Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00513/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio :PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono:947259950 Fax:947259952
Correo electrónico:
MGS
Modelo : 001370
N.I.G.: 09059 42 1 2020 0002576
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000394 /2021
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000266 /2020
RECURRENTE : BANCO SANTANDER SA
Procurador/a : MARIA ELENA COBO DE GUZMAN PISON
Abogado/a : MARTA CERRADA PEREZ
RECURRIDO/A : ASOCIACION DE USUARIOS FINANCIEROS ASUFIN
Procurador/a : JOSE CARLOS GONZALEZ MIRANDA
Abogado/a : LUIS FELIPE GOMEZ FERRERO
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. ILDEFONSO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADORy D. JOSE IGNACIO MELGOSA CAMARERO,ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 513
En Burgos, a diecinueve de octubre de dos mil veintiuno.
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 394/2021 dimanante del Procedimiento Ordinario nº 266/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 7 de mayo de 2021, sobre nulidad de contrato adquisición títulos Banco Popular, en el que ha sido parte en esta segunda instancia como demandante-apelado 'ASOCIACION USUARIOS FINANCIEROS 'ASUFIN'.',representado por el Procurador D. Jose Carlos González Miranda y defendido por el Letrado D. Luis Felipe Gómez Ferrero, y como parte demandada-apelante BANCO SANTANDER, S.A., representado por la Procuradora Dª María Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendido por la Letrada Dª Marta Cerrada Pérez; Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
1.-Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente fallo:' Que desestimando la cuestión de prejudicialidad penal y excepción de falta de legitimación activa planteadas por la demandada BANCO SANTANDER, S.A., y estimando la acción principal de la demanda formulada por el/la Procurador/a de los Tribunales D/ª. JOSÉ CARLOS GONZÁLEZ MIRANDA, en representación de la ASOCIACIÓN USUARIOS FINANCIEROS-ASUFÍN en nombre de su asociado D. Humberto: 1.- Declaro la nulidad (anulabilidad) del contrato de adquisición de 5.707 títulos del Banco Popular Español, S.A., por valor de 7.133,75 € por error invalidante del consentimiento. 2.- Acuerdo la restitución recíproca de las prestaciones, con reintegro por la demandada BANCO SANTANDER S.A. a la parte actora de la cantidad entregada (SIETE MIL CIENTO TREINTA Y TRES EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (7.133,75 €), incrementada en el interés legal correspondiente desde la fecha de adquisición de las acciones, 20 de junio de 2016. 3.- Con imposición de las costas causadas a la parte demandada.'
2.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación que fue admitido en tiempo y forma. Dado traslado a la parte contraria para que en el término de diez días presentase escrito oponiéndose al recurso o impugnando la resolución, lo verificó en tiempo y forma oponiéndose al recurso mediante el correspondiente escrito que consta en actuaciones, acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
3.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 5 de octubre de 2021 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, a fin de dictar la resolución procedente.
4.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
Fundamentos
Primero.Por la parte actora se formula demanda, ejercitando una pluralidad de acciones en relación con la compra de acciones del banco Popular en junio de 2016 con motivo de la ampliación de capital, por importe de 7.133,75 euros. Las acciones van desde la acción de nulidad radical, hasta la de anulabilidad, y están fundadas tanto en el error en el consentimiento como en el de la responsabilidad derivada de la publicación del folleto informativo, o la acción de enriquecimiento injusto. La sentencia apelada declara la nulidad con base a los defectos de información del folleto informativo, lo que supone la estimación de la segunda de las acciones.
Segundo. En el primer motivo del recurso se alega que no puede declararse la nulidad del negocio de adquisición de las acciones porque esto tendría el efecto de anular la ampliación del capital, por lo menos en la parte en que la sociedad tendría que devolver el importe correspondiente a las acciones suscritas por los demandantes. Se trata según la parte apelante de una infracción del artículo 56 de la Ley de Sociedades de Capital que impide pedir la nulidad de la sociedad por motivos distintos a los que el artículo 56 se refiere.
El motivo ya ha sido examinado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de febrero de 2016 al resolver el recurso de apelación contra la sentencia que declaraba la nulidad de la adquisición de acciones en la ampliación de capital de Bankia. Decía el Tribunal Supremo:
'Es cierto que diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como un sector de la doctrina científica, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, consideran que la anulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública no es posible por lo previsto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que establece una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento. Sostienen que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores, actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 , y 36 del Real Decreto 1310/2005 ), pues no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento(...)
'Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.
'Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300y 1303 del Código Civil) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora)'.
Tercero. En el último motivo de su recurso la representación del Banco Santander se hace eco de la postura de algunas Audiencias que al parecer han hecho aplicación de los artículos 37 y 39 de la Ley 11/2015 de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. El artículo 37.2 de la Ley 11/2015 ,referido a los efectos de la amortización y conversión de los instrumentos de capital y la recapitalización interna, dispone expresamente que 'en relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado' y 'no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados'.
