Sentencia Civil Nº 512/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 447/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00512/2011

CORUÑA Nº 5

ROLLO 447/11

S E N T E N C I A

Nº 512/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A Coruña, a uno de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000425 /2006 , procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000447 /2011, en los que aparece como parte demandada-apelante, PROMOCIONES INMOBILIARIAS NAYA LIÑARES RAMO, S.L., representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS SÁNCHEZ GONZÁLEZ, asistida por el Letrado D. RAMÓN-LUIS RUA PEON, y como parte demandante- apelada, Santos , Pedro Antonio , Patricia Florencio , Aurelia Y DON Narciso , representada en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. IGNACIO PARDO DE VERA LOPEZ, asistida por el Letrado D. JESUS E. VARELA SANCHEZ, sobre DAÑOS Y PERJUICIOS POR DESPERFECTOS EN VIVIENDAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE A CORUÑA de fecha 30-3-11 . Su parte dispositiva literalmente dice: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el procurador SR. PARDO DE VERA LÓPEZ en nombre y representación de DON Santos , DON Pedro Antonio , DOÑA Patricia , DON Florencio , DOÑA Aurelia y DON Narciso , contra PROMOCIONES INMOBILIARIAS NAYA LINARES RAMÓN, S.L. y en consecuencia, condeno a la demandada a indemnizar a los actores con 46993,37 euros, importe de las obras necesarias para la reparación de los daños causados, más intereses y costas determinados en los fundamentos de referencia.

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por LA DEMANDADA se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del presente litigio radica en la demanda formulada por el Presidente de la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 de la CALLE000 de Arteixo y por los propietarios de los distintos pisos y local que conforman la casa señalada con el nº NUM001 de la misma calle y localidad, en la que se ejercita acción por culpa extracontractual de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil , por los daños sufridos en los referidos inmuebles, salvo los relativos del piso NUM002 - NUM003 del nº NUM000 por cuanto su propietario interpuso demanda que dio lugar a otro procedimiento distinto, a consecuencia de las obras llevadas a cabo en el solar colindante por la entidad demandada "Promociones Inmobiliarias Naya Liñares Ramón, S.L.". Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña, estimatoria de la demanda, pronunciamiento judicial contra el que se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, alegando diversos motivos los que deben ser objeto de nuestra consideración en la alzada, suplicando, con revocación de la sentencia apelada, la desestimación integra de la demanda.

SEGUNDO .- Se alega por la promotora demandada, quien no discute el importe de los daños reclamados ni la causa que los produjo, que debe ser exonerada de responsabilidad, por cuanto el motivo de su condena, que no es otro que no concurre prueba de que la promotora demandada no se hubiese reservado la superior vigilancia y dirección de la obra, no puede ser aceptado, por cuanto por la aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada, que vincula al juez ulterior la decisión tomada en procedimiento anterior por otro distinto, en cuanto sea conexa con la pretensión que se ejercita ante el posterior, no puede llevar a solución diferente. Y como en el Juicio Ordinario nº 1158/04 recayó sentencia en la que se tiene por acreditado que el siniestro se produjo en la fase de atirantamiento de los bataches y por haber perforado bajo el subsuelo del edificio nº NUM001 la entidad Sondeos del Norte, S.A. en los trabajos de excavación y cimentación del solar colindante, como empresa contratada por la promotora aquí demandada precisamente por su reconocido prestigio en la ejecución de tal clase de trabajos, sin haber relación de subordinación o dependencia entre la entidad promotora y la contratista, y por ello la declara como única responsable de los daños causados, debe aquí también absolverse a la promotora.

Lo que no aceptamos, por cuanto la demandada concurre la condición de promotora profesional y la contratación de determinados trabajos a empresas especializadas, pero lo cierto es que no se aporta el contrato, para poder determinar que no se reservaba la supervisión y dirección de los mismos, que es la razón de su condena en la sentencia apelada, sin perjuicio claro está de la acción de repetición que el promotor pueda entablar frente a la empresa por él contratada para la ejecución de trabajos de la obra, que faltando a la diligencia exigida por la "lex artis" que rige su saber profesional, hayan incurrido en negligencia en su prestación contractual, lo que es totalmente ajeno al presente debate.

