Sentencia CIVIL Nº 513/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 83/2021 de 28 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120198291880

Recurso de apelación 83/2021 -P

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona

Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 10/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012008321

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012008321

Parte recurrente/Solicitante: Sabino

Procurador/a: Jesus Millan Lleopart

Abogado/a: JOSE LUIS GALLARDO GUTIERREZ

Parte recurrida: Carla, Silvio

Procurador/a: Raquel Palou Bernabe

Abogado/a: NATALIA SUST COLL

SENTENCIA Nº 513/2021

Magistrados:

Vicente Conca Perez

Marta Dolores del Valle Garcia Jordi Lluís Forgas Folch

Barcelona, 28 de septiembre de 2021

Ponente: Marta Dolores del Valle Garcia

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 1 de febrero de 2021 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 10/2020 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jesus Millan Lleopart, en nombre y representación de Sabino contra Sentencia - 17/11/2020 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Raquel Palou Bernabe, en nombre y representación de Carla, Silvio.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

ESTIMAR parcialmente la demanda formulada por Doña Carla y Don Silvio contra Don Sabino, con los siguientes pronunciamientos:

1. CONDENAR a Don Sabino al pago a Doña Carla y a Don Silvio de la suma de TRES MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO con CINCUENTA (.-3.288'50.-) EUROS en concepto de liquidación de la fianza arrendaticia relativa al contrato de arrendamiento de la vivienda sita en la CALLE000, número NUM000, de Barcelona suscrito por las partes el 27 de marzo de 2009 y renovado el 28 de marzo de 2017. Cantidad ésta que devengará también para el Sr. Sabino la obligación de pago por su parte del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución, el 17 de noviembre de 2020, hasta el efectivo y completo pago de lo debido. 2 CONDENAR a cada una de las partes al pago de las costas procesales causadas a su instancia así como al de las comunes por mitad con ocasión de dicha demanda.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 01/07/2021.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado, D. Sabino, interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fueron estimadas en parte las pretensiones de la demanda presentada en su contra por Dña. Carla y D. Silvio, quienes peticionaron: 1) que se condenase al demandado a la devolución y pago a los actores de la suma de 5.200 euros, correspondiente a la fianza arrendaticia entregada al inicio del alquiler; 2) que se condenase al demandado a la devolución y pago de la suma de 73,87 euros, correspondiente a los recibos de luz y de gas cobrados indebidamente, por corresponder a un período en el que ya se había resuelto el contrato; 3) de modo subsidiario, para el caso de que, efectivamente, se acreditaren desperfectos o daños en la vivienda arrendada, de los que se responsabilizase a los actores, que se calculasen conforme a los presupuestos aportados con la demanda, restándose su importe de la fianza, con devolución a los actores de la suma restante, y 4) que se condenase al demandada a satisfacer los intereses previstos en el art.36.4 LAU, devengados desde la fecha en que transcurrieron 30 días desde la entrega de llaves del inmueble, sin perjuicio de ulterior liquidación.

