Sentencia CIVIL Nº 511/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1006/2017 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
ZARAGOZA SENTENCIA: 00511/2018
N10250DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
N.I.G. 50297 42 1 2017 0005939
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001006 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000235 /2017
Recurrente: Gracia , Urbano
Procurador: JUAN ANTONIO AZNAR UBIETO
Abogado: JAVIER ARIAS HERRER
Recurrido: IBERCAJA BANCO S.A.
Procurador: JORGE LUIS GUERRERO FERRANDEZ
Abogado: JOSE MANUEL BOLEA FERNANDEZ-PUJOL
SENTENCIA nº 511/2018
ILMOS SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
MAGISTRADOS
D. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En Zaragoza, a veintidós de junio de dos mil dieciocho.
En Nombre de S.M. El Rey
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 235/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3
de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 1006/2017, en los
que aparece como parte apelante- demandantes Urbano Y Gracia , representados por el Procurador de
los tribunales, Sr. JUAN ANTONIO AZNAR UBIETO, asistidos por el Abogado D. JAVIER ARIAS HERRER;
y como parte apelada-IMPUGNANTE, IBERCAJA BANCO S.A., representado por el Procurador de los
tribunales, Sr. JORGE LUIS GUERRERO FERRANDEZ, asistido por el Abogado D. JOSE MANUEL BOLEA
FERNANDEZ-PUJOL; siendo Magistrado Ponente Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida de fecha 27 julio 2017 cuya parte dispositiva dice: 'Estimo en parte la demanda interpuesta por Don Urbano y Doña Gracia frente a IBERCAJA BANCO SA y, consecuentemente, declaro la nulidad de la cláusula de repercusión de gastos contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes ,condenando a la demandada a que pague a los actores la suma de 487'19 euros más el interés legal de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda, absolviendo a la demandada de los restantes pedimentos instados en su contra. Cada parte soportará las costas comunes por mitad y las originadas a su instancia'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y dado traslado a la parte contraria, se opuso e IMPUG NO la sentencia a lo que se opuso la actora, elevándose los autos a esta Sala donde se registraron al nº de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 18 de junio de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes procesales Solicitó la parte actora la nulidad de la Cláusula Financiera Quinta denominada 'Gastos a cargo de la parte prestataria' de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 28 de junio de 2007, así como la devolución de las cantidades abonadas por la actora y que debía haber abonado, a su juicio, la prestataria.

Tales cantidades reclamadas eran las siguientes: Concepto reclamado Importe Honorarios y gastos suplidos de la escritura de constitución de hipoteca 564,91 euros Minuta de honorarios del Registrador de la Propiedad 204,74 euros Cuota del ITP y AJD 2.025,4 euros Honorarios de la gestoría Tasación Total La demandada alegó que la cláusula de gastos era válida, que la misma, junto con el importe de los intereses y las comisiones obedecía a una misma oferta global, que la acción estaba prescrita o caducada y que se reclamaba el pago de lo indebido.

La sentencia estimó parcialmente la demanda sin imposición de costas.

La actora formula recurso fundada en los siguientes extremos: -Estima con arreglo a los razonamientos de la instancia que ha de abonársele también el importe del impuesto de ITP y AJD que fue rechazado en la instancia y la totalidad de los gastos del notario, así como imponer las costas a la demandada.

La demandada formula, a su vez, impugnación de la sentencia fundada en que: - La acción está prescrita, al menos los efectos de la misma que han de regirse por el plazo de prescripción de cuatro años.

- No procede declarar nula una condición general de un préstamo cancelado.

- La cláusula anulada es válida y no abusiva.

- No procede la condena al pago de los conceptos reclamados.

Las partes reiteran los argumentos de la instancia en su escrito de oposición al recurso.



SEGUNDO.- Cancelación del contrato de préstamo Estima la Sala que los argumentos de la recurrente no son acogibles en cuanto la inexistencia del contrato no impide la declaración de ineficacia de una de las cláusulas del mismo, cláusula de gastos, y dejar sin efecto las consecuencias ya producidas por la aplicación de dicha condición general, esto es, la devolución de las cantidades indebidamente percibidas.

