Sentencia CIVIL Nº 510/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1165/2015 de 28 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 12 DE MÁLAGA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 479/2012
RECURSO DE APELACIÓN 1165/2015
S E N T E N C I A Nº 510/2017
En la ciudad de Málaga a veintiocho de julio de dos mil diecisiete.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento
ordinario nº 479/2012 procedente del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Málaga, por Dª Palmira ,
parte actora en la instancia, que comparece en esta alzada representada por la procuradora Sra. González
Pérez y defendida por el letrado Sr. Gavilán Toval. Es parte recurrida la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DEL EDIFICIO SITO EN PLAZA000 Nº NUM000 DE MÁLAGA, parte demandada en la instancia, que
se opuso al recurso, representada por el procurador Sr. Torres Beltrán y asistida por el letrado Sr. Jiménez
Trascastro.

Antecedentes

PRIMERO.- El Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Málaga dictó sentencia en fecha 9 de diciembre de 2014 en el procedimiento de juicio ordinario nº 479/2012 cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'Desestimando la demanda formulada por Dª Palmira , representado/a/s por el/la Procurador/a Sr/a.

González Pérez, frente a la comunidad de propietarios del edificio sito en PLAZA000 NUM000 de Málaga, representado/a/s por el/la Procurador/a Sr/a Torres Beltrán, ACUERDO: 1º.- Absolver a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.

2º.- Condenar a la parte demandante al pago de las costas causadas en el pleito'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 de julio de 2017, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de Dª Palmira recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda interpuesta por la misma frente a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la PLAZA000 nº NUM000 de Málaga en reclamación de la cantidad de 29.861,90 euros en concepto de indemnización por los daños y perjuicios que le ha causado el montaje de un andamio en el referido edificio ocupando la totalidad de su fachada así como parte de la fachada del edificio sito en C/ DIRECCION000 nº NUM001 donde la actora tiene alquilado el bajo, destinando dicho local a la venta de ropa y complementos bajo el nombre comercial de Arabesque, habiendo visto mermadas sus expectativas de venta ya que quedaba dificultada la entrada al local así como semioculto el logo comercial de la tienda que se ubicaba en la cristalera de la planta primera. La sentencia dictada en la instancia desestima la pretensión indemnizatoria al entender que la parte actora no ha cumplido con la carga probatoria que le incumbía de acreditar el lucro cesante por la disminución de ventas. La recurrente, con carácter previo, alega tres cuestiones que considera que le han causado indefensión, pero no insta nulidad de actuaciones. En cuanto al fondo alega como motivo de apelación error en la valoración de la prueba así como error en la aplicación de las normas legales y garantías del procedimiento en cuanto a la imposición de costas.

Frente a tal recurso se opone la parte apelada solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: La parte recurrente expone, como alegación previa en su escrito de apelación, que se ha producido una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que se han vulnerado las normas y garantías del procedimiento y ello le ha producido una evidente indefensión. Sin embargo, no insta nulidad de actuaciones. Los hechos denunciados son tres. 1º) Que la sentencia dictada no se pronuncia sobre la diligencia final interesada por la parte en relación a la práctica de la testifical del representante legal de la mercantil Hermanos Berrocal, S.L., empresa responsable del montaje y desmontaje del andamio. Expone la parte recurrente que dicha testifical fue propuesta y admitida en la audiencia previa celebrada pero que no se practicó en el acto de juicio ante la incomparecencia del testigo a pesar de haber sido citado y reitera en segunda instancia la práctica de tal prueba. 2º) Que tampoco se pronuncia sobre la diligencia final interesada referida a la testifical del representante legal de GYNSA, S.L., testifical que asimismo fue propuesta y admitida en la audiencia previa celebrada y cuya práctica también reitera en esa alzada. Y, 3º) que ha existido demora en la dictado de la sentencia de instancia, retraso que considera la recurrente que ha impedido la correcta valoración de la prueba por parte del Magistrado de Instancia al menoscabar la finalidad perseguida por los principios de inmediación y oralidad.