Partieron de que, en fecha 27 de marzo de 2009, suscribieron contrato de arrendamiento con el demandado, en relación con la vivienda propiedad de este último sita en la CALLE000, nº NUM000, de Barcelona, a cambio de una renta de 2.100 euros mensuales; entregaron una fianza de 2.100 euros y un aval bancario de 12.600 euros; el plazo pactado fue de cinco años y, a su vencimiento, se decidió la renovación del contrato, se devolvió el aval y se actualizó la fianza, siendo suscrito el nuevo contrato en fecha 28 de marzo de 2017. La nueva renta pactada fue de 2.600 euros mensuales, se entregó una fianza de 2.600 euros, y se entregó la suma de 2.600 euros en concepto de garantía ('ante el posible impago de rentas por parte del arrendatario'), de modo que los arrendatarios entregaron 5.200 euros en total. Alegaron que la vivienda estaba, en general, en buen estado, pero que era antigua, con materiales, electrodomésticos antiguos, e instalaciones antiguas y desfasadas, muchas de ellas de origen, y que, desde el comienzo del arrendamiento, fueron objeto de problemas y de reclamaciones por los arrendatarios. La mayor parte de esos problemas quedó documentada en numerosos correos electrónicos que aportaban con la demanda, así como en los informes y presupuestos para renovación de los equipos de climatización solicitados, también aportados, y que se constataban en la mayoría de dichos correos los problemas, reclamaciones y quejas comunicados al propietario, si bien la respuesta del mismo era lenta, tardía o inexistente; cuando, al fin, se lograba, en algún caso, una respuesta positiva, el trabajo estaba, por lo general, mal ejecutado y con materiales de mala calidad, pues el demandado se servía de 'profesionales' para solventar los típicos problemas surgidos en los pisos de su propiedad que tenía alquilados (pintura, carpintería, electricidad, instaladores, etc.), por lo que los arrendatarios debieron asumir muchas veces el coste de las reparaciones, lo cual les supuso gastos adicionales, como el incremento del coste de recibo de electricidad y la compra de dos estufas, al estar estropeada la calefacción en dos meses de invierno, aportando una lista de mejoras, arreglos y gastos realizados, de los que era conocedor el arrendador. Alegaron que, pese a ello, era un piso grande, con zona comunitaria de jardín y piscina, y una terraza enorme, aparte de reunir excelentes condiciones de accesibilidad, por lo que lo ocuparon hasta que comunicaron su intención de resolver el contrato; la entrega de llaves tuvo lugar el 2 de julio de 2019, el arrendador realizó una inspección ocular de la vivienda, aceptó las llaves, la posesión y la resolución del contrato, y manifestó que debía valorar pequeñas reparaciones que debían realizarse tras el desalojo del piso, sin levantarse entonces acta de observaciones, por lo que ellos quedaron convencidos de que les sería retornada la fianza; fue pasando el tiempo sin tener noticias del demandado, y llegaron a cargarles una factura de gas de 19,78 euros fechada el 6 de agosto de 2019 y una factura de electricidad de 54,09 euros, fechada el 7 de agosto de 2019, dado que el propietario no cambió el nombre de los suministros al tiempo de ser resuelto el contrato de alquiler. Adujeron que ambas partes se reunieron en septiembre de 2019, y el demandado dijo que no estaba dispuesto a devolverles la fianza, por aducir que el arreglo de los desperfectos y reparaciones que debía hacer en el piso después de su marcha superaba las cantidades depositadas; ellos solicitaron poder valorar a qué desperfectos se refería, y el demandado les envió por correo decenas de fotos, muchas repetidas, sin más explicación, sin fecha, no se sabía si eran de esa vivienda, y no servían para apreciar los desperfectos alegados de contrario ni la responsabilidad de los actores; no se hizo desglose de desperfectos ni de su coste de reparación, y, al tiempo de la demanda, tampoco habían recibido listado alguno ni su valoración; ello no obstante, de la reunión que mantuvieron, resultaba que el demandado reclamaba, entre otras cosas: la pintura del piso en paredes y techo, la reparación de agujeros en paredes, la restauración y barniz de las puertas de armarios de las habitaciones y de tres puertas, tapar los agujeros de las baldosas de la cocina, la limpieza del piso, pulir unas rayas en el suelo de mármol del recibidor, y la reposición de la luz halógena de la campana de la cocina, del grifo de la cocina y del visto del portero electrónico. Alegaron que, pese a no estar del todo de acuerdo con lo alegado de contrario, pues muchos de los desperfectos ya estaban cuando ellos arrendaron el piso, y así constaba en los correos electrónicos enviados al demandado, sin estar obligados por contrato a la pintura y a la limpieza del piso, encargaron la valoración de los daños y de las reparaciones, que lo fueron en la suma de 1.911,50 euros; se hizo llegar la valoración de las reparaciones, limpieza y pintura el 13 de septiembre de 2019, junto con el listado de mejoras efectuadas y los gastos realizados durante 9 años, que aumentaban el valor de la vivienda, sin obtener respuesta del demandado; en fecha 20 de septiembre de 2019, los actores reclamaron por burofax la devolución de las cantidades depositadas, y el 1 de octubre de 2019, el demandado comunicó formalmente y por escrito, transcurridos ya tres meses, que no procedería a devolverlas, y que, dado que la reparación de desperfectos superaba el importe de la fianza, tenía la intención de reclamar las cantidades restantes, sin dar más explicaciones. Añadieron que el demandado se publicitó en alquiler a los pocos días de la rescisión del contrato, en un estado similar, con los daños y desperfectos contenidos en sus correos electrónicos, que el demandado no quiso arreglar y que ya existían al concertar el arrendamiento, a excepción de que aparecía todo el piso pintado de blanco y de que parecía que hubiera barnizado las puertas de los armarios.