En este sentido se pronunció la sentencia de esta Sala nº 335/2017, de 14 de junio , al declarar que: En efecto, los propios argumentos de la sentencia apelada abocan a dicha conclusión. Una cláusula nula, con nulidad radical, no puede ser sanada. Pero, aunque lo fuera, no se puede atribuir la naturaleza de acto propio al comportamiento solutorio del prestamista, amortizando anticipadamente el préstamo.

Primero, porque no reúne, bajo ningún concepto, los requisitos que el T.S. exige para tal calificación (por todas, S.T.S. 13-3-2017 ) . De lo contrario, también podría predicarse esa situación de las pagas mensuales con la cláusula suelo discutida.

Y, en segundo lugar, porque la propia demandada y apelada ha aceptado el pronunciamiento anulatorio de la sentencia, lo que revela, posiblemente, una conciencia de la escasa viabilidad del recurso. El apoyo en frases aisladas del contexto de la S.T.S. 9-5-2013 , no están pensando en la situación que opuso en la contestación a la demanda la entidad prestamista.

Desde otro punto de vista, respecto a la posibilidad de convalidar y subsanar un préstamo nulo, la reciente STS núm. 558/2017, de 16 de octubre , tras sentar que se trata de supuestos de nulidad absoluta apreciable de oficio, mantiene que: 5.- Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan).

6.- La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.

En consecuencia no procede ni la nulidad ni la subsanación del indicado contrato en cuanto la cláusula nula absolutamente no puede ser ni convalidada ni subsanados sus defectos originales.

Tampoco puede mantenerse que el contrato se había agotado y todas sus obligaciones surgidas del mismo estaban extinguidas ( art. 1156 del CC ). Esta realidad es cierta, si bien la existencia de una causa de ineficacia en origen permite la declaración de nulidad con efectos ex tunc y retroacción de los efectos del contrato hasta el origen, debiendo procederse al cumplimiento del contrato sin producir eficacia alguna la cláusula declarada nula conforme previene el art. 1303 del CC .

En definitiva, el contrato debió producir sus efectos sin dar transcendencia o eficacia alguna a la cláusula declarada nula y, por ello, declarada la ineficacia de esta, sus efectos deberán ser corregidos desde el inicio del cumplimiento del mismo, suprimiendo las consecuencias derivadas u originadas derivadas de la aplicación de la cláusula nula. En definitiva, el agotamiento del contrato, no impide la revisión de la validez de las clausulas tachadas como absolutamente nulas y la corrección de sus efectos, sin que el art. 1156 del CC . pueda impedir las consecuencias de la ineficacia declarada.

Por tanto, el recurso ha de ser desestimado en este extremo.



TERCERO.- Nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios Las recientes sentencias de esta Sala nº 159/2018 y nº 162/2018, ambas de fecha 26 de febrero , (Ponente: Sr. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER) ha resuelto la cuestión debatida al declarar la nulidad con carácter general de la denominada cláusula de gastos de los préstamos hipotecarios, esto es, aquella que impone la totalidad de los gastos a los prestatarios originados en cualquier circunstancia y por cualquier causa.

Así, la indicada resolución se pronuncia en los siguientes términos: Gastos. Principios Generales.- La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.

El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.



SEGUNDO.- La resolución del Alto Tribunal en su apartado 'g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario) ' desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y b) la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.

Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).

Esta Sala ya se había pronunciado en los mismos términos con ocasión de las sentencias nº 264/2016, de 4 de mayo , la nº 560/2016, de 22 de noviembre , y el auto nº 17/2017, de 5 de enero.

Las recientisimas sentencias del Pleno del TS nº 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo ambas, han reiterado esta declaración de nulidad en los términos argumentados.

Por tanto, dicha cláusula con arreglo a los precedentes citados ha de estimarse nula.



