Sentencia Civil Nº 512/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 29/2009 de 05 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00512/2009

Fecha: 5 DE NOVIEMBRE DE 2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 29 /2009

Ponente: ILMO. SR. D.CARLOS LOPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelante y demandado: D. Martin

PROCURADOR: Mª PALOMA ORTIZ CAÑAVATE LEVENFELD

Apelante y demandado: D. Víctor

PROCURADOR. Sin profesional asignado

Apeladas y demandantes: María Inés ,Dª Piedad ,Dª Rafaela ,Dª Angustia

PROCURADOR:FRANCISCO DE PAULA MARTIN FERNÁNDEZ

Autos:91/08 Procedimiento ordinario

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 3 DE TORREJON DE ARDOZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LOPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a cinco de noviembre de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 91 /2008 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de TORREJON DE ARDOZ , a los que ha correspondido el Rollo 29 /2009 , en los que aparece como parte apelante D. Martin representado por el procurador D. MARIA DE LA PALOMA ORTIZ CAÑAVATE LEVENFELD , D. Víctor , sin profesional asignado, y como apeladas D. María Inés , Piedad , Rafaela , Angustia representadas por el procurador D. FRANCISCO DE PAULA MARTIN FERNANDEZ, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª CARLOS LOPEZ MUÑIZ CRIADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 91/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de los de TORREJON DE ARDOZ, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. CRISTINA DE MORA LÓPEZ Magistrado/a-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de TORREJON DE ARDOZ se dictó sentencia con fecha 29 de septiembre , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dña Concepción Iglesias Martín obrando en nombre y representación de Dña. María Inés , Dña. Piedad , Dña. Angustia y Dña Rafaela frente a D. Martin , CATALANA OCCIDENTE y D. Víctor debo condenar y condeno a D. Martin y CATALANA OCCIDENTE al pago a los actores la cantidad de MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS Y CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS DE EURO(1.939,58 Euros) más el interés legal desde la presentación de la demanda, absolviéndole del resto de pretensiones formuladas en su contra.

Se imponen a D. Martin y CATALANA OCCIDENTE las costas correspondientes a las pretensiones contra ellos ejercitadas.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas causadas a D. Víctor ."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de los demandados, D. Martin y D. Víctor los Procuradores D. JOSE IGNACIO OSSET RAMBAUD y Dª.YOLANDA DE LOPE AMOR, dándole traslado del mismo a la parte demandante quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 29 de octubre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de primera instancia se alzan ambos demandados.

D Martin alega error en la valoración de la prueba, pues entiende que no hay ninguna prueba objetiva para acreditar que el origen de las grietas está en la demolición, ni cuáles fueron las estancias afectadas, ni que las humedades y los daños en el tejado tuvieran su causa en la obra, afirmando que por la declaración de un empleado del constructor está demostrado el cambio de las tejas rotas. Asegura que actuó con toda la diligencia exigible a su condición de dueño de la obra, sin que pueda imputársele responsabilidad por culpa in vigilando.

D Víctor alega igualmente error en la valoración de la prueba, pues considera que si no es posible saber qué daños han sido causados por el vaciado y cuáles por su actuación, procedería la desestimación de la demanda, y en el caso de poderse individualizar, deberían excluirse determinadas partidas entre las tasadas pericialmente que, a su juicio, derivan de los daños causados por los trabajos de demolición. Asegura también que las tejas rotas se repararon, es más, el tejado fue reparado en su totalidad.

SEGUNDO. - Recurso interpuesto por D Martin .

1. Antes de resolver la cuestión relativa a la entidad de los daños y su valoración, es necesario establecer el grado de responsabilidad del dueño de la obra. Con relación a los daños causados a una finca colindante como consecuencia de las obras realizadas en la parcela vecina, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada que, al contrario de la responsabilidad decenal, no puede equipararse aquél al constructor ni exigirle la misma responsabilidad, pues la suya viene determinada por la extracontractual regulada en el artículo 1.902 CC , quedando así obligada la parte actora a demostrar el comportamiento negligente del dueño de la obra en los actos propios de su condición, como la necesidad de elegir a personas o empresas capacitadas para realizar el proyecto, dirigir la obra y ejecutarla, o en aquellos otros actos del ciclo constructivo que se hubiera reservado para desarrollarlos o controlarlos por sí mismo (SSTS 3 julio 1999, 18 marzo 2000 y 3 julio 1999 , entre otras).

La responsabilidad por "culpa in eligendo" dependerá de las circunstancias concretas del caso. La conducta del dueño de la obra será negligente si prescindió de contratar a Profesionales aptos para proyectar, dirigir o construir, pues en ese caso omitiría un deber básico de su participación en el ciclo causal que da lugar a los daños, el de proveerse de los medios adecuados para una construcción eficiente. Si los medios elegidos son personas o sociedades autónomas y deciden cómo deben organizarse para cumplir la parcela de actividad encargada, serán ellas quienes deban responder de modo directo por los daños causados a terceros, sin posibilidad de trasladar su responsabilidad al comitente a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.903 CC por no existir con él relación de dependencia. Pero también dominará el ciclo causal y será, por tanto, responsable a tenor de lo dispuesto por el artículo 1.902 CC , cuando de él emanen instrucciones o decisiones condicionantes, limitadoras o relevadoras de la acción de aquéllos a quienes contrató.

