compañía en la contratación de swaps tampoco, pues el error vicio se predica de la contratación de todos ellos y, por el funcionamiento propio del producto, es lógico que el cliente no fuera consciente de la gravedad del riesgo que había asumido hasta que se produjeron las liquidaciones negativas con la bajada drástica de los tipos de interés, a partir del año 2009'.

En el caso enjuiciado resulta, al tenor del documento obrante al folio 104 de las actuaciones, denominado 'advertencia de no evaluación', de fecha 3 de junio de 2016 y otro idéntico de 6 de junio de 2016 (folio 131),que el propio Banco consideraba que el producto en cuestión era de 'riesgo', indicando a tal fin que 'dadas las características de esta operación sobre acciones del Banco Popular esta entidad está obligada a evaluar la conveniencia de la misma para usted, es decir, evaluar si a nuestro juicio usted posee conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgo del instrumento sobre el que desea operar'.

Sin embargo, ninguna valoración se realizó por la entidad bancaria, al igual que tampoco se ha aportado ahora ninguna prueba que amerite la formación o conocimientos de la demandante sobre el particular o su experiencia inversora, sin que la mera tenencia de 'bonos subordinados' de la propia entidad la cualifiquen como otra cosa distinta que una cliente minorista, debiendo además recordar que lo verdaderamente relevante es que la protección a los inversores minoristas se concreta no en la prohibición o restricción a la contratación de determinados productos financieros sino en la recepción por los clientes de la información adecuada a su clasificación, que en el caso enjuiciado ni tan siquiera se produjo esta última.

Por lo expuesto, rechazamos la existencia del pretendido 'perfil inversor' excluyente del error denunciado en la demanda como padecido por la actora.

QUINTO.-Acerca de la invocada existencia de error valorativo en relación con la prueba practicada.

En la resolución apelada, tras citar diversas resoluciones judiciales, se viene a exponer, a modo de corolario, que 'la oferta de la ampliación de capital, integrada por el Folleto y los informes periódicos, así como la publicidad que se hizo por la entidad Banco Popular no reflejaba la realidad económica del Banco , se ocultaron y tergiversaron los datos ofreciendo la apariencia de un necesidad de capital limitada, para afrontar unos posibles riesgos de escasa entidad, pese a que, como se determinó escasos meses después, la situación era gravísima, provocando que los organismos internacionales acordaran la resolución de la entidad, y todo ello sin que durante ese periodo (de mayo de 2016 a junio de 2017) se produjese ningún hecho extraordinario que justificase que el Banco pasase a no ser viable, y sin que la entidad haya dado ninguna explicación coherente sobre ello, lo que nos permite concluir que fue debido a que la información que se ofreció para la ampliación de capital no era real.

Por ello, se ha de estimar sustancialmente la demanda e indemnizar a los actores en el importe de la cantidad invertida en la compra de las acciones, en la suma de 5.980.- &€ , de la que se deducirá las cantidades que hubiese percibido la parte actora en concepto de dividendos y el valor de las acciones de que dispone el demandante, fijado a la fecha de la sentencia de primera instancia, todo lo cual se determinará en ejecución de la sentencia'.

3.- Resumiendo la doctrina jurisprudencial expuesta y aplicada al caso que nos ocupa hemos de decir que:

I.- La situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real y fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro.

II.- La parte demandada no ha aportado una explicación razonable (por más que haya utilizado109 folios en su contestación) de la que resulte justificación plausible respecto a que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo.

I II.- El folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque, como ya se ha dicho, al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la misma no puede negarse que Banco Popular ofreció una imagen irreal, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así.

IV.- La parte demandada no ha probado que la información económica que se hacía constar en el folleto informativo reflejaba la situación económica real, ni que los hechos ocurridos posteriormente no son el resultado de una previa situación de insolvencia ocultada a la parte actora mediante la apariencia de una óptima situación económica. Pese a que se alega que en dicho folleto se advertía de los riesgos derivados de la adquisición de acciones, no cabe obviar que si al cliente se le informaba de una posible pérdida también se decía que la misma sería absorbida con la ampliación de capital y se preveía repartir dividendos en 2017 y 2018. Por tanto, no cabía inferir que la entidad se encontraba en una situación económica absolutamente deficiente que derivó en su intervención y posterior adquisición por Banco Santander, con la consecuencia de que las acciones adquiridas pasaron a ser valoradas en cero euros.

