Sentencia Civil Nº 512/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 87/2012 de 12 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00512/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

RECURSO DE APELACION 87/2012

PROCEDENCIA.- JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 96 DE MADRID

AUTOS Nº.- 869/2010 -ORDINARIO-

DEMANDANTE/APELANTE/APELADO.- DON Jose María

PROCURADOR.- Sr/a FERNANDO MARÍA GARCÍA SEVILLA

DEMANDADO/APELANTES APELADOS.-D. Juan Pablo , DON Armando , DOÑA Carla , DOÑA Eva

PROCURADOR.- Sr/a GONZALO HERRAIZ AGUIRRE

PONENTE.- Ilmo. Sr. Don Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo

SENTENCIA Nº 512

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA

DON Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo

DOÑA ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En MADRID, a doce de junio de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 869/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 96 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 87/2012, en los que aparece como parte demandante-apelante-apelado D. Jose María representado por el procurador D. FERNANDO MARIA GARCIA SEVILLA, y como demandados-apelantes-apelados D. Juan Pablo , DON Armando , DOÑA Carla , DOÑA Eva representado por el procurador D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Seguido por sus trámites legales, por dicho Juzgado se dictó resolución en 10 de octubre de 2011 cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo en parte la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. FERNANDO GARCÍA SEVILLA en nombre y representación de D. Jose María contra Dª Eva , D. Juan Pablo , D. Armando Y Dª Carla , representados por el Procurador de los Tribunales D. GONZALO HERRAIZ AGUIRRE condeno a la demandada a que abone al actor la suma de 3.062,4 euros sin hacer declaración en materia de costas.'

Notificada dicha resolución a las partes, interpusieron recurso de apelación respectivamente, alegando cuanto estimaron pertinente, los cuales fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a la contraria presentaron escritos oponiéndose al recurso formulado de contrario.

SEGUNDO.-Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 5 de junio del actual.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.Fernando Herrero de Egaña y Octavio de Toledo.

Fundamentos

PRIMERO:Se formula demanda en la que el actor indica, en esencia, que en septiembre de 2009 la demandada decidió demoler el edificio de su propiedad, y a consecuencia del derribo se produjeron grietas, daños en la pintura de distintas plantas, quedando a la intemperie la cubierta de la finca, y la fachada sin impermeabilizar. Igualmente se vio afectada la bodega, que al estar primitivamente comunicada con la bodega de la finca colindante ha dejado a la vista el hueco en el solar colindante, lo cual puede provocar entrada de agua de lluvia. Reclamaba 9.431,53 €.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, entre otras cuestiones, que los daños descritos por la demandante no fueron consecuencia de la demolición, la cual se realizó con plena corrección.

La sentencia que se recurre estimó parcialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar 490 € por la reparación del agujero que la demolición produjo en el techo de la planta del actor, y el importe de los trabajos de pintura y reparación de las grietas.

SEGUNDO:Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por los fundamentos de esta resolución.

Cabe señalar que a lo largo de esta resolución se hará mención de algunas de las manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el proceso, realizándose tal designación indicando, de forma aproximada, el momento en que dichas manifestaciones quedaron recogidas en la grabación del acto de juicio.

TERCERO:Formula recurso la parte actora, indicando que es de aplicación al presente supuesto las normas relativas a las servidumbres, ya que el piso segundo del demandante se adentraba en el inmueble colindante.

Se desprende de lo actuado que, efectivamente, el piso segundo del actor se encontraba dentro del edificio derruido, tal y como resulta de la propia descripción que se realiza en la escritura pública de 17 de octubre de 2008 aportada como documento 2 de la demanda (folio 8 vuelto).

Del correo electrónico enviado por la señora Eva , directora facultativa de las obras de demolición (documento 8 de la demanda, folios 43 y siguientes) se desprende que por encima de la dependencia del demandante que se introducía en el edificio derruido, existía una dependencia propiedad de los demandados, la cual constituía el último piso del edificio derruido, contando con la correspondiente cubierta. Así resulta de las fotografías 1, 2 y 3 adjuntas a dicho correo electrónico (folios 44 a 46).

