Sentencia Civil Nº 511/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 300/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0044074

Recurso de Apelación 300/2014 CR

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 82 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1664/2012

APELANTE:BANKIA SA y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Noemi y D./Dña. Prudencio

PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 300/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

DÑA. LUCÍA LEGIDO GIL

En Madrid, a once de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1664/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 300/2014, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelados D. Prudencio y DÑA. Noemi , representados por la Procuradora Dña. María del Carmen Hondarza Ugedo; y, de otra, como demandada y hoy apelante BANKIA S.A.,representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, y como tercer interviniente, CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.; sobre nulidad y resolución contractual por incumplimiento e indemnización por daños y perjuicios.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 82 de Madrid, en fecha diecinueve de diciembre de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que debo estimar y estimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. Hondarza Ugedo en nombre y representación de DON Prudencio y DOÑA Noemi contra BANKIA, representada por el procurador Sr. Abajo Abril, y en consecuencia debo:

.- Declarar y declaro la nulidad del contrato de orden de compra de Participaciones Preferentes CAJA MADRID 2009 suscrita por los actores con BANKIA S.A.A en fecha 17 de agosto de 2011.

.- Debo condenar y condeno a la demandada a abonar a los actores 21.773,32 euros que devengarán el interés legal, así como al pago de las costas causadas en esta instancia, con excepción de las de CAJA MADRID FINANCE PREFERRED sobre las que no se hará imposición.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada , previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día diez de diciembre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada que deben entenderse completados por los de esta resolución judicial.

Segundo.- Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características de las participaciones preferentes, que fueron emitidas por la entidad ahora apelante, a través de la sociedad Caja Madrid Finance Preferred, entidad participada al 100 % por Caja Madrid, ahora Bankia, y la que percibía el importe de la inversión realizada por los clientes de Caja Madrid, actualmente Bankia, dado que el hecho de que se hubieran emitido este tipo de participaciones por dicha filial, la destinataria del capital con el que se suscriben las participaciones preferentes sino que ese capital forma parte de los recursos propios de la matriz demandada, como establece la Disposición Adicional segunda 1.b) de la Ley 13/1985 de 25 de mayo (BOE de 28 de mayo) de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros 'En los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes '. Si bien dicha norma en la actualidad ha sido derogada por la Ley 10/2014 de 26 de julio, de Ordenación y Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito.

Debe destacarse que se sobre este tipo de productos ya se ha pronunciado de forma reiterada esa audiencia provincial, debiendo destacarse el examen detallado y minucioso de este producto financiero que se recoge en la sentencia de la SAP de Madrid secc. 19 de 31-3- 2014 n º 112/2014 , con cita de otra de esta misma Sección de fecha 23/12/2013 , y que hace suyo esta resolución judicial. 'ha de entenderse por participaciones preferentes, régimen jurídico de las mismas, caracterización, naturaleza jurídica, obligaciones de la entidad que comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, el carácter perpetuo de la inversión, las dificultades de la enajenación de las repetidas preferentes , la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y del fundamental deber de información a que está obligado la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no bastan unas reuniones previas explicando lo que la inversión es, al tiempo que a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la participación preferente que no es otra que la inserción de los fondos del cliente dentro de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de enajenar las participaciones preferentes , que tan sólo conceden un alto interés, ciertamente, pero a cambio de una inversión perpetua, en beneficio de la entidad crediticia y en detrimento del propio cliente inversor.

Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, el 25 mayo , se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.

Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones sociales no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes, a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para un jubilado y sin información financiera alguna. Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la Ley del Mercado de Valores'.

También es necesario aludir al deber de información en los contratos bancarios por dichas entidades, que se recoge en esta misma sentencia de esta Audiencia Provincial que recoge la doctrina legal al señalar 'La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a qué se refería el procedimiento del que tuvo conocimiento la repetida sala sentenciadora, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación ( artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , tras la reforma), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propios y asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos.

Como resumen de lo expuesto, concluye la sentencia del Tribunal Supremo el régimen jurídico resultante de la Ley del Mercado de Valores y de la normativa reglamentaria que la desarrolla, interpretadas a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva 1993/22/CEE de la que son desarrollo, impone a las empresas que actúan en el mercado de valores, y en concreto a las que prestan servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato'. 'Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.'