El demandado contestó y se opuso a la demanda, partiendo de que era de suma importancia destacar que, en los dos contratos, aunque con diferente redacción, en su condición 7, el arrendatario manifestaba recibir el departamento 'a su entera satisfacción'; además, carecían de sentido las alegaciones de insatisfacción, siendo contradictorio el proceder de los actores, ya que, en lugar de marcharse una vez transcurrido el primer plazo de vigencia del contrato, decidieron prorrogarlo por tres años a su finalización; por otra parte, la relación de mejoras, arreglos y gastos realizados por los inquilinos, no quedaban acreditados ni debían ser soportados por el propietario. Alegó que recibió la posesión de la vivienda el 2 de julio de 2019, pero que luego, con detenimiento, observó multiplicidad de desperfectos, sin haber renunciado a sus acciones en relación con el estado de la vivienda y otros conceptos derivados del arriendo, como resultaba del propio documento de entrega de llaves. Alegó que no cabía aceptar que se dijera de contrario que los desperfectos ya existían al tiempo del arrendamiento, cuando habían manifestado en dos ocasiones recibir el piso de conformidad, o que se dijera que no venían obligados por contrato a la pintura o a la limpieza del piso, porque debía ser devuelto tal y como se recibió, no obstante lo cual, los actores, al hacer una valoración, reconocían implícitamente que el piso se entregó con deficiencias. El demandado aportó dictamen pericial elaborado por arquitecto técnico, donde adujo constaba que, en la visita que realizó el técnico a la vivienda el 3 de julio de 2019, observó desperfectos diversos, que pasó a enumerar, pero precisó el demandado a que, sin perjuicio de reservarse las acciones oportunas, a los efectos de este procedimiento, dadas sus limitaciones procesales, solo invocaba y se valoraban dos: el pintado de paramentos verticales interiores (3.249,57 euros) y el pulido del terrazo (1.502,71 euros), lo que totalizaba 5.750,26 euros, importe superior a los 5.200 euros entregados por los actores. Asimismo, el demandado invocó el incumplimiento por los arrendatarios de la cláusula o condición 2 del contrato, que establece que ' El arrendatario podrá desistir del mismo una vez transcurridos los seis primeros meses de duración, siempre que preavise al arrendador con una antelación mínima de treinta días, y deberá indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de renta en vigor por cada año del contrato que quede por cumplir. Los períodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización'; dado que el contrato finalizaba el 27 de marzo de 2020 y que la notificación del preaviso y la extinción del contrato fueron simultáneas, el 2 de julio de 2019, resultaba el derecho del propietario a dos indemnizaciones: 2.600 euros por carencia de preaviso, y 4.521,10 euros por el tiempo transcurrido entre el 2 de julio de 2019 y la finalización pactada del contrato (8 meses), de modo que correspondían al demandado 4.521,10 euros; teniendo en cuenta la limitación de la cuantía del procedimiento ( art.438.3 LEC), instó la compensación de créditos hasta la cantidad concurrente, en concreto, con carácter principal, la compensación de la cantidad a devolver con la valoración pericial de desperfectos señalada (5.750,26 euros), y, con carácter subsidiario, de no estimarse lo anterior o en cantidad inferior, la indemnización por incumplimiento (4.521,10 euros). Adujo que, en diferentes misivas, los actores habían aludido a que la fianza era de 5.000 euros, lo que era una condonación parcial, sin poder ir contras sus propios actos. Finalmente, se opuso también a la reclamación efectuada por suministros, al no existir la certeza de que fuese del piso de autos ni aportarse las oportunas facturas.