TERCERO BIS.- Prescripción de la acción de nulidad Estima la entidad financiera recurrente que la acción ha caducado por el transcurso de cuatro años ex art. 1.301 del CC , subsidiariamente, de estimar que la acción es imprescriptible, no tendrían dicha cualidad las acciones tendentes a reclamar los efectos de la misma, que prescribirían a los cuatro años.

La sentencia de esta Sala nº 173/2018, de fecha 27 de febrero , ha mantenido sustancialmente que: Caducidad y prescripción .-Tratándose de una declaración de nulidad radical como se infiere de los arts. 83 T.R.L.G.C.U y 8-2 de la L.C .G.C., no puede hablarse de prescripción ni de caducidad, pues no estamos ante una resolución contractual ni ante un supuesto de anulabilidad del art. 1301 Civil.

Por lo que, según la máxima 'quod nullum est nullum producit effectum', la acción es imprescriptible (art. 19-4 LCGC).

Incluso en sede de derecho nacional eminentes autores estiman, con fundamento en doctrina antigua, que la acción de nulidad absoluta, tal es el caso, es imprescriptible. En cuanto a sus efectos, estima la Sala que, aun de estimarse que la acción para exigirlos prescribe, su plazo sería, con arreglo al art. 1964 del CC , el de las acciones personales que no tienen señalado termino especial. Este era de quince años, si bien tras la Disposición final 1 de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que modificó dicho artículo se rebaja a cinco años; conforme a la disposición transitoria quinta de la misma norma, que remite al 1939 del CC , el plazo será el de 5 años desde la entrada en vigor de la citada modificación del art 1964 del CC .

Por tanto, en el concreto supuesto enjuiciado, ni siquiera en estos términos, de ser aceptados, se produciría la prescripción invocada.



CUARTO Consecuencias de la declaración de nulidad Sentada la nulidad de la cláusula sus efectos serán los ya reflejados en las invocada SAP de Zaragoza nº 159/2018 y nº 162/2018 en los siguientes términos: Consecuencias de la declaración de nulidad .-Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., por todas la más reciente sentencia de 21-12-2016 , la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE ), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que propugna el art. 1303 Civil.

Bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Banco-prestamista, pero sí se ha beneficiado de la satisfacción por un tercero de lo que a aquél le correspondía. Por lo que abonándoselo a quien pagó por su cuenta, el consumidor recuperará la indemnidad en su patrimonio ( art. 1158 C.c .). Por lo que, no procede hablar de moderación de la cláusula nula.



QUINTO.-Gastos reclamados y su procedencia En cuanto a los concretos gastos reclamados, esta Sala se ha decantado por los siguientes criterios - SAP de Zaragoza (Sección Quinta) nº 176/2018, de 27 de febrero y nº 270/2018, de 9 de abril , entre otras-: 1-Notaría Notaría.- La S.T.S. 705/2015 se refiere a este extremo cuando señala que la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. (Norma sexta del Anexo 2 del R.D.

1426/1989, de 17 noviembre).

Y añade, dicha sentencia: 'Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'.

Ahora bien, añade, eso supone una cláusula sin la exigible reciprocidad con el consumidor cuando se hace recaer todo el pago de la escritura sobre el hipotecante. Por lo que -sin decidirlo de forma expresa- entiende que si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente, la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Por lo que, concluye, la normativa reglamentaria 'permitiría una distribución equitativa' .

Esto da opción a dos soluciones fundamentadas.

a) La necesidad de escritura notarial no reside tanto en el préstamo, pues préstamos pueden existir en documento privado, sino el negocio jurídico anexo de la hipoteca. Por lo que el realmente interesado en la escritura notarial, con la intervención del fedatario público es la entidad prestamista. Este debería, pues, pagar los gastos de escritura notarial.

b) Sin embargo, la concesión de aquél supone la constitución de ésta, por lo que el gasto de su formalización se entiende corresponde al 50% a cada uno de los intervinientes.

Todo ello, sin perjuicio de los casos concretos de solicitud de copias, testimonios, etc. (requirentes del servicio).

Por las razones expuestas este tribunal considera más conforme a los principios precedentes, la solución a).