'En conclusión - y así finaliza la sentencia del pleno del Tribunal Supremo a que nos estamos refiriendo-, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'

Criterios también recogidos e incluso desarrollados por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su sentencia de 20 de enero de 2.014 al analizar un swap especulativo.

En este mismo sentido cabe citar entre otras la SAP de Madrid sección 18 de 2-4-2014 ; SAP de Madrid Secc. 10 de 24-3-2014 y de 13-2-2014 .

En este sentido cabe citar la SAP de Madrid Secc.18 de fecha 27-3-2014 que se establece 'Efectivamente, la existencia de un asesoramiento (sinónimo de información documentada sobre un producto que el cliente desconoce) no deja de ser una relación común no sólo para este tipo de productos sino relación con otros como pueden serlo son las permutas de tipos de interés. Es cierto que no estamos ante el supuesto de una gestión de carteras por parte de la entidad financiera, y que posiblemente la actuación de la misma no puede incluirse en la regulación del art. 63 LMV en la medida en que efectivamente no consta suscrito un contrato de asesoramiento, cuya necesidad, trascendencia o alcance con toda seguridad era desconocida para los demandantes que se limitaron a acudir a su entidad financiera con una finalidad distinta a la de contratar tal figura. Ahora bien, está palmariamente acreditado que la iniciativa de la concertación de la operación de canje de participaciones partió de la propia empleada de la entidad financiera que atendió a los demandantes y ha declarado como testigo esencial en esta litis, pudiéndose añadir que, como es notoriamente conocido por haber sido publicado en medios de comunicación general, la comercialización indiscriminada de estas participaciones preferentes se realizó como consecuencia de las dificultades de entidades financieras como la demandada para poder cumplir con los requisitos de capital establecidos por la normativa de la Unión Europea produciéndose una auténtica avalancha en la contratación de dichas participaciones hasta entonces desconocida. En este sentido y aún cuando realmente no existieron contratos de asesoramiento, en el sentido de gestión de cartera de valores por parte de la entidad financiera, sin embargo no es menos cierto que lo que viene a establecer la sentencia de instancia es que aparte de poder haber existido una relación de asesoramiento, la información que suministra la entidad financiera no era la adecuada como no lo fue la cumplimentación del test de conveniencia de forma ni adecuada ni rigurosa; el fundamento del fallo recurrido no lo es tanto si se cumplieron o no las obligaciones derivadas de un contrato de asesoramiento, si se efectuaron o no recomendaciones personalizadas de inversión o contratación, si se presentó o no como idónea para los demandante la suscripción y canje de tales participaciones, si se le debía efectuar o no un test de idoneidad y no sólo de conveniencia o si cobró o no la entidad demandada por tal asesoramiento, sino si la información facilitada a los demandantes fue suficiente, clara y precisa para obtener la válida prestación de su consentimiento conociendo sin error alguno lo que contrataban. Tal es el fundamento fáctico de la demanda en tanto que pretenden la nulidad del contrato por vicio del consentimiento que fue prestado por error en lo que se contrataba, y ese es el fondo que ha de dilucidarse con independencia de si la información que facilitó o se omitió a la demandante lo fue en virtud de un 'contrato de asesoramiento' remunerado o de un mero 'asesoramiento', con lo que toda la argumentación sobre ello en el recurso no tiene otra finalidad que la de enturbiar el verdadero fondo de la cuestión litigiosa, porque no es en modo alguno creíble que los demandantes acudiera a la entidad demandada llamados por su empleada meramente a transmitir su intención de adquirir participaciones preferentes de la propia entidad o canjear otras limitándose esa entidad a ejecutar las órdenes dadas y no es creíble porque la propia testigo empleada de la demandada admitió haber estado informando de las características del producto, de la conveniencia del canje y de los riesgos que conllevaba su contratación, que luego minimizó ante la 'conocida' solvencia de la entidad no sólo para los clientes sino para su propio personal, ergo no se limitó a recibir las órdenes de los demandantes y a ejecutarlas sin más'.