Así, las cosas, acreditada la realidad de los daños experimentados en los edificios causados por las defectuosas labores de excavación en el solar colindante para la edificación de otro nuevo, ya por acción ya por omisión o pasividad, en las obras constructivas que se estaban ejecutando, actividad de suyo generadora de riesgos, causante del resultado dañoso, cumple todos y cada uno de los requisitos legales y jurisprudenciales para el nacimiento de la responsabilidad civil de los intervinientes, solidariamente frente a los perjudicados, aunque sea la solidaridad impropia derivada de la naturaleza del ilícito y de la concurrencia de sujetos o agentes constructivos en la producción del daño injusto no siendo posible discernir o individualizar la responsabilidad de cada uno de ellos en el resultado dañoso final; y por esto, así como en relación con la presunción de culpa, una vez acreditada la intervención de la demandada como promotora de la edificación, el resultado y el nexo de causalidad, por lo que tienen que pechar con la carga de la prueba de la exoneración de su responsabilidad, y no la parte actora perjudicada que, a diferencia de aquellos, era absolutamente ajena a las obras del solar vecino. En efecto, el Tribunal Supremo, tiene reiteradamente insistido en la solidaridad (impropia) en el caso de pluralidad de agentes y concurrencia causal de sus conductas y omisiones en relación con los daños ( STS de 25/5/1999 en la misma línea que otras como las de 22/7 y 20/10/1997 o la de 27/11/1999 ); aplicada tradicionalmente, y de forma casi general, en tres ámbitos: la responsabilidad decenal del artículo 1591 CC , la fianza mercantil y la responsabilidad civil extracontractual ( STS de 7/9/2006 ); sin que pueda exigirse que el tercero perjudicado, que no ha tenido arte ni parte en las obras, conozca y tenga que demostrar los trabajos realizados en cada momento, las relaciones entre los distintos agentes, las órdenes impartidas o lo que hizo concretamente cada persona en la obra, todos los detalles y otras interioridades por el estilo, pues quien conoce o puede conocerlo son los agentes de la edificación. Este es, en gran medida, el fundamento de la referida solidaridad impropia y de la generalización de la responsabilidad entre ellos mientras no pueda lograrse una individualización más precisa, a fin de evitar la impunidad que se produciría de no ser así (además de lo que resulta de la propia naturaleza de la responsabilidad extracontractual). Por otro lado, la distinción entre las acciones de responsabilidad extracontractual por daños constructivos frente a terceros, en relación a las de tipo ruinógeno y edificatorio frente a los compradores o adquirentes de los pisos o locales, no impide la existencia de puntos en común, pues ambos casos se originan a consecuencia del proceso constructivo en el que participan una generalidad de profesionales y gremios cuyos respectivos cometidos y conductas pueden ser objeto de enjuiciamiento.

Y si bien es cierta la jurisprudencia que descarta con carácter general la responsabilidad del promotor o dueño de la obra con base en el artículo 1903 del Código Civil cuando las personas contratadas han actuado con la profesionalidad, preparación, organización y medios personales y materiales propios o autónomos, así como en la asunción de los riesgos inherentes, sin vínculo jerárquico o dependencia ( STS de 27/11/1993 , 18/3/2000 , 12/3/2001 ), debiendo, en su caso, ser residenciada en el campo del artículo 1902 (responsabilidad por hecho propio), pues el artículo 1903 en estos casos tiene como fundamento la existencia de una relación de jerarquía o dependencia de la que derivar la culpa in eligendo o in vigilando ( STS de 3/4 y 7/12/2006 ); no lo es menos que dicha dependencia ha de ser entendida en sentido amplio y no solo estrictamente laboral o jurídica, bastando algún elemento de control, vigilancia o dirección por parte del dueño o promotor (STS anteriormente citadas), además de tener que quedar perfectamente demostrada la referida autonomía y desvinculación a los fines exonerativos pretendidos, por cuyo motivo y por la aplicación de la teoría del riesgo en su tendencia objetivadora dentro del artículo 1902 , negocio lucrativo, e inversión de la carga de la prueba, la STS de 2/4/2004 , rechazando la tesis de la autonomía de la contratista, condenó a la promotora.