La sentencia estima en parte la demanda. Se parte de que el objeto de la controversia consiste en la liquidación de la fianza arrendaticia que, por importe de 5.200 euros, entregaron en su momento los arrendatarios, una vez que, en fecha 2 de julio de 2019, entregaron al demandado la posesión de la vivienda arrendada, a fin de determinar si procede o no su restitución. Se hacen dos precisiones: la primera que la cuestión de las pretendidas mejoras efectuadas por los actores no es objeto del procedimiento, y la segunda que la petición efectuada con carácter subsidiario por el demandado en relación con la indemnización relacionada con preaviso mínimo en caso de desistimiento del contrato y en relación con el tiempo de cumplimiento del contrato no puede ser objeto de análisis, al no haber presentado reconvención ni haberlo planteado por la vía de la excepción de compensación, causando indefensión a los actores. Tras hacer referencia al marco jurídico, se entra a valorar la prueba practicada, partiendo de que, pese a que la contestación hace referencia a que, a la salida de los inquilinos de la finca arrendada existían en la misma numerosos defectos y desperfectos, informados en concreto por el perito, tan sólo se han invocado finalmente como imputables a la fianza arrendaticia dos partidas: la correspondiente a la pintura de los paramentos verticales interiores de la vivienda, y el pulido del pavimento de terrazo de la vivienda; aunque se admite la existencia en el inmueble arrendado de unas deficiencias en lo relativo a la pintura y al pavimento de terrazo que, imputables a los arrendatarios demandantes, deberán ser objeto de compensación por éstos en cuanto a su coste de reparación con cargo a la fianza, se discrepa en cambio del alcance y valoración que de tales deficiencias ha pretendido el demandado, aceptándose, por el contrario, la ofrecida por la parte actora con carácter subsidiario en su demanda. En cuanto a la pintura, se señala que, aunque es cierto que en el contrato nada se dijo acerca de la obligación de los inquilinos de proceder al pintado de la vivienda a su salida de la misma y que la jurisprudencia dictada en este tipo de reclamaciones ha abogado por no considerar obligado que el arrendatario proceda al pintado de la vivienda antes de restituirla al arrendador a la finalización del contrato, no es menos cierto que dicha regla general no es aplicable, según esa misma jurisprudencia, cuando concurren razones excepcionales o extraordinarias que, valoradas en el caso concreto, determinen la procedencia de condenar al inquilino a proceder al citado pintado, como sucede en este caso, por exceder del criterio de la normalidad; se motiva que los actores permanecieron en la finca arrendada durante un largo período de tiempo, desde marzo de 2009, con un desgaste en la pintura que puede entenderse por lo tanto superior dado ese largo período de tiempo de permanencia en el inmueble, y que sus actos propios antes de la contienda judicial imponen considerar ex art. 111-8 CCC que, durante las negociaciones o comunicaciones entre las partes antes de interponerse la demanda han admitido en lo relativo al pintado de la vivienda ciertas deficiencias o incidencias que deben ser reparadas, llegando a reconocer la actora que, cuando accedieron a la vivienda, por más que no estaba recién pintada, sí lo estaba de un tono uniforme claro en todas las estancias, que era cierto que procedieron a pintarla en diversos colores a su gusto particular en distintas zonas, y que, inclusive, al menos en una de ellas, al retirar el armario de su propiedad cuando salieron del piso, quedó el contorno del mismo en la tonalidad clara anterior por no haberse retirado dicho armario cuando se procedió a instancias de los actores al pintado en el otro color. En cuanto al pavimento de terrazo, se precisa que no se han acreditado como imputables a los arrendatarios más que unas ralladuras o rozaduras en parte del mismo, que, a falta de mediciones concretas en el informe pericial aportado por el demandado, no deben existir, vistas las fotografías aportadas al respecto, más que en algunas zonas muy acotadas del citado pavimento, siendo ello también coincidente con lo admitido durante su interrogatorio por la actora. Respecto de la valoración de tales deficiencias, se considera que la valoración efectuada por el perito del demandado es excesiva, además de no justificada; se añade que el perito no ratificó su dictamen en el acto de juicio, así como que, aun constando en él que efectuó la visita el día 3 de julio de 2019, no consta que fuese puesto en conocimiento de los actores durante las negociaciones extrajudiciales que tenían lugar, al menos, desde octubre de 2019, aparte de que, al margen de constatar una serie de desperfectos en el inmueble, el dictamen no contiene ningún análisis sobre su causa o mecanismo de producción ni sobre si se trataba de defectos antiguos o derivados del uso de la vivienda por los arrendatarios; se señala que a ello se une que ha terminado por reclamarse con cargo a la fianza solo los desperfectos correspondientes a la pintura y al pulido del pavimento de terrazo, y que no consta pese a todo ello que el arrendador haya acometido efectivamente en la vivienda ninguna de las numerosas reparaciones contenidas en el informe, ni las reclamadas en su contestación a la demanda ni las restantes. Se está, por tanto, a la valoración efectuada por el testigo Sr. Cipriano, a la vista de las fotografías que le facilitaron los actores y a estos, a su vez, el demandado, durante las negociaciones previas a la demanda. En relación con la reclamación por suministros, no se da lugar a la misma, porque se considera que adolece de prueba alguna que corrobore que la citada cantidad se corresponde en efecto con los suministros de la vivienda arrendada y, en su caso, con qué períodos de consumo en concreto, habiéndose aportado únicamente por los demandantes unos recibos bancarios que no acreditan dichos extremos. Por tanto, se deduce de la fianza la cantidad correspondiente a la reparación de desperfectos valorada por el testigo (1.911,50 euros), resultando que el demandado debe abonar a los actores la suma de 3.288,50 euros, más los intereses procesales.

El apelante solicita en su recurso la revocación de la sentencia recurrida, a fin de que sea desestimada la demanda.

Los apelados se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Impugna el apelante en su recurso todos los fundamentos jurídicos y el fallo de la sentencia recurrida.

Parte de que, según la propia sentencia recurrida, al tiempo del primer arriendo ' la vivienda estaba en general en buen estado cuando accedieron a ella', sin aludir al supuesto mal estado de la pintura de los paramentos verticales interiores o del pavimento de terrazo de la vivienda, de modo que los arrendatarios recibieron la misma de conformidad, sin los desperfectos denunciados en la contestación a la demanda; la primera alusión a la pintura se hizo en un correo electrónico de 4 de agosto de 2013, relacionada con humedades en el techo de una habitación; en el documento nº 23 de la demanda, poco más de dos meses después de la extinción del arrendamiento, la propia actora reconoce que el propietario, previamente, les había mostrado su disconformidad con el estado del piso y que por ello iba a retener la fianza, y por su propia cuenta calificó las deficiencias como 'múltiples pequeñas reparaciones que había tras nuestro desalojo', de lo que resulta la certeza de las deficiencias constatadas por su perito, siendo subjetiva la calificación de 'pequeñas'; también les habló del profesional que los arrendatarios conocían, autor del presupuesto de la página siguiente, pero el demandado no podía aceptar esa exigua suma para atender todas las múltiples deficiencias, lo cual expuso a los actores, aparte de no confiar en la forma de trabajar de aquella persona.