Tercero.- . Es necesario partir de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos y que no se discuten en esta alzada:

1º) Los actores D. Prudencio y D ª Noemi , firmaron el 17 de agosto de 2011 una orden de compra de participaciones preferentes de Caja Madrid por un importe de 21.773,32 €.

2º) Es un hecho no discutido en los autos que dichas participaciones preferentes, dado el estado patrimonial de Bankia había reducido drásticamente su valor,

3º) El 17 de agosto de 2011 por el actor D. Prudencio , se firmó un documento calificado de test de conveniencia, en el que se recogía que dicho producto de acuerdo con la información facilitada por el cliente era conveniente para él, no habiéndose realizado ese test de conveniencia antes de agosto de 2009, recogiendo dicha orden que no se había realizado el test de conveniencia por no haber proporcionado la información necesaria para realizarlo (Folio 150).

6º) Como se recoge en la sentencia apelada, y como ya se ha recogido en esta resolución judicial, de la propia prueba documental aportada por Bankia, se deduce que las participaciones preferentes, son un producto complejo y de carácter perpetuo, no es un deposito no estando garantizado por el fondo de garantía de depósitos, existiendo un riesgo de no percepción de remuneración, riesgo de pérdida de la inversión hasta en su totalidad, al ser perpetuas, el emisor puede proceder a su reembolso, pero sin tener ninguna obligación de ello, y los titulares de dichos derechos se sitúan detrás de todos los acreedores del emisor, tanto de los acreedores comunes, como subordinados de Bankia, y como se recoge en la sentencia apelada, que esta resolución hace suyos los riesgos de mercado, liquidez en el mercado, riesgo de liquidación de la emisión y sometidas a riesgos de variación de la entidad crediticia de la emisión.

Cuarto.- En el escrito de apelación se alega como primer motivo del recurso de apelación la infracción de los artículos 326 y 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con la valoración de los documentos privados y del interrogatorio de las partes, al entender que la sentencia apelada incurre en un error en la valoración de la prueba, al entender que la entidad apelante cumplió de forma escrupulosa todos los requisitos exigidos por la legislación al momento de contratar dicho producto, como se deduce de los documentos aportados con su contestación y que se han aportado a los autos.

En orden a la valoración de la prueba, en especial de la prueba documental no se puede desconocer que si bien el artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los documentos privados reconocidos tienen la misma eficacia probatoria que los documentos públicos, y que el artículo 319 de la citada Ley establece que los documentos públicos, hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, ahora bien como señala la STS de 21 de noviembre de 2011 ' ... Es cierto que los documentos públicos harán prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella. Pero no cabe confundir la eficacia de tales prescripciones sobre la fuerza legal de la prueba en cuanto a determinados aspectos con la propia valoración de la misma, que va más allá de tales acreditaciones', por lo que la eficacia probatoria de dichos documentos, sólo hacen prueba plena del hecho de su otorgamiento, fecha del mismo y personas que intervinieron pero no del contenido de las manifestaciones o declaraciones de las partes o negocios que instrumentan, por lo que habrá que atender al resto de la prueba, puesto que el contenido de dichos documentos puede ser desvirtuado mediante prueba en contrario, y del resultado del resto de las pruebas practicadas que deben ser valoradas con arreglo a las normas de la sana critica.

Sobre esta cuestión no se puede desconocer las obligaciones de información que imponen a las entidades financieras los artículos 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , toda vez que se les impone la obligación de que deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, debiendo cumplir dicha información los requisitos que impone el artículo 79 bis de la cita Ley.

Pero por otro lado no se pude desconocer un hecho notorio, cual es la falsedad de las cuentas de la entidad BANKIA, incumpliendo el deber de que la contabilidad de una sociedad muestre una imagen fiel y real de la empresa, aparentado una solvencia, cuando se estaban negociando esos títulos que realmente no existían; siendo por lo tanto indudable un doble incumplimiento por la entidad apelante, un incumplimiento especifico frente a los ahora apelados de ese deber de información, y un incumplimiento general de sus obligaciones contables que llevaron a la creencia errónea de sus clientes a la existencia de una solvencia inexistente, que hizo creer de forma errónea e incluso de forma dolosa a sus clientes, de que esas participaciones estaban respaldada por una solvencia que no era tal.

