Sentencia CIVIL Nº 511/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 242/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 242/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE SANTA FE
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 586/2017
PONENTE SRA. AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 511
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 28 de junio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 242/2019, en los autos de
juicio ordinario nº 586/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Santa Fe, seguidos en virtud de demanda
de don Casiano , representado por la procuradora doña Mª José Jiménez Hoces y defendido por la letrada
doña Ana Belén Echevarria Sánchez; contra Banco Santander, S.A., representado por el procurador don Antonio
García Valdecasas Luque y defendido por la letrada doña Isabel Caruana Rubio.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 14 de septiembre 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Doña María José Jiménez Hoces, en nombre y representación de don Casiano y en consecuencia: DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA litigiosa, relativa a la Imposición de los Gastos a cargo del prestatario hipotecante, contenida en el contrato de préstamo hipotecario con la mercantil demandada ante el notario de Granada D. ANTONIO MARTINEZ DEL MARMOL ALBASINI, bajo el número 25 de su protocolo en fecha 4 de Enero de 2001'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 7 de marzo 2019 y formado rollo, por providencia de fecha 15 de marzo 2019 se señaló para votación y fallo el día 27 de junio 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angélica Aguado Maestro.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en primera instancia, de conformidad con el suplico de la demanda, declara la nulidad por abusiva de la cláusula quinta del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 4 de enero de 2001, que imponía al adherente la totalidad de los gastos e impuestos de la operación y frente a dicha resolución la entidad demandada interpone recurso de apelación alegando incongruencia y falta de motivación respecto a la condena al pago de los gastos a cargo del prestamista, motivo del recurso que debe ser estimado parcialmente, pues si bien la sentencia declara la nulidad de la totalidad de la cláusula quinta sobre gastos, tal y como se solicita en el suplico de la demanda e incurre en error material en el antecedente de hecho primero in fine que pudo corregirse solicitando aclaración de la resolución y que resulta en todo caso intrascendente atendiendo al sentido del fallo, es lo cierto que se declara la nulidad de la totalidad de la cláusula cuando no cabe considerar abusiva la traslación al prestatario de los gastos de conservación de la finca hipotecada, seguro de daños de incendios y, en su caso, del seguro del vida del prestatario, pues como se desprende del artículo 117 Ley Hipotecaria está obligado a no perjudicar la garantía; o los gastos de la inscripción de la finca a favor del prestatario al ser requisito necesario para la constitución de la garantía hipotecaria.

Por lo demás, la nulidad de la cláusula de gastos, los mencionados relativos a los gastos de inscripción a favor del prestatario, del seguro y conservación del inmueble, debe confirmarse por infringir la normativa de consumidores vigente a la fecha de la escritura, siendo nulas por abusivas las condiciones generales que impongan al consumidor los ' gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' y los impuestos que correspondan al empresario ( disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984), estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de ' La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

Por tanto, debemos confirmar el carácter abusivo de la atribución de los gastos en la estipulación litigiosa: 'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada' ( STS de 21 de diciembre de 2015).

Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la STS de 21 de diciembre de 2015 y en las sentencias de 23 de enero de 2019, debe confirmarse, imponiendo la estipulación de cuya nulidad se trata, indebidamente y de modo abusivo al consumidor el pago de todos los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, así como el de tributos y tasación, indiscriminadamente, incluidos los que incumben al profesional.

En cuanto a la repercusión indiscriminada de gastos por reclamación judicial y extrajudicial, en ningún caso enmarcada en los supuestos en que con arreglo a Ley resulta procedente, debemos recordar la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'. Además supone incrementar de modo improcedente y desproporcionado la indemnización por incumplimiento, resarciendo a la entidad financiera los intereses moratorios pactados.

El recurso del Banco solo debe estimarse, en cuanto a la declaración de nulidad, en los términos reseñados, dado que pretende que la nulidad declarada en la sentencia recurrida sea revocada, cuestionando el alcance de la restitución solicitada cuando en el caso ahora examinado como la parte actora no reclama ninguna cantidad concreta no es posible entrar a analizar quién por Ley, al no existir pacto, debe afrontar el pago correspondiente, si bien la sentencia del TS nº 46/2019, de 23 de enero en la que partiendo de ' la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario) deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación', en este caso no procede examinar a quién corresponde pagar los distintos conceptos derivados de la operación al no reclamarse ninguno de ellos.



SEGUNDO: En cuanto a las costas de primera instancia y del recurso serán de aplicación los arts. 394 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Banco Santander, S.A. y revocamos parcialmente la sentencia de 14 de septiembre de 2018 dictada en el juicio ordinario nº 586/2017, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Santa Fe, en concreto, en relación a la declaración de nulidad de la cláusula quinta 'gastos a cargo de la parte prestaría' de la escritura de 4 de enero de 2001, la nulidad de la cláusula no afectaría a lo concerniente a la imposición a la prestataria de los gastos de inscripción del inmueble a su favor para la plena eficacia de la hipoteca que se constituye, incluso las escrituras de cancelación total o parcial de las mismas, conservación del inmueble hipotecado, seguro de daños y de incendios y el seguro de vida del prestatario, válidamente impuestas, manteniendo la nulidad del resto de la cláusula, sin hacer condena por las costas ocasionadas en primera instancia, ni las costas del recurso y la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.