Dicha dependencia, propiedad de los demandados, fue derruida -Junto con el resto del edificio propiedad de éstos-, quedando por ello a la intemperie lo que hasta entonces había de constituir el solado de la dependencia superior. Así resulta de las fotografía 4 (folio 47).

Se desprende igualmente de lo actuado que como consecuencia de dicho derribo de la dependencia superior, quedó dañado el forjado que constituía el solado de la dependencia superior y techado de la dependencia inferior. Así resulta del informe aportado como documento 3 de la demanda (página 4, folio 20), por lo demás ratificado en el acto de juicio (30:40).

La sentencia recurrida acoge la pretensión de la demandante en este aspecto, únicamente en lo que se refiere a la reparación de los daños en el forjado.

CUARTO:La disposición de las dependencias del actor dentro del edificio de los demandados, constituyen lo que se denomina engalaberno o casa encabalgada, y que el Tribunal Supremo viene denominando como medianería horizontal.( Sentencias del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 28-4- 1972 , 20-5-2008 , 14-4-2005 , entre otras).

Debe señalarse a este respecto, que si bien ninguna de las partes ha alegado la existencia de tal figura jurídica, es procedente la aplicación del régimen jurídico a ella inherente, sobre la base del principio 'Iura novit curia', el cual permite al juzgador aplicar los preceptos del ordenamiento jurídico que sean conducentes para resolver las cuestiones planteadas, dentro del respeto a los hechos alegados y probados ( STS 30-03-2010 , 6 de marzo de 2007 , 18 de junio de 2007 , 8 de noviembre de 2007 , 2-10 y 2-7-2002 , entre otras muchas).

La peculiar situación jurídica que se produce en lo que concierne al forjado común entre la dependencia inferior y superior, quedará regulada por lo pactado entre las partes, y en su defecto, por las normas relativas a la medianería en lo que sean de aplicación analógica.

Con carácter general se establece que el propietario de la dependencia superior puede realizar cualesquiera tipo de obras o actuaciones, siempre que con ello no perjudique el derecho del propietario inferior, incluso puede construir y realizar nuevas plantas, siempre que con ello no comprometa la seguridad y estabilidad del edificio, y en general no perjudique con ello el derecho del propietario de las dependencias engalabernadas o introducidas en su propio edificio. (Ver SAP Granada de 3 de marzo de 2005 , 28-4-2002 y 7-4-2003 y Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Diciembre de 2.001 ).

Por ello, dado que la demolición del edificio de los demandados ha supuesto la demolición de la cubierta, de tal manera que aquello que constituía un solado ha quedado como parte superior del edificio en dicho concreto lugar, la actuación de los demandados ocasiona al actor como claro perjuicio el hecho de que su dependencia, en la parte superior, queda expuesta a las inclemencias meteorológicas, dado que, salvo que otra cosa conste, cabe inferir racionalmente ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que dicho solado no está acondicionado para servir de cubierta del edificio en dicho lugar.

Cómo se indicaba, el propietario del piso o dependencia superior, puede hacer todo aquello que no perjudique al propietario del piso inferior, pudiendo incluso realizar nuevas plantas o, como aquí acontece, derruir la instancia superior, pero sin ocasionar perjuicio al propietario de la dependencia subyacente, tal y como por otro lado resulta del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por tanto, si como consecuencia de la actuación de los demandados, lo que era solado se convierte en terraza o cubierta del edificio, para que la actuación de éstos sea acorde a derecho, sería preciso que constase que habían acondicionado dicha dependencia para quedar como cubierta del edificio sin provocar filtraciones, si bien no consta que así sea.