2-Registro de la Propiedad Registros. Los aranceles registrales (R.D. 1427/1989, 17-noviembre) establece en la norma octava del anexo II que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho'( o por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir: art. 6-c) L.H .).

En base a lo expuesto este tribunal considera estas dos posibilidades: a) Que el beneficiado por la hipoteca es el prestamista, pues con ella asegura la devolución del préstamo. Y es el interesado en asegurar el derecho de recuperación de lo prestado; así como el favorecido por dicho acto registral.

b) Que el concepto 'favorecido 'e 'interesado' no es unívoco. Ha de entenderse referido a quien de forma inmediata pero también mediata tiene la condición de interesado en el acto registral. Es decir, el prestamista, pero también el prestatario, quien sin la inscripción hipotecaria quedaría huérfano de aquella entrega de dinero que le resulta de su interés.

En este caso, las razones que apoyan la resolución a), resultan claramente convincentes a este tribunal.

3-Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados Las recientisimas STS de Pleno nº 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , han venido a regular esta cuestión en los siguientes términos:

QUINTO.- El impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados en los préstamos hipotecarios 1.- Decíamos en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , en lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, que el art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (LITPAJD) dispone que estará obligado al pago del impuesto de transmisiones patrimoniales a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en la «constitución de derechos reales», aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c); y en la «constitución de préstamos de cualquier naturaleza», el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 LITPAJD señala que la «constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo», tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo.

A su vez, el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales en que se recoge el préstamo, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que, dijimos en la mencionada sentencia, la entidad prestamista no queda siempre y en todo caso al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese. Por lo que una cláusula que cargue indiscriminadamente el pago de todos los tributos al prestatario, sin distinción o salvedad alguna, puede ser abusiva, por aplicación analógica del art. 89.3 c) TRLGCU, que en los contratos de compraventa de viviendas considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario; dado que los préstamos sirven para financiar esa operación principal que es la adquisición de la vivienda.

2.- Respecto del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales consistente en la constitución del préstamo hipotecario ( art. 7.1.B LITPAJD ), ya hemos visto que el art. 8 LITPAJD , a efectos de la determinación del sujeto pasivo, contiene dos reglas que, en apariencia, pueden resultar contradictorias.

Así el apartado c) dispone que «en la constitución de derechos reales» es sujeto pasivo del impuesto aquél a cuyo favor se realice el acto; y el apartado d) prevé que, «en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza», lo será el prestatario. De manera que si atendemos exclusivamente a la garantía (la hipoteca), el sujeto pasivo sería la entidad acreedora hipotecaria, puesto que la garantía se constituye a su favor; mientras que, si atendemos exclusivamente al préstamo, el sujeto pasivo sería el prestatario (el cliente consumidor).

Sin embargo, dicha aparente antinomia queda aclarada por el art. 15.1 de la misma Ley, que dispone: «La constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo».

3.- La jurisprudencia de la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, de este Tribunal Supremo ha interpretado tales preceptos en el sentido de que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario ( sentencias de 19 de noviembre de 2001 [RC 2196/1996 ]; 20 de enero de 2004 [RC 158/2002 ]; 14 de mayo de 2004 [RC 4075/1999 ]; 20 de enero de 2006 [RC 693/2001 ]; 27 de marzo de 2006 [RC 1839/2001 ]; 20 de junio de 2006 [RC 2794/2001 ]; 31 de octubre de 2006 [RC 4593/2001 ]; 6 de mayo de 2015 [RC 3018/2013 ]; y 22 de noviembre de 2017 [RC 3142/2016 ]). En tales resoluciones se indica que la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible sea el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8 d), en relación con el 15.1, LITPAJD .

