Sentencia CIVIL Nº 513/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 112/2017 de 01 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0061443
Recurso de Apelación 112/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 06 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 278/2015
APELANTE: INGRAM MICRO, SL
PROCURADOR: D. GERARDO TEJEDOR VILAR
LETRADO: D. JOAN MOLÉS FUSTÉ
APELADO: D. Esteban
PROCURADOR: Dña. IMELDA MARCO LOPEZ DE ZUBIRIA
LETRADO: D. EDUARDO ARIAS CID
S E N T E N C I A nº 513/2018
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
D. ÁNGEL GALGO PECO
D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ (ponente)
En Madrid, a uno de octubre de 2018
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ
y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 112/2017
interpuesto contra la Sentencia de fecha 3 de noviembre de 2016 dictado en el proceso número 278/2015
seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid.
Han sido partes en el recurso, como apelante, INGRAM MICRO, S.L., siendo apelada la parte D.
Esteban , ambas representadas y defendidas por los profesionales más arriba especificados.
Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 24 de marzo de 2015 por la representación de INGRAM MICRO, S.L., contra D. Esteban , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba que: 'dictar Sentencia, por la que estimando la demanda, se declare responsable solidario de las cantidades por las que se despachó ejecución contra COMPONENTES AUTOMATISMOS Y ELECTRONICA S.A., en el procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales 503/2013 que tramita el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid, a su administrador D. Esteban , condenándole a pagar a mi patrocinada la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO EUROS (35.875,00,-€), más los intereses y costas del referido procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales, e imponiéndole asimismo de forma expresa el pago de las costas del presente procedimiento.'.



SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid dictó sentencia con fecha 3 de noviembre de 2016 cuyo fallo es del siguiente tenor: 'Que desestimando la demanda seguida a insancia de la mercantil INGRAM MICRO, S.L. quien actúa representada por el Procurador Sr. Tejedor Vilar y asistida del Letrado D. Joan Molés Fusté; contra D. Esteban , representado por la Procuradora Sra. López de Zubiría y asistida del Letrado D. Eduardo Rodríguez-Arias Cid; debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones formuladas, sin hacer imposición de las costas.'.

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de INGRAM MICRO, S.L., se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27 de septiembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil INGRAM MICRO S.L. interpuso demanda contra Don Esteban en ejercicio de acciones de responsabilidad derivadas de su condición de administrador de la sociedad COMPONENTES AUTOMATISMOS Y ELECTRÓNICA S.A. y en reclamación de 35.875 € que dicha entidad adeuda a la actora en virtud del auto de homologación de transacción judicial emitido por el Juzgado de 1ª Instancia número 20 de Madrid el 27 de noviembre de 2012 en el seno del Procedimiento Ordinario 1360/2012.

En la demanda se ejercitaron de manera acumulada la acción de responsabilidad por daños del Art.

241 de la Ley de Sociedades de Capital y la acción de responsabilidad por deudas de su Art. 367 puesta en relación con las causas de disolución obligatoria previstas en los apartados b) y e) (en la demanda se dice erróneamente 'd') del Art. 363-1 a cuyo tenor 'La sociedad de capital deberá disolverse:...

b) Por la conclusión de la empresa que constituya su objeto. (...) e) Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso...' La sentencia de primera instancia desestimó la demanda y, disconforme con dicho pronunciamiento, contra el mismo se alza INGRAM MICRO S.L. a través del presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Partiendo de la base de que el éxito de la acción de responsabilidad por daños del Art.

241 de la Ley de Sociedades de Capital exige la presencia de un comportamiento antijurídico, de un daño y de un vínculo de causalidad entre ambos, la actora identificó en su demanda el primero de dicho elementos -el comportamiento antijurídico- afirmando que la sociedad administrada por el demandado había desaparecido de hecho de su domicilio social, es decir, que había incurrido en una hipótesis conocida como 'cierre de facto'.

Lo que sucede es que es el propio relato de la demandante, apoyado por el contenido de la documentación pública que acompaña a su demanda, el que no encaja en una hipótesis de dicha naturaleza. En efecto, consta en autos (folio 53) que, personada la comisión judicial en el domicilio social de COMPONENTES AUTOMATISMOS Y ELECTRÓNICA S.A. sito en Avda. de Andalucía kilómetro 10,3, fue atendida en dicho lugar por el propio demandado Don Esteban en calidad de legal representante de dicha entidad, entendiéndose con el mismo el curso de la diligencia practicada.

Pues bien, ese estado de cosas no evidencia en modo alguno que la sociedad haya desaparecido de su domicilio, ni puede obtenerse dicha conclusión de la simple circunstancia de que el resultado de la diligencia de embargo fuera negativo. Resultado negativo que, en todo caso, resulta manifiestamente objetable si se tiene en cuenta que, con el beneplácito de la actora, se puso fin a dicha diligencia a partir de una documentación presentada por el Sr. Esteban de la que en modo alguno podía inferirse que los bienes que trataron de embargarse perteneciesen a una tercera sociedad (folios 55 a 57), tercera entidad a la que tampoco se confirió traslado de la inminencia de la traba y que, por tal motivo, ni siquiera llegó a oponerse a la misma ni, por idéntico motivo, llegó a recaer resolución del juzgado sobre la procedencia o improcedencia del embargo.