Sin embargo, aparte de que, al referirse la sentencia a que ' la vivienda estaba en general en buen estado cuando accedieron a ella', la juez 'a quo' estaba recogiendo argumentos contenidos en la demanda, no se trata de argumentos incompatibles con cuál fuera el estado de la vivienda al tiempo de la entrega de la posesión. De hecho, en la sentencia recurrida, no se aplica la regla general seguida en las resoluciones de los tribunales de no considerar obligado que el arrendatario proceda al pintado de la vivienda antes de restituirla al arrendador, y no se aplica en razón de los motivos expuestos en la sentencia recurrida, entre otros, el propio reconocimiento de la actora durante su interrogatorio.

En cuanto al tenor del documento nº 23 de la demanda, no se reconoce, en cambio, por la actora que hubiese 'múltiples pequeñas reparaciones que había tras nuestro desalojo', sino que, fuera cierto o no, comunica al demandado lo siguiente: ' En la conversación mantenida hace unos días queda manifiesta tu posición de retener la fianza de 5.000 euros del piso (...) de tu propiedad, que dejamos con tu acuerdo a 1 de julio del presente, pendiente de valorar las, según tu criterio, múltiples pequeñas reparaciones que había tras nuestro desalojo'. La actora hizo referencia, pues, a que, a criterio del demandado, había 'múltiples pequeñas reparaciones', no a que esa fuese su opinión, y añadió: 'Hemos consultado la situación y enviado las fotos que nos remitiste de los arreglos pendientes al profesional que ha hecho en su momento las pequeñas reparaciones y la pintura del piso y que lo conoce bien. Nos ha realizado un presupuesto que te remitimos y que él está dispuesto a realizarlo por ese precio'. Añadió, asimismo, que 'Por otro lado hemos incorporado los otros gastos que no recogen este presupuesto independientemente de la consideración de si nos corresponde a nosotros o no (...) Del mismo modo que existían diferentes agujeros en las paredes sin reparar y que aprovechamos para colocar algún cuadro, aunque no fuera esa la ubicación deseada (...)'.

La cuestión es que, en la sentencia, el deber de resarcir al demandado por los desperfectos en la pintura se funda, en primer lugar, en el largo período de tiempo que los actores permanecieron en la vivienda, lo cual conlleva un desgaste superior, y, en segundo lugar, en el reconocimiento por los actores durante las negociaciones de ciertas deficiencias o incidencias en el tema pintura a reparar. Además, no aportan con la demanda esas numerosas fotografías que afirman les remitió el demandado. Todo ello avala la tesis de que la reparación de la pintura abarcaba todo el piso.

Respecto de las ralladuras en el pavimento de terrazo, se reitera lo expuesto acerca de que los actores no aportan con la demanda esas numerosas fotografías que afirman les remitió el demandado.

TERCERO.- En segundo término, el apelante se muestra disconforme con la aclaración hecha en la sentencia para desestimar su pretensión subsidiaria, pues se señala que no formuló reconvención ( art.406 LEC) ni compensación de créditos ( art.408 LEC), cuando sí instó la compensación, siendo con ello suficiente, porque, precisamente, lo que se pretende es que la fianza, por su naturaleza, en el supuesto de un incumplimiento contractual, pueda aplicarse a los débitos que éste genere, y a tal efecto debía procederse según ex ar.408.1 LEC, de modo que sí procede su análisis. En relación con la reserva de reclamación posterior a través de otro procedimiento, alegada en la contestación, aduce el apelante que la limitación de créditos viene impuesta por la norma, que nos impide sobrepasar la cuantía del juicio verbal ( art.438.3 LEC).

El demandado no formuló, en efecto, reconvención en reclamación de una indemnización por incumplimiento contractual, pero sí pidió la compensación ex art.408.1 LEC, que dispone que '1. Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar'. Así resulta del penúltimo párrafo de la página 7 de la contestación, así como de su fundamentación jurídica. Y los actores tuvieron la oportunidad de controvertir dicha compensación, aunque no lo llevaron a cabo.

En concreto, el demandado solicitó la compensación con la indemnización por carencia de preaviso, prevista en la condición anexa 2 del contrato, que establece: ' El arrendatario podrá desistir del mismo una vez transcurridos los seis primeros meses de duración, siempre que preavise al arrendador con una antelación mínima de treinta días, y deberá indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de renta en vigor por cada año del contrato que quede por cumplir. Los periodos de tiempo inferiores al año darán lugar a la parte proporcional de la indemnización'.