Lo anteriormente expuesto nos lleva a coincidir con lo argumentado y resuelto por la Sra. Magistrado de primera instancia en lo relativo a la aparición de las fisuras causadas por la excavación. Ello es así porque, al contrario de lo ocurrido con la elevación del edificio, las labores de movimientos de tierras y cimentación no se encargaron al otro demandado, D Víctor , ni siquiera consta quién lo hizo, algo que en ningún momento aclaró D Martin , a quien no puede beneficiar la ocultación de un hecho que sólo él puede desvelar y a lo que está obligado, pues ante la ejecución de una obra sólo es posible aceptar una doble alternativa, o la realizó directamente el dueño o bien éste encargó su ejecución, presumiéndose lo primero en caso de no demostrarse la segunda variante, y en caso de encargar la ejecución a un tercero debe proveerse al Juzgador de los datos necesarios que permitan comprobar el grado de diligencia del dueño de la obra en el desarrollo de la conducta generadora del ciclo constructivo, pues cabe jugar con la posibilidad de una elección negligente de constructor. Así, aunque en el reparto de la carga de la prueba regido por el artículo 217 LEC corresponde al perjudicado demostrar que la elección del constructor fue negligente, es deber del dueño de la obra acreditar que encargó a otros el trabajo.

Ahora bien, los mismos argumentos nos llevan a discrepar de la extensión de responsabilidad del dueño de la obra que en la sentencia de primera instancia se hace a los daños causados por D Víctor , sin diferenciar entre el origen que cada uno de ellos pueda tener. D Martin encargó a éste levantar la edificación sobre los cimientos ya ejecutados, organizando el contratista los medios necesarios para la realización del encargo, todo ello dentro del marco habitual de este tipo de operaciones, firmando a tal fin un contrato de obra, presentado con la demanda. Por tanto, el comitente cumplió en ese caso con la diligencia comúnmente esperada en alguien que no tiene la competencia técnica y material suficiente para ejecutar por sí mismo la labor de edificación.

2. Teniendo en consideración lo anteriormente expuesto, para el análisis del otro motivo de apelación planteado por esta parte recurrente debe diferenciarse entre varios tipos de daños según el informe pericial aportado por la parte actora, cuyo autor manifestó en el acto de la vista haber recogido en su dictamen los daños observados. Por un lado las fisuras, que a su vez determinaron la necesidad de taparlas y pintar las zonas donde se hallaban. Por otro las tejas rotas, que pudieron producir humedades por filtraciones de agua, con la consiguiente necesidad de reparar aquéllas, eliminar la humedad y pintar. Por último, los materiales de obra acumulados en los canalones y tejado, que obligaba a su retirada y limpieza.

En cuanto a las fisuras, existen dos momentos para su aparición. El primero fue al inicio de la excavación, como así lo declaró el esposo de la demandante, D Jose Daniel , en el mes de junio de 2006. Estas fisuras fueron tapadas por el pintor D Alejandro , y a tal fin facturó la cantidad de 1.200? sin incluir IVA. El segundo momento, según también declaró D Jose Daniel , fue cuando se estaba levantando la edificación, haciéndose entonces más grandes las fisuras iniciales. Éstas fueron las que observó el Perito en el momento de hacer la visita el día 11 de julio de 2007, cuya reparación valoró en un total de 1.096,58?, incluyendo en tales conceptos, sin diferenciar, la parte correspondiente a las humedades. Por tanto, es el propio D Jose Daniel quien diferenció los daños por fisuras en dos momentos diferentes que justifican también la atribución de responsabilidad en consonancia con su origen, de modo que a D Martin sólo podrán imputarse los causados durante la excavación, por las razones ya explicadas con anterioridad, pero sin extenderse a las fisuras que se abrieron, por agrandamiento de las anteriores, cuando se levantaba la edificación. Por eso, y como ninguna intervención tuvo el dueño de la obra en la rotura de las tejas y los escombros depositados en el tejado, su responsabilidad económica ha de limitarse a la cantidad de 1.392?, IVA incluido, que las actoras pagaron al pintor por la reparación de las fisuras.

La existencia de las fisuras en el momento inicial de procederse a la excavación está demostrada por la declaración del Arquitecto Director de la obra, D Ezequias , que pasó a la casa y comprobó su existencia en el salón, el hueco de la escalera y algún dormitorio, según declaró. Para determinar la relación causal entre las obras de demolición y aparición de las fisuras se hecha de menos una prueba pericial que así lo confirme, abocándonos por ausencia de la misma al examen de pruebas indirectas y presuntivas como el testimonio del pintor, que, según afirmó, había pintado esa casa en varias ocasiones y nunca antes vio grietas, o la propia declaración del Arquitecto, que admitió como probable que al menos las grietas del hueco de la escalera fueron causadas por las obras de demolición. Ante tales datos, compartimos en este punto la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada y entendemos, como la Sra. Magistrado de primera instancia, que está demostrada la relación de causalidad.