Por el contrario, fue la propia ejecutante la que se avino a que no se practicase la traba, y a que por lo tanto no se llevasen a cabo las referidas actuaciones prescritas por el Art. 593-2 L.E.C., todo ello otorgando plena fiabilidad a una documentación allí exhibida por el ahora demandada que, por lo dicho, nada justificaba acerca de la titularidad de los bienes que se encontraban en la sede social.

Cierto es que el demandado Don Esteban no mantuvo una actitud colaboradora, ni en ese momento ni con posterioridad, tras ser requerido para la designación de bienes susceptibles de embargo. Ahora bien, una cosa es que dicha actitud pueda hacerse merecedora de la consecuencia legal específicamente prevista para las de su clase (sanciones por desobediencia grave y multas coercitivas, a tenor del Art. 589-2 de la L.E.C.) y otra bien distinta que la pasividad del demandado sea reveladora de una situación de desaparición de facto del domicilio social cuando el propio acontecer de las cosas nos indica que tal desaparición no se ha producido.

En nuestra opinión, a lo largo del proceso la actora ha incurrido en el error de solapar los conceptos de desaparición de facto y de cese de actividad, tratando de deducir aquella de esta pese a tratarse de dos clases de coyuntura diversas que no se interfieren por más que vayan unidas con frecuencia, pues, como hemos explicado en nuestra sentencia de 17 de enero de 2018, 'una sociedad que carece de actividad no incurre en cierre de facto si, pese a esa adversa circunstancia, sigue estando presente y resultando localizable en su domicilio social o en cualquier otro domicilio convenientemente publicitado y reconocible por terceros; en cambio, una sociedad puede desarrollar actividad, incluso actividad intensa, pero desapareciendo de su domicilio y haciéndose ilocalizable para sus acreedores, es decir, actuando en el tráfico mercantil de forma taimada o semiclandestina'. Esto último es lo que integra un 'cierre de facto' y lo único que constituye un comportamiento antijurídico que, vinculado causalmente a la frustración del derecho de crédito de la actora, podría determinar el éxito de la acción de responsabilidad por daño del Art. 241. El simple cese de actividad no constituye un comportamiento antijurídico por más que, bajo determinados presupuestos (duración superior a un año de tal estado), pueda integrar una causa de disolución obligatoria.

En todo caso, ni siquiera consideramos que se encuentre justificado en el proceso el cese de actividad que la apelante invoca. Ella misma nos aclara que su tesis es la de que el cese de actividad se produjo en septiembre de 2014. Sin embargo, lo que en principio se deduce de la documentación tributaria aportada al proceso por el demandado, en parte espontáneamente y en parte a solicitud de la propia demandante, es que el ejercicio 2014 cerró con una cifra de negocios de 787.290,49 €, cifra que descendió considerablemente en 2015 hasta 13.515 €. Tampoco se desprende de dicha documentación la situación de pérdidas cualificadas invocada en la demanda, toda vez que el ejercicio 2014 se cerró con una cifra positiva de patrimonio neto de 274.112,96 €, superior a la mitad del capital social (390.650 €) y el ejercicio 2015 con 259.711,12 € sobre la misma cifra de capital.



TERCERO.- Improsperable, pues, la acción de responsabilidad por daños, es también el propio relato de la actora el que impide que prospere la acción de responsabilidad por deudas, acción cuyo éxito se encuentra condicionado a que las deudas de las que deba responder el administrador sean de fecha posterior a la concurrencia de la causa de disolución respectiva.

De lo expuesto en el precedente ordinal podemos deducir que no resulta apreciable la concurrencia de las causas de disolución invocadas en la demanda (conclusión de la empresa y pérdidas cualificadas).

Sin embargo, podríamos partir perfectamente de la hipótesis contraria -que sí fueran apreciables- sin que ello fuera capaz de alterar el signo adverso de la presente resolución. En efecto, es la propia apelante quien nos sitúa temporalmente la aparición de esas dos causas de disolución en el día 17 de septiembre de 2014 (alegación 4ª del recurso). Y, si tenemos en cuenta que, en el mejor de los casos para dicha apelante, el crédito que reclama data de fecha no posterior al 27 de noviembre de 2012 en que se dicta auto de homologación de transacción judicial por el Juzgado de 1ª Instancia número 20 de Madrid, es patente que no concurre el requisito temporal exigido por el Art. 367-1 de la L.S.C.

En tal sentido, nos parece ilógica la invocación que efectúa la apelante de la presunción de posterioridad de la deuda respecto de la causa de disolución que establece el apartado 2 de dicho precepto legal. Porque, más allá de la cuestión relativa a si esa presunción opera o no de modo bidireccional (si es o no, también, una presunción de anterioridad de la causa de disolución respecto de la deuda), lo cierto es que carece del menor sentido invocar la aplicación de una presunción 'iuris tantum' cuando es el mismo litigante que la invoca quien, con su propio relato, la desvirtúa. Y es que es la propia apelante quien nos sitúa la causa de disolución en un momento muy posterior al nacimiento de la deuda.

No ha de prosperar, pues, el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art.

398 de la L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda: 1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de INGRAM MICRO S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la apelante las costas derivadas de su recurso.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido por la parte apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.