Por el contrario, se desprende de la testifical de la señora Directora facultativa de las obras que se procedió únicamente a la demolición del edificio, sin aplicar elemento constructivo que hiciese impermeable dicha zona del edificio del actor, ya que vino a indicar que ordenó poner lonas impermeabilizantes para evitar durante la demolición las filtraciones (21:20), considerando que no existía obligación de impermeabilizar (23:00).

Por tanto, es procedente acoger la demanda en lo que se refiere al coste de la creación de una cubierta sobre la dependencia engalabernada del actor, ascendente a 5.143,53 € con arreglo al documento 5 de la demanda.

Lo indicado, no obstante, es sin perjuicio de los derechos de los demandados a volver a edificar sobre la estancia engalabernada en su propiedad, y en general, con respecto a la posibilidad ulterior de actuaciones sobre el edificio del actor como consecuencia del engalaberno, cuestión que no es objeto de este proceso, ya que ninguna de las partes ha planteado la misma ni ha formulado pretensiones en tal sentido.

QUINTO:Diferente es la conclusión que cabe alcanzar con respecto a la impermeabilización de los paramentos verticales del inmueble.

El actor ha procedido a su impermeabilización mediante la proyección de espuma en la fachada (documento 4 de la demanda, folios 29 y fotos 7 y 8 del documento 8 de la demanda, folios 48 y 49).

Obviamente, tal coste no tiene en relación con la posible negligencia de la parte demandada, dado que no se trata de un daño derivado de la incorrecta ejecución de las obras de demolición. Para que cupiera plantearse la procedencia de repercutir el coste de dicha actuación sobre la parte demandada, sería preciso acreditar que la fachada que ha quedado a la intemperie como consecuencia del derribo era medianera, ya que en tal caso cabría plantearse si sobre la base del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil correspondería a los demandados asumir el coste de la impermeabilización de la fachada.

No alude el demandante en su demanda al carácter medianero como sustento de su pretensión, y si bien cabría aplicar las normas relativas a la medianería sobre la base del principio 'iura novit curia', no obstante, lo cierto es que no ofrece en su demanda justificación o argumentación relativo al carácter medianero de la fachada vertical derruida.

No es medianero todo muro que se encuentra colindante o contiguo a otro perteneciente a distinto dueño. El muro medianero es aquel que es común a los predios colindantes, ( artículo 573.3 del Código Civil ).

Si se trata de dos muros o tabiques colindantes, pero diferenciados unos de otros, y ubicados cada uno en el edificio correspondiente, no existirá medianería.

Corresponde acreditar el carácter medianero al actor, dado que de tal carácter depende la estimación de su pretensión ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

No sólo no consta que la fachada sea de carácter medianero, sino que por el contrario, existen diferentes elementos probatorios que, cuando menos, introducen la duda a tal respecto.

Así, el propio actor al ser interrogado manifestó que había pared por un lado y por el otro (5:30).

Por su parte, el correo enviado por la señora Eva , indica que la fachada recubierta de poliuretano es propiedad del actor 'ya que en la demolición realizada se procedió igualmente a demoler el muro medianero, propiedad de Eva ' (folio 43). De ello se deduce que existían dos muros contiguos, cada uno perteneciente a un propietario. Aun cuando la referida señora Eva se refiera a ellos como medianeros, obviamente el hecho de que se trate de los muros diferentes y pertenecientes a un único propietario, por el contrario lo que revela es que son muros privativos, tal y como por otro lado, y pese a la calificación de medianeros, viene a señalar la referida remitente de dicho correo electrónico.

Por tanto, no es procedente acoger los gastos de impermeabilización de la fachada en su integridad, ya que no se desprende que las paredes que quedaron al descubierto se traten de elementos medianeros.

No obstante, de las fotografías obrantes en autos (Vg. folios 48, 26, 27 y 28), se desprende que con motivo de la demolición efectuada, quedaron al descubierto las vigas de madera que discurrían horizontalmente a lo largo de todo el edificio, (Ver folio 27, 31 y 46), así como la parte exterior de los muros del ladrillo de los tabiques que dividían verticalmente las estancias (Ver folio 48 y 46).