Pues bien, en el presente caso, una cosa es que resulte conocida la causa desencadenante de los daños y otra distinta que la promotora no tenga nada que ver cuando, si bien se reconoce por la entidad promotora que para las obras de excavación y de cimentación contrató a empresa especializada para las obras de excavación y demás cuando se produjeron los daños, realmente no se ha acreditado que la promotora demandada no se hubiese reservado facultades de control o vigilancia, dado su carácter profesional hay que presumir que la promotora no era ajena a las labores de construcción, cuando encarga un reconocimiento geotécnico del terreno, y en un primer momento procede a la realización de trabajos de reparación para solventar los graves daños causados en el muro de los edificios de propiedad ajena, de lo que cabe deducir la asunción de su responsabilidad.

Por último, atribuye la recurrente a la sentencia de apelación un defecto de motivación, ya que, afirma, que omite determinados hechos declarados probados de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña en juicio ordinario nº 1158/04, que vincula al Juzgador por el efecto positivo de la cosa juzgada, que entraña la obligación de juez ulterior de someterse a la decisión sentenciada en otro anterior, cuando es conexa con la pretensión ante él ejercitada, no pudiendo en consecuencia admitirse hechos probados de manera distinta o contraria, y cuyo objeto no es otro que el de evitar que dos relaciones jurídicas sean resueltas de modo contradictorio, cuando una de ellas entre en el supuesto fáctico de la otra; cuando para decidir sobre la segunda se tendría que decidir en la primera y, sin embargo, ésta ha sido ya resuelta en un proceso anterior.

El artículo 222.4 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil dice que "vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal". La Ley se dirige aquí a "procurar, mediante el efecto de vinculación positiva a lo juzgado anteriormente, la armonía de las sentencias que se pronuncien sobre el fondo en asuntos prejudicialmente conexos" (Exposición de Motivos de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En definitiva, el instituto de la cosa juzgada material supone la vinculación en ulteriores procesos judiciales de lo decidido en un proceso anterior, desplegando su eficacia en dos aspectos que la jurisprudencia ha venido denominando aspecto o función negativa y positiva de la cosa juzgada. El primero, de efecto preclusivo o excluyente, entraña la imposibilidad de reproducir una pretensión sobre la que ya ha recaído una decisión judicial, el segundo determina la vinculación que en un posterior proceso ha de ostentar lo resuelto en otro anterior cuando existe una vinculación o conexión sobre la relación o situación jurídica debatida, de modo que la primera sentencia opera como condicionante o prejudicial de la segunda.

Ahora bien en el presente caso no concurren los requisitos de la triple identidad de la cosa juzgaba, y consideramos en el caso muy dudosa la aplicación del efecto positivo, vinculante o prejudicial de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña en juicio ordinario nº 1158/04, que debe ser notoria la existencia del efecto vinculante, por cuanto la aquí parte demandada fue llamada en aquél proceso por intervención provocada de la entidad allí demandada, que además de ser muy dudosa jurídicamente tal posibilidad legal, incluso la de condena del interviniente cuando la parte demandante no ejercita acción contra ella, y no se pretendió la acumulación de los procesos precisamente para evitar sentencias contradictorias. Por otra parte, es claro que no es de aplicación al caso la Ley de Ordenación de la Edificación, dada la clase de acción que se ejercita de responsabilidad extracontractual por daños causados en edificio sito en solar colindante donde se llevan a cabo las obras de construcción, y una vez que ha sido negada su responsabilidad por la demandada, la prueba habrá de abarcar no sólo la existencia del hecho causante, el lugar y las circunstancias en que se produjo, los daños que sean consecuencia del mismo, y la implicación culposa de la demandada con la debida acreditación de la debida relación de causalidad de la culpa y el daño, y por ello en atención a la libre valoración de la prueba practicada, que puede ser distinta en uno y otro proceso, puede dar lugar al riesgo de sentenciadas en sentido contrario. Consecuentemente con todo lo antes expuesto, procede la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO .- Por todo ello procede desestimar el recurso formulado por la parte demandada y confirmar la sentencia recurrida con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad demandada "Promociones Inmobiliarias Naya Liñares Ramón, S.L.". contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña, en autos de juicio ordinario núm. 425/06 de los que dimana el presente rollo, confirmamos la precitada resolución, con expresa imposición de las costas originadas en esta alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dése su destino legal.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.