El hecho de que la parte denuncie vulneración de las normas y garantías del procedimiento que le han causado indefensión y sin embargo no inste nulidad de actuaciones, lleva a considerar que carece de relevancia en esta alzada el análisis de tales cuestiones. Pero en cualquier caso la Sala se va a pronunciar sobre las mismas. En tal sentido, los órganos judiciales están constitucionalmente obligados a aplicar las normas que contienen los requisitos procesales, teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, evitando cualquier exceso formalista que los convierta en meros obstáculos procesales impeditivos de la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24.1 CE ( SSTC 17/1985, de 9 de febrero , y 157/1989, de 5 de octubre ), pero sin que el criterio antiformalista conduzca a prescindir de los requisitos procesales establecidos por las leyes que ordenan el proceso y los recursos, en garantía de los derechos de todas las partes ( STC 64/1992, de 29 de abril ). Conforme con la anterior doctrina, en la STC 331/1994, de 19 de diciembre , se ha declarado que los órganos judiciales deben llevar a cabo una ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que debe acarrear, procurando siempre que sea posible la subsanación del defecto favoreciendo la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial ( arts. 11.3 , 240.2 , 242 y 243 LOPJ ), ( SSTC 163/1985 , 117/1986 , 140/1987 , 5/1988 , 39/1988 , 57/1988 , 164/1991 ).

Teniendo ello en cuenta, la parte recurrente pone de manifiesto que solicitó dos testificales que fueron admitidas en la audiencia previa celebrada y que sin embargo no se llevó a efecto su práctica al no comparecer los testigos a juicio, solicitando que fuera practicada como diligencia final, no habiendo obtenido respuesta alguna a ello en la sentencia dictada. Ante ello reprodujo en segunda instancia la práctica de dichas testificales.

Pues bien; del visionado de la grabación de juicio se constata que, tras la práctica de la prueba, la parte actora efectivamente solicitó que se practicaran como diligencia final las testificales antedichas, de lo que se dio traslado a la parte demandada, tras lo cual el Magistrado de Instancia volvió a solicitar de la parte actora que le expusiese las razones de la necesidad de practicar tal prueba, acordando después resolver sobre la práctica de la diligencia final o el dictado directamente de sentencia. Y una lectura de la sentencia revela que el Magistrado de Instancia consideró irrelevante e innecesaria la práctica de dichas testificales como diligencia final y así lo expuso expresamente en la sentencia dictada como puede comprobarse en el Fundamento de Derecho XII. Por lo tanto la parte sí obtuvo respuesta a su petición. Es más; en segunda instancia volvió a reiterar la petición de práctica de tal prueba, lo que fue desestimado por auto de fecha 4 de marzo de 2016, que consideró nuevamente innecesaria la misma. Por lo tanto ninguna indefensión se ha causado a la parte.

En cuanto a la alegación acerca de que el retraso en el dictado de sentencia ha impedido al Magistrado de Instancia una correcta valoración de la prueba al verse menoscabados los principios de inmediación y oralidad, tampoco puede tener acogida. Ya en el Antecedente de Hecho IV de la sentencia se justifica el retraso en su dictado 'dado el volumen de asuntos que tramita el Juzgado que supera con creces el indicador de entrada fijado por el CGPJ' . Se considera innecesario reiterar en esta alzada el gran número de asuntos que tienen entrada en los Juzgados de Primera Instancia de Málaga. Solo indicar que todos ellos superar en más del 200% la carga de trabajo prevista para los mismos. En cualquier caso el recurrente hace referencia a tal retraso al considerar que ello ha supuesto un error en la valoración probatoria del Magistrado al verse menoscabados los principios de inmediación y oralidad, principios que en modo alguno quedan mermados teniendo en cuenta que tanto la audiencia previa como el juicio ordinario quedan grabados en soporte audiovisual, lo que supone que, en el momento del dictado de la sentencia, el Magistrado, con el visionado de la grabación, vuelve a tener un pleno conocimiento del resultado de la prueba practicada, por lo que ninguna indefensión se produce tampoco en tal aspecto.



TERCERO: Por lo que respecta al fondo, la parte recurrente alega error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de Instancia.

Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 , el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española , ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , destacó que 'concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración' . En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero , el Tribunal enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, 'inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia'.

Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º) Que se trate de un error fáctico -material o de hecho- es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

Y la anterior doctrina jurisprudencial, extrapolada al supuesto sometido a consideración de la Sala en virtud de la facultad revisora que expresamente atribuye el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el recurso de apelación, nos lleva a concluir que el Magistrado de Instancia no ha incurrido en error alguno al valorar la prueba practicada en autos, procediendo la Sala a fundar su decisión a pesar incluso de poder incurrir en reiteración.