4.- Y todo ello lo muestra el devenir circunstancial y cronológico de la situación económica del Banco Popular, aparentando una insolvencia que no era cierta, lo que es público y notorio y no necesita de más prueba.

5.- El Banco intenta poner de manifiesto en su escrito de contestación, sin acreditación suficiente (no lo es la simple documental) que la actora es una inversora experta (para ello habla de la existencia en su poder de otros productos financieros, sin que conste acreditación alguna si sobre los mismos fue o no informada debidamente, por lo que tal argumentación queda vacía de contenido) y, además, que la misma era plenamente consciente de los riesgos de su inversión. Pero este Juzgador se pregunta: ¿qué riesgos?; ¿la fluctuación de las acciones al alza y a la baja, lo que resulta obvio? ¿O se trata de que la demandante conociera el riesgo de que el Banco Popular estaba ocultando y mintiendo sobre su auténtica realidad económica? Y es que la intención de la parte demandada, en tal sentido, se hace insostenible, pues en ningún caso consta acreditado que la actora conociera ni se le informara de que el Banco estaba ocultando su auténtica realidad financiera. Por otro lado, que el Banco intente transmitir que no hubo asesoramiento en la inversión, resulta totalmente increíble, pues tratándose de una ampliación de capital de la propia entidad, necesitada de financiación, la consigna a los empleados no podía ser otra (y está clara) que conseguir el máximo de suscripciones invitando a los clientes, ahorradores no profesionales, a la adquisición de las mismas (como así lo ha demostrado la realidad). A lo que debemos añadir que el fin especulativo del inversor, aunque se trate de un cliente minorista (como lo es la demandante, pues no se ha acreditado otra cosa, como ya hemos dicho), es lícito, pues resulta lógico que cualquiera persona quiera maximizar sus beneficios, pero incitar a la compra de un producto (como hicieron los empleados del Banco), aparentando una solvencia de la entidad que no tenía, constituye, cuando menos, un claro ilícito civil.

6.- Además, no debemos confundir la situación de la demandante de cara a su posesión de acciones u otros productos, con la posibilidad real como persona física y particular para que la misma pudiera tener acceso comprensible y conocimiento veraz y real sobre los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, y beneficios y pérdidas de la misma, siendo que su conocimiento tan sólo podía venir de lo que se hiciese constar en el folleto informativo y de las propias informaciones de los empleados del Banco, entre otros.

7.- Por tanto, en nuestro caso, resulta patente la existencia del error excusable padecido por la parte demandante, como vicio de su consentimiento, pues no ha quedado acreditado que fuera una inversora experta capaz, más allá del folleto y de la información suministrada por los empleados del Banco, de conocer la situación económica real de la entidad de crédito'.

La sociedad recurrente opone a la argumentación anterior, sustancialmente, que ningún organismo competente ha determinado la inexactitud del folleto informativo publicado según lo dispuesto en los arts. 34 y siguientes del TR de la Ley del Mercado de Valores, folleto que fue aprobado por la CNMV sin objeciones; que se dio a la demandante toda la necesaria información contractual según resulta de la documental aportada, advirtiéndola de los riesgos de la inversión; que la resolución del Banco Popular no ha quedado acreditada que viniera motivada por circunstancias ya existentes al momento de ampliar su capital o porque ocultara información relevante, negando que ello fuera debido a otra causa que a la retirada masiva de depósitos; que no se ha demostrado la falta de veracidad de la información suministrada al Mercado por parte de Banco Popular, insistiendo en la solvencia en todo momento de la entidad, habiendo sido el agotamiento de su posición de liquidez lo que motivó la resolución posterior. Igualmente niega que existan hechos notorios de posible valoración en el caso enjuiciado o que la presunción de insolvencia anterior que refleja la sentencia apelada sea acertada.