En el acto del juicio el actor D. Prudencio manifestó que llevaba más de 40 años como cliente de esa sucursal, y que la razón por la que suscribió las participaciones preferentes fue por la confianza que tenían en el empleado de dicha entidad D. Juan Ignacio , y que lo que pretendía era tener un producto seguro y que pudiera tener una rápida liquidez.

Por su parte el testigo D. Juan Ignacio empleado de la entidad demandada y que comercializó dicho producto, se deduce que se hizo una información parcial y sesgada, puesto que se le informó que en aquel momento tenía liquidez, y que podía no recuperar el 100% de la inversión, pero sin que en modo alguno se le informara, ni que eran perpetuas, ni que el riesgo podía implicar la pérdida total de la inversión, reconociendo que los documentos informando del producto no se entregaban hasta que no se suscribía la orden correspondiente, y que fueron calificados como inversores minoristas.

Del examen de los autos ha quedado acreditado, especialmente del test de conveniencia, que los actores y ahora apelados eran inversores minoristas, y que carecía de conocimientos de inversión financiera, y menos en productos complejos, a pesar de lo cual los empleados de la entidad demandada, como se deduce del acto del juicio, no solo le recomendaron que suscribiera esos productos, mediante información errónea de sus características esenciales, sin que la entrega del folleto de emisión de las participaciones, pueda llevar a entender que se realizó ese deber de información que impone el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , y menos aún del resumen de la emisión de las participaciones preferentes que se entregó y se firmó por el ahora apelante, pues como señala la SAP de Madrid Sección 18 de fecha 10/07/2014 , no se trata tanto si se suscribieron o no los documentos que preceptivamente se derivan de la aplicación de los arts. 78 y 79 bis LMV, el RD 217/2008 , arts. 60, 73 y 74.2, puesto que efectivamente se suscribieron, sino en si el consentimiento prestado estaba o no viciado, para lo cual en principio, como ha reiterado esta Sala, es indiferente esa suscripción puesto que lo debatido no es si se firmó sino si se informó, es decir si es suficiente o no el cumplimiento externo de las formalidades exigibles y si ello determina la suficiencia de la información en base a los documentos suscritos. Y es tal extremo el que ha de dilucidarse en cada caso. En el presente, como suele ocurrir en casi todos los enjuiciados, se han cubierto las formalidades externas como se deriva de la suscripción de los documentos adjuntados a la demanda y los añadidos por la demandada en su contestación'. Cuando ese test de conveniencia solo se hizo a D. Prudencio , y no a la otra actora y apelada (folio 150 de los autos).

Quinto.- En el escrito de apelación se alude a la existencia de un error en la valoración de la prueba, al apreciar que existe un error invalidante del consentimiento, cuando a juicio de la parte demandada y apelante, no existe dicho error, y que en todo caso no tiene los requisitos necesarios para anular el consentimiento.

Acreditada la existencia del error, dado el incumplimiento de los deberes de información por la entidad financiera, y que a través de una información sesgada indujo a los clientes a suscribir dichas participaciones preferentes debe examinarse los efectos de dicho error.

Para que el error tenga el efecto de anular el consentimiento de acuerdo con el artículo 1265 del C. Civil , es necesario que el error sea esencial, es decir que recaiga sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo y que sea excusable ( artículo 1266 C. Civil ).

La STS de 21 de noviembre de 2012, Recurso nº 1729/2010 : declara 'Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.'

'Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa'.

'Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-'.

'El error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

En el presente caso debe entenderse que el error a que se ha inducido al cliente reúne los requisitos que establece la jurisprudencia para ser causa de nulidad del contrato por error en el consentimiento, dada la defectuosa e incompleta información realizada por la parte apelante sobre las características de las participaciones preferentes que suscribía, los riesgos que implicaban, el coste económico que podría tener que asumir, el carácter perpetúo y subordinado, dieron lugar a un error sustancial y excusable de la actora sobre la realidad del contrato que suscribía, cuando al parte ahora apelante parte de un hecho que no es cierto como es la cualidad y amplios conocimientos bancarios y financieros de la parte actora, pues el hecho de que hayan tenido alguna inversión de características parecidas no implica que fueran conocedores de las condiciones de ese tipo de productos, que se suscribieron por la misma información de la propia entidad bancaria, cuando los actores son personas de una edad avanzada careciendo de todo tipo de información y conocimientos en materia financiera, y menos para entender que es un producto complejo, y que riesgos y efectos implicaba la suscripción de las participaciones preferentes.