El Magistrado de Instancia, tras exponer en los Fundamentos I a V las pretensiones de la parte actora y la oposición manifestada por la parte demandada, concreta en el VI la base en que se funda la pretensión indemnizatoria de la actora; en el VII rechaza la prosperabilidad de la acción fundada en el art. 1902 del CC y en los Fundamentos VIII a X explica con detalle la naturaleza de los derechos reconocidos en el art. 569 del CC para concluir en el XI que efectivamente la colocación del andamiaje afectó en mayor o menor medida el acceso de clientes al local y que también se produjo una pérdida de publicidad, susceptible ambas cosas de poder generar la disminución de potenciales compradores y por tanto el correspondiente perjuicio económico por la disminución de ventas. Ahora bien; finalmente concluye en el Fundamento de Derecho XII, XIII y XIV que la actora no ha probado el perjuicio que reclama y por lo tanto desestima su pretensión indemnizatoria.

La parte apelante lo que impugna son las consideraciones del Magistrado de Instancia en orden a que no es aplicable el art. 1902 del CC y que el andamio colocado cumplía con la normativa urbanística y obedecía a razones de necesidad, resultando idóneo el instalado. Asimismo impugna la valoración que hace el Magistrado acerca de que no ha acreditado el perjuicio que reclama. Y finalmente impugna el pronunciamiento por el que se le condena al pago de costas considerando que se han estimado todas sus pretensiones salvo el importe del perjuicio.

Es perfectamente acorde al caso enjuiciado la jurisprudencia que se cita en la sentencia de instancia.

El artículo 569 del Código Civil regula entre las servidumbres de paso una modalidad de paso temporal, que ha sido denominada 'servidumbre de andamiaje' por su finalidad de edificar o reparar edificios permitiendo el apoyo de andamios sobre suelo ajeno, y que se halla marcada por su limitación desde el punto de vista temporal, ya que sólo se extiende a la duración de las obras de construcción o reparación a las que está subordinada. Cabe dar por reproducida en esta alzada las referencias jurisprudenciales que se contienen en la sentencia de instancia a fin de evitar reiteraciones. Pero procede añadir que, los requisitos necesarios para que pueda otorgarse la servidumbre temporal de paso son como establece la sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 3ª Palma de Mallorca de fecha 8 de mayo de 2007: '...que se vayan a realizar obras en un edificio y que para su ejecución resulte indispensable pasar materiales, personas o colocar andamios para la obra por predio ajeno. El presupuesto básico del ejercicio de la acción, por tanto, es que la ocupación del predio sirviente fuere 'indispensable' para construir o reparar algún edificio, o ejecutar alguna obra, término éste ultimo de la dicción legal que ha de predicarse no de la obra en sí, sino del paso o de la ocupación como resulta de la proposición fáctica del art. 569 Código Civil , de manera que podrá ser exigido para la realización de obras de mejora o de nueva construcción. Lo que el invocado precepto prohíbe es que, a través de una desviada aplicación del mismo, a su amparo se legitimen ocupaciones caprichosas o más cómodas, pero no necesarias o imprescindibles para reparar o ejecutar alguna construcción. Esto es, el término 'indispensable' que utiliza el citado artículo ha de ser entendido en su propio contexto y finalidad como contrario a lo caprichoso o innecesario, incluyendo una regla de proporcionalidad entre el sacrificio que se impone el dueño del suelo en que se han de colocar transitoriamente los apoyos y el beneficio que pueda reportar al que realiza la obra, en términos de mayor facilidad, seguridad y rapidez en su ejecución' . Y tales requisitos concurren en el caso de autos.

Así, de la prueba practicada se constata que el edificio de la PLAZA000 nº NUM000 de Málaga tenía un informe desfavorable de la Inspección Técnica de la Edificación fechado el 9 de septiembre de 2008, visado en 5 de noviembre, emitido por D. Justiniano (doc. nº 2 de la contestación), donde se hacía constar que era necesario subsanar, entre otros, el estado general de la estructura y cimentación, el estado general de fachadas interiores, exteriores y medianeras, el estado general de cubiertas y azoteas, el estado de las instalaciones de fontanería, saneamiento y electricidad y otras no incluidas en las anteriores. En la pág 3 del informe se expone el estado general de fachadas y medianeras y se pone de relieve que tales deficiencias afectan a las condiciones de estabilidad y seguridad y se proponen las reparaciones necesarias. En atención a dicho informe desfavorable, en fecha 18 de diciembre de 2009 se realiza consulta de licencia de obra menor para la rehabilitación del edificio (doc. nº 1 contestación). En fecha 3 de noviembre de 2010 se dicta resolución por la que se concede la licencia interesada en el expediente VE 5308-09 (doc. nº 3) y en fecha 26 de enero de 2011 se expide la licencia (doc. nº 9). Posteriormente se efectúan solicitudes y se emiten otros informes por el Ayuntamiento en los que se especifican las condiciones en que se habrá de desarrollar la obra, con la colocación de cubas y soporte de madera sobre los que colocar las mismas a fin de proteger el pavimento y donde también se refiere la colocación del andamiaje (doc. nº 10 a 16). En fecha 28 de octubre de 2011 se concede licencia de obra menor en relación con el expediente anterior 2009/5308 y 2010/5855 y la ocupación de la vía pública (doc. nº 20). Esto es; de dicha documentación se desprende que la colocación del andamio para la ejecución de las obras, no era algo caprichoso e innecesario, sino que resultaba indispensable para poder llevar a cabo la reforma del edificio que era necesaria a tenor del informe de la Inspección Técnica de la Edificación. Y de las distintas resoluciones acordadas a lo largo de tiempo se constata asimismo que no hubo dejadez por parte de la Comunidad de Propietarios en la ejecución de tales obras sino que se fueron solicitando las licencias y permisos oportunos. Se cumple por tanto el presupuesto fáctico del art. 569 del CC .