Por último, en cuanto al importe de los daños que corresponde abonar al recurrente por la reparación de las fisuras, está justificado con la prueba testifical y la factura presentada con la demanda y reconocida en el acto del juicio. Así mismo, el precio cobrado se considera acorde con la importancia de los daños, pues es muy próximo al tasado por el Perito para las fisuras que después se reprodujeron si tenemos en cuenta que en el informe pericial no consta la aplicación del IVA para hacer la valoración.

3. Con relación a las costas de la primera instancia correspondientes a este recurrente, el pronunciamiento también debe ser revocado, ya que lo resuelto supone la estimación parcial de la pretensión actora y ello da lugar a no hacer imposición de costas de conformidad con lo dispuesto por el artículo 394 LEC

TERCERO. - Recurso interpuesto por D Víctor .

Compartimos y hacemos nuestra la valoración de la prueba, argumentos y pronunciamientos de la resolución apelada respecto a esta parte.

Contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en caso de no poderse determinar el origen de un determinado daño, la respuesta no sería la absolución de los demandados, sino la condena solidaria de todos ellos, en cuanto la conducta de todos forma parte de un proceso constructivo común donde se han originado los desperfectos, de manera que para evitar dejar al perjudicado sin su legítimo resarcimiento sería posible acudir a la figura de la solidaridad impropia creada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Pero en este caso no es necesario aplicar esa doctrina, pues, como ya hemos explicado en el fundamento jurídico anterior, se ha podido establecer cuáles de las conductas de los demandados han ocasionado los diferentes daños, correspondiendo al contratista el aumento de las fisuras ya existentes detectadas en 2007, las humedades, la existencia de escombros en el tejado y la rotura de tejas. Sobre las fisuras nos remitimos a lo ya explicado. De las humedades, aunque un dictamen pericial que analizara las causas podría explicar mejor su origen, es fácil comprender que la rotura de tejas pueda ocasionar filtraciones y producir humedades en la vivienda, pero, sobre todo, si la casa ya había sido pintada en el año 2006 y esas humedades aparecieron en 2007, la causa más cercana estáen el levantamiento del edificio colindante.

Respecto a la rotura de tejas, no se discute por este demandado la causación del daño, sino el derecho a la indemnización, alegando que ya se repararon las tejas rotas y que la demandante ha realizado un tejado nuevo. Ciertamente el testigo presentado por este contendiente, D Octavio , uno de sus empleados, afirmó que había reparado tejas rotas, pero eso no significa que se hubieran corregido todos los defectos. De hecho D Jose Daniel admitió que el demandado empezó a reparar algunas roturas, pero que dejó de hacerlo. Lo cierto es que el Perito de las actoras, D Jesús Ángel , comprobó personalmente la existencia de tejas rotas y la presencia de escombros en el tejado, sin que conste que el demandado haya reparado aquéllas ni retirado éstos, y sí, por el contrario, que la demandante hizo la reparación de la totalidad del tejado. Este hecho, lejos de desvirtuar la razón de la demandante, la confirma, pues demuestra que la actora decidió hacer la reparación por sí misma sin confiar la corrección a la demandada, dentro de un marco de actuación mayor, como es la reparación de todo el tejado, por lo que al demandado sólo le reclama el importe de los daños efectivamente causados por él según la prueba pericial, confirmándose por D Jesús Ángel que únicamente tasó el coste de sustitución de las tejas rotas y no la reparación de todo el tejado.

CUARTO. - La estimación parcial del recurso interpuesto por D Martin ha de llevar, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 398 LEC , a no hacer imposición de las costas que por aquél se generaron, pero el rechazo del interpuesto por D Víctor , obliga a condenarle al pago de las que se causaron por el suyo.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JOSE IGNACIO OSSET RAMBAUD, en nombre y representación de D Martin , y con desestimación del presentado por la Procuradora de los Tribunales Dª. YOLANDA DE LOPE AMOR en nombre y representación de D Víctor , ambos contra la sentencia de fecha 29 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de primera instancia nº 3 de TORREJON DE ARDOZ, REVOCAMOS PARCIALMENTE los pronunciamientos relativos a D Martin , y en su virtud:

CONDENAMOS a D Martin a pagar a las actoras la cantidad de 1.392?, así como los intereses por mora devengados por esa cantidad desde la fecha de presentación de la demanda.

No hacemos imposición de las costas procesales generadas en la primera instancia por D Martin .

CONFIRMAMOS el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada.

Imponemos a D Víctor el pago de las costas causadas por su recurso, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las generadas por el recurso de D Martin .

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.