En relación con este motivo de recurso diremos, primeramente, con cita de la SAP de Alicante, secc. 5ª,297/2019 de 13 de junio, que ', la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 recoge las consecuencias de las graves inexactitudes en el folleto de oferta pública de suscripción de acciones, estableciendo la existencia de nexo causal suficiente para invalidar el consentimiento por error sustancial y excusable cuando se dan dichas inexactitudes ya que los adquirentes, por la información que se suministró en dicho folleto (en aquel caso se trataba de la oferta pública de acciones de Bankia), se hicieron una representación equivocada de la situación financiera y patrimonial y de la capacidad de obtención de beneficios y, por lo tanto, de la posible rentabilidad de su inversión.

El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

Añade el Tribunal Supremo en su sentencia que ' No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores'.

El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valores prevé que 'El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.

En el presente caso, sentado que la falsedad sobre la situación financiera de la emisora de las acciones reflejada en el folleto sería determinante y considerada esencial a los efectos de invalidar el consentimiento, el único punto que además discute la entidad apelante es la existencia de dichas falsedades u omisiones de datos en el folleto informativo, entendiendo que concurre error en la valoración de las pruebas periciales practicadas.

En este sentido, la SAP de Barcelona, secc. 11, de 18 de junio de 2019, expresaba que ', la Sala dispone a día de hoy (Auto de 7/5/19) de la visión, técnica e imparcial, ofrecida por la CNMV y el Banco de España que viene a corroborar la tesis de la pericial actora según la cual BPE habría eludido reflejar en las cuentas del año 2.016 la imagen fiel de su negocio - mejorándola- y que vendría confirmada por el hecho, innegable, de que en el mes de junio de 2.017 la Junta Única de Resolución, por comunicación del Banco Central Europeo, decidió la resolución del Banco Popular por incapacidad financiera de seguir adelante con el negocio ( art. 18.1 del Reglamento (UE) nº 806/2014, de 15 de julio): - en el último inciso del segundo párrafo del parágrafo nº 54 de la comunicación de 19/10/18 la CNMV, en ejercicio de sus funciones supervisoras y de inspección (art. 234 TRLMV), concluye que 'la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiera patrimonial', que estaba más deteriorada de manera material y - los peritos del Banco de España, en el proceso penal en trámite ante la Audiencia Nacional (42/17 del Juzgado Central de Instrucción nº 4), emiten un informe fechado el 8 de abril del presente año 2.019 en el que ponen igualmente de manifiesto que las previsiones contenidas en la contabilidad e información ofrecida para la ampliación de capital del mes de mayo de 2.016 resultaban de un optimismo contrario a la prudencia exigible. Son varias ya las Audiencias Provinciales de nuestro país que han concluido en la misma línea de considerar que BPE falseó la imagen de su fortaleza financiera en el proceso de ampliación de capital de 26 de mayo de 2.016, aunque algunas lo hacen desde la perspectiva de la capacidad para generar un error invalidante en el inversor.

Sirvan como ejemplo las SSAAPP de Álava, Sec. 1ª, 223/19 de 8/3 , de Cáceres, Sec. 1ª, 2/19 de 9/1 , de Palma de Mallorca, Sec. 4ª, 85/19 de 18/3 , de Valladolid, Sec. 1ª, 29/19, de 18/1 y de Barcelona, Sec. 17ª, 348/19 de 30/5 en la que leemos que: ' en el presente supuesto la información falseada ofrecida por la demandada en el folleto informativo comporta que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a adquirir. Dicho error recae sobre los riesgos concretos de la situación económica y financiera y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación. Así, el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo cierto de insolvencia.'

Por otra parte, como también dijera esta AP en la meritada sentencia 297/2019 el carácter engañoso de la oferta de compra objeto de litigio se extrae por la notoriedad de determinados hechos(descritos en la Jurisprudencia menor que se cita en la instancia),que gozan de tal condición 'por haber trascendido al conocimiento público, que este Tribunal no puede desconocer, ya que, como recoge la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 , ' el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia. Es de plena aplicación la doctrina contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, en la que afirmamos:

'153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notorianon egent probatione[el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo, RC 1561/2003 ; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4 LEC que 'no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general' .

'154. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994, afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'. Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad.

'155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba''.

Conforme al criterio Jurisprudencial anterior que consideramos acertado,damos por reproducidos los acertados razonamientos y conclusiones de la sentencia apelada en orden a la desestimación del recurso presentado.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA contra la sentencia recaída en los autos de JUICIO VERBAL 1364/2019, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Elche, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.