Obra asimismo en autos el expediente administrativo incoado con motivo del escrito presentado por la actora ante el Ayuntamiento, donde se emite informe final en fecha 20 de marzo de 2013 acordando el archivo del expediente de infracciones. En tal informe se hace constar que en fecha 12 de agosto de 2011 se emite informe técnico auxiliar inspector de las obras donde se observan algunas de las infracciones denunciadas como que el andamio tiene un ancho de 1,70 m o que no está balizado en la entrada derecha así como que las bases metálicas de los elementos soportantes que aplican cargas al pavimento carecen de tacos de madera.

Pero también se hace constar que en fecha 7 de noviembre de 2011 se realiza una nueva visita y se comprueba que se han instalado los calzos de madera así como la protección del soporte derecho de entrada a la tienda 'por lo que se considera subsanado el hecho denunciado' según se hace constar textualmente en tal informe.

Y de la prueba practicada en el acto de juicio resulta relevante la declaración del arquitecto D. Justiniano , quien emitió el informe desfavorable de la Inspección Técnica de la Edificación (doc. nº 2 de la contestación) y elaboró el proyecto básico y de ejecución de rehabilitación del edificio (doc. nº 4 de la contestación) así como la declaración del arquitecto D. Carmelo , quien emitió el informe aportado como doc. nº 21 de la demanda sobre la viabilidad del andamio, junto con la declaración de Dª Diana , ingeniera técnica industrial, Jefa de Obras general de la constructora Ciudad Visible, S.A., encargada tanto del personal como de elementos auxiliares, en concreto del andamio. El Magistrado de Instancia valora dichas declaraciones y concluye que el andamio colocado era idóneo. Y a idéntica conclusión llega esta Sala tras el visionado de la grabación, habiendo expuesto la Sra. Diana que el puente se podía colocar pero sin quitar los pilares de los extremos y que no era posible la colocación de otro andamio dadas las características del edificio. Y ello teniendo en cuenta también la declaración del propio perito de la parte actora que manifestó que las soluciones dos y tres que contemplaba en su informe y que se referían a andamios en cremallera, tenían que llegar a pie de calle y acotar el terreno, lo que resultaría aún más perjudicial para la actora; y en cuanto a la solución primera que exponía en su informe mantuvo que las había contemplado para un edificio moderno, de hormigón, y que no conocía la estructura del edificio en cuestión puesto que no hizo cata alguna, aún cuando consideraba que era viable. Y el arquitecto Sr. Justiniano quien también reiteró que el andamio colocado era el idóneo.



CUARTO: Por lo tanto, llegados a este punto, lo que queda por analizar es la petición económica que realiza la actora apelante. El Magistrado de Instancia admite que la colocación del andamio pudo perjudicar a la actora pero lo que concluye en la sentencia dictada es que la actora no acredita el perjuicio y que correspondía a la misma tal labor. Y nuevamente se confirma el pronunciamiento de la instancia.

La contraprestación legal a la servidumbre de paso y andamiaje establecida en el artículo 569 del Código Civil es una indemnización de daños y perjuicios. La actora apelante lo que reclama es la ganancia dejada de percibir al haber tenido menores ventas debido a la colocación del andamio y la disminución de clientes que accedieron a su comercio. La Sala 1ª del T.S. en sentencia de 5-11-98 refiriéndose al lucro cesante, decía que éste tiene una significación económica y que trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir. Pero el lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado y la dificultad que presenta es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido. Pero la dificultad estriba en la cuantificación de los perjuicios sufridos, valoración que deberá de llevarse a cabo convenientemente, sin que baste la consideración de pérdidas dudosas o contingentes ( STS de 30 de junio de 1.993 y las que la misma cita). Y es a la parte que lo reclama a quien corresponde acreditar tal perjuicio.