El contrato de arrendamiento de 28 de marzo de 2017 tenía una duración pactada de tres años, pero quedó rescindido el 2 de julio de 2019, cuando la duración prevista era hasta el 28 de marzo de 2020, y, al tiempo de la rescisión, no consta renuncia alguna del arrendador a la indemnización prevista en esa condición anexa 2. Por tanto, conforme a dicha condición anexa, arrendatarios debían haber permanecido en la vivienda durante 8 meses y 26 días más, de modo que, siendo la renta mensual de 2.600 euros y restando menos de un año para la finalización cuando los arrendatarios desistieron, resultan 1.921,10 euros, a compensar, en su caso, con la reclamación de la fianza. A dicha cantidad no cabe adicionar el importe de una mensualidad de renta (2.600 euros), previsto 'por cada año del contrato que quede por cumplir.'

En la sentencia de esta Sección de la Audiencia de 14 de octubre de 2015, señalamos:

'La segunda cuestión que se plantea en este recurso es la relativa al desistimiento unilateral de la arrendataria, si existe una cantidad liquida compensable con la fianza, y si se puede considerar que la resolución anticipada fue aceptada la propiedad a través de los actos de quien, en aquel momento, era su administrador.

El contrato finalizaba el día 24 de febrero de 2014 y se entregaron las llaves el 27 de diciembre de 2012.

(...)

Debemos analizar si el documento número 5, al folio 17, significa una aceptación de la resolución del contrato o si podemos entender acreditado que el contrato se resolvió anticipadamente por mutuo disenso.

En cuanto a la resolución unilateral del contrato de arrendamiento, el Tribunal Supremo ha señalado, así en sentencia de fecha 20 de Julio de 2011 , que el silencio del arrendador al recibir la comunicación del abandono y las llaves no comporta consentimiento a la extinción ni resolución bilateral.

Asimismo, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que cabe el mutuo disenso para resolver el contrato pero que es preciso que consten actos que sean clara e inequívocamente expresivos de la renuncia al derecho que pudiera corresponder a la propiedad a exigir el cumplimiento del contrato.

Y en el presente caso, debemos concluir que, ni del documento de entrega de llaves ni de las demás circunstancias concurrentes, puede inferirse la existencia de un consentimiento, siquiera tácito, por el que las arrendadoras renunciaron a los derechos derivados del contrato de arrendamiento, en concreto, a exigir su íntegro cumplimiento.

En este sentido, dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de septiembre de 2013 : ' La Audiencia Provincial respeta la jurisprudencia de esta Sala, tanto en lo que respecta al reconocimiento del mutuo disenso como negocio extintivo de otro previamente concertado ( sentencia núm. 385/2009 de 26 mayo, recurso núm. 1122/2004 y las citadas en ella), como sobre el valor del silencio como expresión de consentimiento, para lo cual ha de tomarse en consideración no solo la recepción de la comunicación de abandono del inmueble arrendado y entrega de llaves, sino los actos concomitantes que permitan entender debidamente probado el consentimiento tácito del arrendador ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 597/2011, de 20 de julio, recurso núm. 684/2008 ).

Eso justamente es lo que ha hecho en su sentencia la Audiencia Provincial, que ha valorado la existencia de una previsión contractual de desistimiento unilateral del arrendatario mediante el pago de una indemnización, el contenido del documento de entrega de llaves y los demás hechos alegados por el arrendatario, y ha concluido que no hubo renuncia por parte del arrendador a la percepción de la indemnización prevista en el contrato para el caso de desistimiento unilateral del arrendatario ni a la percepción de las rentas adeudadas. Tal criterio responde a la doctrina de esta Sala, que ha declarado con reiteración que la renuncia de derechos no puede apoyarse en actos que no sean clara e inequívocamente expresivos de ella .'

En el caso de autos, el administrador ni manifiesta acuerdo con la resolución, ni una renuncia a la posible reclamación por daños y perjuicios derivada de la resolución unilateral del arrendatario.

(...)

CUARTO .- Sentado lo anterior, la última cuestión que se plantea es la de la posible compensación, que niega la sentencia de instancia, razonando que la compensación sólo puede operar cuando se trate de cantidades líquidas, vencidas y exigibles.

Lo que dice la parte demandada y actora reconvencional es que como la demandante pagaba una renta mensual de 3.945,36 euros, y la nave industrial permaneció sin arrendar desde el mes de enero de 2013 hasta el mes de agosto de 2013, por un periodo de ocho meses, ello multiplicado por 3.945,36 euros, resulta una cantidad de 31.562,88 euros, que debería compensarse de la fianza.