Aun cuando existiesen dos paños contiguos en las estancias, como parece desprenderse de lo actuado, no obstante, las vigas de madera y los tabiques que dividían verticalmente las estancias, claramente son elementos comunes a ambos edificios, y por ello la demolición efectuada por los demandados les obligaba a evitar los perjuicios derivados del hecho de quedar a la intemperie y precisar, por ello, de la correspondiente impermeabilización, ya que aparte de que con respecto a éstos cabría aplicar analógicamente el ya referido artículo 576, en todo caso aún considerando que se tratase simplemente de una comunidad especial creada por la especial disposición de los inmuebles, cabría aplicar analógicamente el artículo 397 del Código civil , no en el sentido de exigir el consentimiento del demandado para efectuar el derribo, pero si para mantenerle indemne por las consecuencias dañosas que el derribo se produzca.

Por tanto, dado que la factura aportada a tal efecto no diferencia los distintos conceptos, no obstante, estimativa y prudencialmente cabe asignar un 20% del coste total al cubrimiento de los referidos elementos comunes. Por tanto, dicha partida ha de quedar reducida a 358,8 €.

SEXTO:Obviamente, tal y como se desprende de lo indicado, la aplicación del artículo 1902 del Código Civil , aún tomando la inversión de la carga de la prueba, no lleva otra conclusión distinta, dado que la juzgadora de instancia ya ha contemplado los daños derivados de la incorrecta ejecución de la demolición al otorgar la indemnización correspondiente a la reparación del forjado dañado y las grietas aparecidas como consecuencia de la demolición. Los restantes conceptos no derivan de una incorrecta ejecución, en el sentido de no atender a la lex artis, sino de la aplicación de las normas relativas a medianería y comunidad anteriormente referidas, sobre la base de los hechos alegados y debatidos en el proceso.

SÉPTIMO:Formula recurso la parte demandada, indicando que ha existido error en la valoración de la prueba, ya que es materialmente imposible, indica, que se haya producido un agujero en el techo de la planta del actor, dado que el techo está 1 m por debajo de donde se empezó a construir la cubierta y el forjado donde se comenzaron los trabajos.

Tal alegación debe ser desestimada.

Lo que se desprende de lo actuado es que la dependencia existente encima del estancia perteneciente a la parte actora fue derruida por completo (Ver folio 46) y se construyó posteriormente un muro de 1 m de altura para servir de soporte a la cubierta de uralita instalada sobre él. Así se desprende del documento 5 de la demanda, y de la declaración del legal representante de la empresa que emitió dicha factura (12:20 a 13:10), así como de diversas fotografías obrantes en autos (folios, 26, 27,28 y 48).

Por tanto, tales trabajos no son incompatibles con el hecho de que, como consecuencia de la demolición del piso superior, haya quedado dañado el forjado del piso inferior, ya que la separación entre viviendas a la que alude el recurrente se produjo, precisamente como consecuencia de la demolición del piso superior y para asentar la cubierta.

OCTAVO:Alega la parte demandada que las deficiencias en la demolición no le son imputables al haber encargado su ejecución al contratista especializado en la materia, que se comprometió a realizar las obras con las medidas necesarias para garantizar su seguridad.

Tal aspecto del recurso debe ser estimado.

La más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, indica que el hecho de que no exista relación de dependencia o jerárquica con respecto a quién ejecuta la obra, no impide apreciar la existencia de culpa 'in vigilando' o 'in eligendo' por parte del propietario, produciéndose la culpa 'in eligendo' cuando se contrata a empresa o personal no debidamente cualificado para la ejecución de los trabajos.