Sin embargo, en el caso de autos y con la prueba practicada, la parte actora no consigue cuantificar dicho perjuicio. En su demanda dedica a tal extremo únicamente el último párrafo del Hecho V y aporta los tickets de caja del periodo de julio a diciembre de 2011 -fechas en que estuvo colocado el andamio- con los tickets de caja del mismo periodo del año inmediatamente anterior (doc. 22 a 33) y una tabla resumen (doc.

34) no suscrita por profesional alguno. Como dice el Magistrado de Instancia, la aportación masiva de dichos tickets, impugnados además por la parte contraria, no pueden acreditar el perjuicio efectivamente producido.

Pero es que tampoco consigue acreditarlo la parte con las testificales propuestas. Así, Dª Josefa , dependienta de la tienda, lo único que expuso es que cuando hacía una venta obtenía el ticket de caja y se quedaba con una copia para la contabilidad y que al terminar el día hacía el cierre de caja y quedaba constancia de lo vendido. D. Gabino , contable de la actora, expuso que la obligación fiscal de la actora era la de llevar libros de ingresos y gastos o una hoja de cálculo que la Administración hoy en día aceptaba. Añadió que la actora utilizaba el criterio de estimación directa simplificada y que no tenía que hacer devolución de IVA. Y también expuso que los tickets de caja no reflejan gastos, que la actora le lleva a él tales tickets y las facturas y él utiliza un programa de contabilidad y redacta los impuestos, siendo estos los modelos 190, 180, 130, teniendo en cuenta ingresos menos gastos. Y finalizó manifestando que nadie le había solicitado que aportase dicha documentación. Por su parte el testigo D. Herminio , de la asesoría Cefyc, S.L. que llevaba los asuntos fiscales de la actora, expuso que nadie le había pedido documentación; que le preguntaron cuál era la mejor forma de probar el tema de las ventas y que, como la actora tenía varios negocios, comentaron que lo mejor era con la aportación de los tickets de venta que ya él como asesor lo que utiliza son todos los tickets de todas las tiendas para hacer una declaración conjunta, por lo que las declaraciones no aclaraban nada.

En definitiva la Sala comparte la valoración probatoria que hace el Magistrado de Instancia pues no puede pretender acreditar la parte el perjuicio sufrido con la única aportación de unos tickets y un cuadro resumen que ni siquiera aparece firmado por su contable. Se echa en falta en el caso de autos una pericial tal y como se expuso en la instancia, en la que se contemplasen facturas, gastos e ingresos del negocio y su correlativa comparativa. La propia parte recurrente en su escrito de apelación cita jurisprudencia en la que precisamente había sido aportado un informe pericial por la parte actora que no había sido desvirtuado con la prueba de la parte demandada (St AP Málaga, Sección 6ª rollo 977/1999 ).



QUINTO: Por último impugna la parte el pronunciamiento sobre las costas alegando vulneración del art.

394 de la LEC manteniendo que interesaba en su demanda un pronunciamiento declarativo acerca de que se declarase la existencia de una servidumbre temporal de paso de andamiaje y el consiguiente derecho a ser indemnizada y que ello ha sido reconocido en la sentencia por lo que entendía que la condena en costas debía ser a la parte demandada al haberse producido una estimación sustancial de la demanda.

Sin embargo, una simple lectura del suplico de la demanda pone de relieve que la parte actora -hoy apelante- no interesaba pronunciamiento declarativo alguno. Efectivamente fundamentaba su demanda en la colocación del andamio en la fachada del edificio de PLAZA000 NUM000 y los perjuicios que ello le suponía con respecto al local que tenía arrendado en C/ DIRECCION000 NUM001 , pero en modo alguno solicitaba que se declarase la existencia de una servidumbre temporal de paso de andamiaje como plantea ahora en el recurso de apelación. El petitum de la demanda se reducía a reclamar una determinada cantidad de dinero. El Magistrado de instancia se limita a aplicar el art. 394 de la LEC y, desestimada la pretensión económica contenida en la demanda, impone las costas a la parte cuyas pretensiones han sido rechazadas, pronunciamiento que asimismo ha de ser confirmado.

Todo ello lleva a la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



SEXTO: En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. González Pérez en nombre y representación de Dª Palmira frente a la sentencia dictada el 9 de diciembre de 2014 en el juicio ordinario nº 479/2012 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Málaga , debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución; con condena al recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.