Pero la demandada y actora reconvencional, conforme al artículo 438 de la L.E.C ., limita su reclamación (por daños y por resolución anticipada del contrato de arrendamiento) a la suma de 6.000 euros, los cuales solicita se compensen con la cantidad a devolver en concepto de fianza por importe de 5.400 euros, por lo que se reclama la cantidad de 600 euros en demanda reconvencional, renunciando al exceso de cuantía indemnizatoria.

Por tanto, nos hallamos ante cantidades líquidas y compensables (...)'.

En su caso, pues, sería procedente la compensación.

CUARTO.- Respecto de las deficiencias a que se da lugar, entiende el apelante que, en la sentencia recurrida, se establece la obligación de los arrendatarios de proceder al total pintado de la vivienda. En cuanto al pavimento de terrazo, aduce el apelante que el alcance limitado de esa deficiencia, no acotada, no se atiene a criterio técnico alguno; no comparte que no queden acreditadas como imputables a los arrendatarios más que unas ralladuras o rozaduras en parte del pavimento, pues su perito dictamina que existen 'Desperfects generalitzats en el paviment de terratzo amb ratlladas aleatòries profundes', y recomienda su pulido, abrillantado y cristalizado, y no se efectuó protesta por un mal estado inicial del pavimento. Discrepa también el apelante de que se reste valor al dictamen pericial porque no fue ratificado a presencia judicial, cuando la adversa no puso en duda tal dictamen ni tachó al perito, de modo que tiene fuerza probatoria plena ex art.326 LEC. Asimismo, cuestiona que se considere de mayor acierto la valoración realizada por un testigo, de profesión pintor, no experto en suelos, que no visitó la vivienda en fechas próximas a la extinción del arrendamiento, que no sabe qué fotos vio, y que, en su valoración, valora el pulido a 2 euros/m2, sin incluir materiales de pulido, o que valora una limpieza de 10 horas a 10 euros/hora, sin incluir productos de limpieza, y todo ello sin IVA ni inclusión de desplazamientos de operarios. Finaliza alegando que establecer la suma de 1.911,50 euros, además sin IVA, como compensación es injusto y perjudicial para el apelante.

El perito del demandado no aclaró en el acto de la vista su dictamen, porque no se pidió por ninguna de las partes su asistencia ex art.348 LEC, que dispone lo siguiente: 'Posible actuación de los peritos en el juicio o en la vista.

1. Los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita.

El tribunal sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles, o cuando existiera un deber de confidencialidad derivado de la intervención del perito en un procedimiento de mediación anterior entre las partes.

En especial, las partes y sus defensores podrán pedir:

1.º Exposición completa del dictamen, cuando esa exposición requiera la realización de otras operaciones, complementarias del escrito aportado, mediante el empleo de los documentos, materiales y otros elementos a que se refiere el apartado 2 del artículo 336.

2.º Explicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos, cuyo significado no se considerase suficientemente expresivo a los efectos de la prueba.

3.º Respuestas a preguntas y objeciones, sobre método, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen.

4.º Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así como del plazo necesario para llevarla a cabo.

5.º Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria.

6.º Formulación de las tachas que pudieren afectar al perito.

2. El tribunal podrá también formular preguntas a los peritos y requerir de ellos explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado, pero sin poder acordar, de oficio, que se amplíe, salvo que se trate de peritos designados de oficio conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 339.'

La asistencia del perito del demandado, el arquitecto técnico Sr. Feliciano, al acto de la vista no venía obligada por la Ley. El dictamen fue presentado como prueba pericial, y tiene eficacia como tal. Lo que sucede es que, ante la discordancia de valoraciones de los desperfectos en liza, habría resultado esclarecedora la presencia del perito.

Sin embargo, aparte de que ya se ha expuesto que los actores no aportan esas numerosas fotografías que reconocen en su demanda les remitió el demandado, consideramos que debe prevalecer el criterio del perito, arquitecto técnico de profesión, frente al criterio de un testigo, pintor de profesión, cuyos conocimientos -cabe presumir- quedan limitados a lo que integra su oficio (la pintura), y quien reconoció durante la vista que no llegó siquiera a visitar el piso al tiempo de marcharse los actores, aparte de no obrar siquiera en autos el presupuesto que emitió, sino solo su transcripción en un correo electrónico de la actora al demandado.