En su virtud, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

4.- Asimismo, frente a alguna duda de constitucionalidad que se ha manifestado doctrinalmente, debemos traer a colación dos resoluciones del Tribunal Constitucional en las que se resuelven sendas cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña respecto del art. 29 LITPAJD , en relación con los arts. 8.d ) y 15.1 del mismo texto refundido, y con el 68 del Reglamento del Impuesto , por si pudieran ser contrarios a los arts. 14 , 31.1 y 47 de la Constitución Española . Se trata de los autos 24/2005 de 18 de enero, y 223/2005, de 24 de mayo. En la primera de tales resoluciones se dice: «[...]es una opción de política legislativa válida desde el punto de vista constitucional que el sujeto pasivo de la modalidad de 'actos jurídicos documentados' lo sea el mismo que se erige como sujeto pasivo del negocio jurídico principal (en el impuesto sobre el valor añadido o en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados), tanto cuando se trata de préstamos con constitución de garantías (aunque la operación haya sido declarada exenta en ambos impuestos), como cuando se trata de constitución de garantías en aseguramiento de una deuda previamente contraída, pues en ambos supuestos se configura como obligado tributario de aquella modalidad impositiva a la persona que se beneficia del negocio jurídico principal: en el primer caso, el prestatario (el deudor real); en el segundo supuesto, el acreedor real (el prestamista)».

5.- En cuanto al impuesto sobre actos jurídicos documentados por la documentación del acto -préstamo con garantía hipotecaria- en escritura pública ( arts. 27.3 y 28 LITPAJD y 66.3 y 67 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados -en adelante, el Reglamento-), tiene dos modalidades: a) Un derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento).

b) Un derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento).

El art. 29 LITPAJD , al referirse al pago del impuesto por los documentos notariales, dice: «Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan».

Pero el art. el art. 68 del Reglamento del Impuesto contiene un añadido, puesto que tras reproducir en un primer párrafo el mismo texto del art. 29 de la Ley, establece en un segundo apartado: «Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario».

Aunque se ha discutido sobre la legalidad de dicha norma reglamentaria, la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo a que antes hemos hecho referencia no ha apreciado defecto alguno de legalidad (por todas, sentencia de 20 de enero de 2004 ). Y como hemos visto, el Tribunal Constitucional también ha afirmado su constitucionalidad.

6.- Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas.

Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario. Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento.

Por tanto, en el presente supuesto, tanto el importe del impuesto referente a la constitución de la hipoteca, como el del timbre abonado serán a cargo de la parte actora, en cuanto esta no ha acreditado qué parte del mismo corresponda a la demandada, partiendo de que ambas partes estaban en idénticas condiciones para hacerlo con arreglo a los principios de facilidad y proximidad probatoria y, en esta situación, la carga de la prueba del hecho constitutivo, que su pago correspondía a la contraria, era a cargo de la actora.



SEXTO.- Cantidades reconocidas.

Aplicando los criterios referidos, las cantidades en que se ha de estimar la demanda son las siguientes: Concepto reclamado Importe Honorarios y gastos suplidos de la escritura de constitución de hipoteca 564,91 euros -13,98 euros(timbre) Minuta de honorarios del Registrador de la Propiedad 204,74 euros Cuota del ITP y AJD 0 euros Honorarios de la gestoría Tasación Total 755,67 euros Con arreglo al principio dispositivo y atendiendo al recurso entablado, la actora ha de ver parcialmente estimada su pretensión impugnatoria.

En consecuencia, el recurso de la entidad ha de ser desestimado y estimado el de la actora.

SEPTIMO.- Costas procesales En el presente caso, las dudas jurídicas que la cuestión suscita, en tanto no se vayan forjando con el tiempo criterios sólidos, imponen que no proceda a hacerse pronunciamiento alguno sobre las costas de los recursos, ni las de la instancia.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto por IBERCAJA BANCO S.A. y estimar el interpuesto por D. Urbano y DOÑA Gracia contra la sentencia de 27 de julio de 2017 dictada por el Sr.

Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 12 Bis de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, revocando la resolución recurrida en el sentido de fijar la cantidad objeto de condena en 755,67 euros y confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos, sin imposición de las costas ni en la instancia ni en los recursos a las recurrentes.

Dese a los depósitos el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en el BANCO SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.