Existe un error del cliente de la entidad bancaria sobre elementos esenciales del contrato, sobre condiciones del mismo que de haber sido plenamente conocidas hubiesen dado motivo a no celebrarlo, error al que ha sido inducido por la entidad bancaria por no haber cumplido con las obligaciones legales de información mencionadas anteriormente (contenidas en la Ley del Mercado de Valores), ocultando aspectos importantes relativos a las condiciones del contrato en todo aquello que de alguna manera podían perjudicar al cliente y determinando, en definitiva, un error esencial de éste sobre la realidad del producto que contrataba, riesgos que implicaba y consecuencias económicas desfavorables, en definitiva, que le podía acarrear pudiendo llegar a la pérdida total de la de la inversión.

Sexto.- En el recurso de apelación se alude a la doctrina de los actos propios, alegando que la sentencia apelada no ha tenido en cuenta dicha doctrina, y partiendo del hecho de que los actores adquirieron participaciones preferentes en el año 2011, habiendo venido percibiendo los correspondientes rendimientos, debe entenderse que existe un consentimiento tácito a la contratación del producto durante más de tres años, durante los cuales las liquidaciones trimestrales fueron positivas.

La doctrina alegada en el escrito de apelación de los actos propios implica como señala la STS de 28 de julio de 2006 que el principio de protección de la confianza legítima creada por la apariencia, que se funda en el principio de la seguridad jurídica proclamado por la Constitución y el principio de buena fe consagrado en el Código Civil, imponen a todos un deber de coherencia con los propios actos e impide a quien ha creado expectativas razonables actuar en su contra. Deber de coherencia que, como indica la STS de 8 de noviembre de 2005 , citada en la antes mencionada con otras muchas del mismo Tribunal, impide aquellos comportamientos que deben considerarse injustificados por consistir en la realización de actos posteriores contradictorios en su significación y eficacia jurídica con los primeros.

Como dice la STS de 16 de febrero de 2005 la doctrina de los actos propios no ejerce su influencia en el área del negocio jurídico, sino que tiene sustantividad propia, asentada en el principio de la buena fe y exige que los actos de una persona que pueden tener relevancia en el campo jurídico marcan los realizados en un devenir, lo que significa que, en ningún caso, pueden contradecir a los anteriores provocando una situación de incertidumbre que desconcierta a terceros afectados por los mismos y que rompe el principio de buena fe determinado en el artículo 7-1 del Código.

Ahora bien no cabe entender aplicable al presente caso dicha teoría, en la media que no se trata de la realización de actos concluyentes por los apelados, que revelen una determinada voluntad, por el contrario, lo ahora apelados no tuvieron conocimiento de los riesgos de la inversión sobre las que les asesoró la parte apelante, hasta el momento en que se detectaron y se produjeron esas consecuencias negativas a las que estaba sujeta la inversión, riesgos de los que no eran conscientes ni conocedores hasta que los mismos no se produjeron, precisamente por el incumplimiento de sus obligaciones de información por la entidad financiera, que incluso en el año 2011 aparentaba una solvencia, que garantizaba el pago de las obligaciones derivadas de esas obligaciones preferentes, cuando la realidad era otra, cuando se encontraba realmente en una situación de insolvencia patrimonial, y a pesar de lo cual asesoró y recomendó a los apelados la adquisición de ese producto, que en esas fechas debía saber que no tenía más que riesgos y ninguna ventaja patrimonial para los inversores, a lo que se debe añadir la escasa retribución que tuvieron los actores por dicho producto, puesto que los rendimientos percibidos fue de 920,67 €.

Séptimo.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandada, BANKIA S.A., contra la sentencia dictada con fecha diecinueve de diciembre de dos mil trece por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 82 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario allí seguidos con el número 1664/2012, debemos declarar y declaramos NO HABER LUGARal mismo, y, en consecuencia, CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, con imposición a la recurrente de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.