En concreto, el testigo Sr. Cipriano (pintor de profesión, quien dijo haber hecho algunos trabajos para los actores, también en el piso objeto del procedimiento, y para su familia, desde hacía más de 10 años) manifestó que pintó la vivienda al tiempo de entrar los actores, que el piso no estaba recién pintado, sino con rozaduras, golpes, 'lo típico', y que, años más tarde, tras haber pintado el piso en colores llamativos, la actora le mandó unas fotos con el trabajo que quería hacer, incluyendo también otros trabajos; dijo que los cálculos de pintar el piso vacío los hace, sobre todo, dependiendo del estado de la pared; aclaró que la última vez que vio el piso fue a través de las fotos que le envió la actora, que hizo un presupuesto, y que no tenía mediciones de todas las paredes, pero que la pintura era de techo y paredes, tapando agujeros, reparando todas las paredes y pintando de un solo color. El citado testigo no fue preguntado siquiera acerca de las ralladuras del pavimento, que también presupuestó, acerca de las cuales la actora, durante su interrogatorio, manifestó que no había múltiples ralladuras, sino que eran tres 'rajoles', exactamente, que dudaba que llegasen a 1 m2; dijo creer que una de ellas se hizo en la mudanza, al trasladar el piano, en la entrada, y que las otras dos no sabía en qué momento; añadió que no podían ser debidas al andador de la madre de su esposo, pues el andador tiene como dos tacos en la parte delantera y dos ruedas de goma, para evitar que la persona resbale, aparte de que fue 1m2, y de ser debido al andador, sería todo el piso, pues su suegra se desplazaba por todo el piso. Dicho interrogatorio, en este caso, ha de ser valorado conforme a las reglas de la sana crítica ( art.316 LEC: '1. Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial. 2. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307').

Pues bien, consideramos que procede estar a lo dictaminado por el perito del demandado, por las razones siguientes: 1ª) visitó la vivienda al día siguiente de que fuese firmada la renuncia al contrato de arrendamiento, mientras que el pintor que declaró como testigo reconoció que no llegó a ver cómo estaba la vivienda entonces, sino al inicio del arrendamiento, y que presupuestó sobre las fotos que le exhibió la actora -fotos que se desconocen cuáles fueron-, relacionadas con el trabajo de pintura que quería hacer la actora, e incluyendo también otros trabajos; 2ª) no queda debidamente acreditado que los trabajos que quisiera hacer la actora abarcasen la totalidad de la vivienda, cuando la necesidad de pintar la misma se hace depender en la sentencia recurrida, en primer lugar, de la larga permanencia del arrendatario, y el testigo reconoció no haber hecho siquiera mediciones, frente a las sí efectuadas por el perito, y 3ª) el perito aporta con su dictamen tres fotografías de los desperfectos en pintura y tres de los desperfectos en el terrazo, pero hace constar en su informe que observó 'Desperfectes generalitzats en el paviment de terratzo amb ratlladas aleatòries profundes', valorando sobre una superficie concreta de 122,67 m2, así como que 'Els paraments verticals interiors presenten múltiples desperfectes per la col.locació de fixacions i repintats no uniformes amb colors intensos'.

Es cierto que el proceder extrajudicial del demandado, sin dar a conocer a los actores que contaba con un dictamen pericial, no se atiene a las reglas de la buena fe. En su respuesta al burofax de los actores en reclamación de la devolución de la fianza, mediante burofax de 30 de septiembre de 2019, tras tener conocimiento de la valoración del pintor, se limitó a comunicar que ' poso novament en el seu coneixement que les despeses de reparació dels desperfectes, superen la fiança que em van dipositar. Per tant, les comunico que aquestes quantitats que pretenden recuperar, no serán retornades. Tanmateix aprofito per comunicar-lis que tinc la intenció de reclamar les quantitats restants', y ello pese a que, según consta en el dictamen pericial, su perito había visitado la vivienda al día siguiente de la entrega de la posesión.

Es ahora, una vez presentada la demanda y emplazado el demandado, cuando el perito fecha su dictamen (13/02/2020), lo cual resulta ser, en efecto, una conducta sorpresiva, que no se ajusta a la buena fe, y que causa recelo.

Sin embargo, consideramos que no por ello debe ser penalizado con no ser reconocida la existencia de deficiencias y su valoración.

Por tanto, siendo la valoración efectuada por el perito ascendente a 5.750,26 euros, no procede dar lugar a la devolución de la fianza, sin perjuicio de lo ya expuesto acerca de que, en este caso, cabría haber efectuado, cuando menos, la compensación de una indemnización por desistimiento por importe de 1.921,10 euros.

Al no ser estimada la demanda, no procede ya la imposición de los intereses procesales.

En cuanto a las costas procesales de primera instancia, son impuestas a los actores, en virtud del criterio del vencimiento objetivo ( art.394.1 LEC).

En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación.

QUINTO.- Por imperativo art.398 LEC, dada la estimación del recurso de apelación, no procede hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de segunda instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto por D. Sabino contra la sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2020 por la Magistrada-Juez en funciones de sustitución del Juzgado de Primera Instancia nº 47 de Barcelona, debemos REVOCAR EN PARTE dicha resolución, y, en consecuencia, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al demandado de todos los pedimentos formulados en su contra por Dña. Carla y D. Silvio, con imposición a los actores de las costas procesales de primera instancia.

No son impuestas a ninguna de las partes las costas de segunda instancia.

Se acuerda la devolución al apelante del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.