Indica a este respecto la STS 17 de septiembre de 2008 :

'El Tribunal Supremo establece que cuando el elemento fáctico indica un dueño de una obra que encargó a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis' y para la realización de unas determinadas operaciones, desentendiéndose dicho dueño de como se efectuaron prácticamente las mismas, no se puede entonces olvidar que doctrina de esta Sala ha establecido que la cesación de responsabilidad establecida en el último párrafo del artículo 1903 del Código Civil , parte de la base de la no existencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa, y así se proclama en la sentencia de 11 de Junio de 1998 , que recoge lo dispuesto en la de 7 de Noviembre de 1985 , entre otras muchas más (Sentencia de 18 de Julio de 2002 )», es decir: para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución aquella, además de no estar unidos por una relación de jerarquía o dependencia, ha de haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas, incurre en una responsabilidad directa ex art. 1903 CC por 'culpa in eligendo '. En este sentido, la reciente Sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2007 , en un supuesto similar, establece que «es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 )». En parecidos términos se pronunció la posterior Sentencia de 30 de marzo de 2007 , que apreció, asimismo, culpa 'in eligendo ' e 'in vigilando' en los daños producidos por una empresa contratista poco cualificada a terceros, en la figura del comitente, en aplicación de la interpretación jurisprudencial del art. 1903 CC .'.

En el presente supuesto no consta que la empresa contratada para efectuar la demolición no fuese en principio idónea para tal trabajo, ni que no lo fuese la Sra. Arquitecto contratada al efecto. Tampoco consta que el actor haya manifestado a los demandados o a su causante los daños que la demolición estaba ocasionando, ya que a tal efecto es insuficiente lo manifestado por el actor en confesión, al ser una manifestación de parte que le favorece ( artículo 316 Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por otro lado, la Sra. Eva negó que el actor le comunicase que se estaban produciendo grietas (21:00).

Es más, el actor contrató a la empresa que efectuó la demolición para construir la cubierta sobre su inmueble, lo cual indudablemente contradice el hecho de que considerase que tal empresa no era idónea para la realización de las obras que la demandada le encomendó.

Por tanto, no consta la existencia de culpa 'in eligendo' ni 'in vigilando', ni relación de subordinación o dependencia jerárquica, por lo que el recurso debe ser estimado en este aspecto.

No obstante, lo indicado ha de llevar a detraer del importe de la indemnización la cantidad correspondiente a las tareas de reparación de grietas y trabajos de pintura ascendentes a 870 y 1624 €, respectivamente, sin que proceda detraer el importe de la reposición del forjado sobre el que se construyó la cubierta por el actor, ya que la procedencia de dejar incólume el elemento común no proviene de la culpa o negligencia que pueda existir en la ejecución, sino del simple hecho de la ejecución de la obra, que con independencia de quien la realice y de que exista o no relación jerárquica, no ha de ocasionar perjuicio al propietario del inmueble engalbernado, tal y como queda indicado anteriormente.

NOVENO:En materia de costas, procede mantener la no imposición de las costas causadas en la primera instancia de este proceso, toda vez que existe una estimación parcial de la demanda, lo cual con arreglo al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil comporta la no imposición de costas.

DÉCIMO:Con respecto a las costas causadas en esta alzada, no procede hacer imposición de las costas causadas por ambos recursos, ya que se estiman parcialmente, lo cual por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina la no imposición de costas.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por DON Jose María contra la sentencia de fecha 10 de octubre de 2011 dictada en autos de procedimiento Ordinario nº 869/2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 96 de Madrid en los que fueron demandados D. Juan Pablo , DON Armando , DOÑA Carla , DOÑA Eva y ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por dichos demandados, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla referida sentencia, y en consecuencia DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el citado actor contra los referidos demandados, condenando a éstos a abonar al actor la cantidad de 5.502.33 €, no haciendo imposición de las costas causadas en ambas instancias del proceso.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 y 3 LEC , en relación con lo dispuesto en la Disposición Final 16ª de la misma Ley , si concurriesen los requisitos legalmente exigidos para ello el cual, habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el art. 208.4 de la LECv 1/2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.