La Ley 11/2015 viene a sustituir a la Ley 9/2012 de 14 de noviembre de restructuración y resolución de las entidades de crédito, la cual ya preveía que en los procesos de resolución de las entidades de crédito fueran los accionistas los primeros que soportaran las pérdidas derivadas de la intervención de la entidad, por lo que no tenían derecho a pedir indemnización de daños y perjuicios por lo que hubiera podido ser una conducta negligente de la entidad. El artículo 4 de la Ley 9/2012 establecía los principios de la reestructuración y resolución: ' los procesos de reestructuración y resolución estarán basados, en la medida necesaria para asegurar el cumplimiento de los objetivos recogidos en el artículo anterior, en los siguientes principios: a) Los accionistas, cuotapartícipes o socios, según corresponda, de las entidades serán los primeros en soportar pérdidas, y b) Los acreedores subordinados de las entidades soportarán, en su caso, pérdidas derivadas de la reestructuración o de la resolución después de los accionistas, cuotapartícipes o socios y de acuerdo con el orden de prelación establecido en la legislación concursal, con las salvedades establecidas en esta Ley '.
Con base a estos principios, la acción de indemnización de daños y perjuicios por el menor valor que puedan tener las acciones también está excluida por disposición legal. El artículo 49.1 de la Ley 9/2012 lo excluía al decir que ' fuera de lo dispuesto en el artículo 71 de esta Ley , los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán iniciar ningún otro procedimiento de reclamación de cantidad con base en un incumplimiento de los términos y condiciones de la emisión correspondiente, si dichos términos han sido afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada acordada por el FROB y la entidad está cumpliendo con su contenido'. Esto es lo mismo que ahora viene a disponer el artículo 37.2 de la nueva Ley 11/2015 ,y por ese motivo dice la parte apelante que los accionistas del banco popular no tiene derecho a pedir el rembolso del importe que pagaron por sus acciones.
El motivo del recurso no es de ninguna manera desconocido para esta misma Sala, que ya aplicó en su día en la misma forma que pretende la parte apelante el antiguo artículo 49.2 de la Ley 9/2012 a la reclamación que hicieron los titulares de deuda subordinada de la extinta Caja Duero a la reconversión que había ordenado el FROB por acciones de la misma entidad, lógicamente con un valor inferior a la deuda subordinada que habían suscrito. En la sentencia de 13 de abril de 2015 dijimos que 'la acción de indemnización de daños y perjuicios por el menor valor que puedan tener las acciones en relación con el capital invertido en la deuda subordinada también está excluida por disposición legal. El artículo 49.2 de la Ley 9/2012 lo excluye al decir que 'fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley , los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada'.
Sin embargo, nuestra sentencia fue revocada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de enero de 2018 (Roj: STS 149/2018 ) con el argumento de que ' el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio'. Considera el Tribunal Supremo que es distinta la acción de nulidad contractual que la acción de indemnización de daños y perjuicios, que es la que vedaba el artículo 49.1 de la Ley 9/2012 ,y ahora el artículo 37.2 de la Ley 11/2015 .Y precisamente haciendo aplicación de esta sentencia del Tribunal Supremo, en nuestra reciente sentencia de 31 de julio de 2020 desestimamos el mismo motivo de apelación que ahora reproduce la parte apelante.
Cuarto. Los actores recibieron el folleto informativo donde se explicaban las razones de la ampliación.
'El Aumento de Capital en virtud del cual se emitirán Acciones Nuevas tiene un importe nominal de 1.002.220.576,50 euros, y un importe efectivo total de aproximadamente 2.505.551.441,25 euros, y se realizará mediante la emisión y puesta en circulación de 2.004.441.153 acciones ordinarias de nueva emisión, de 0,50 euros de valor nominal cada una de ellas y de la misma clase y serie que las que actualmente están en circulación. Las Acciones Nuevas se emitirán con una prima de emisión de 0,75 euros por acción, lo que supone una prima de emisión total de 1.503.330.864,75 euros, y un precio de emisión (nominal más prima) unitario de 1,25 euros por Acción Nueva (el 'Precio de Suscripción'). El Precio de Suscripción representa un descuento del 46,9% sobre el precio de cotización al cierre del mercado del 25 de mayo de 2016'.
La ampliación por importe de 2.500 millones de euros tenía la finalidad de mantener la capitalización del banco y las ratios de liquidez exigidos por el RDL 2/2012 de 3 de febrero de saneamiento del sector financiero, en previsión de las provisiones que el banco pensaba hacer en el año 2016 como consecuencia del deterioro de sus activos inmobiliarios. Se decía en el folleto que ' este escenario de incertidumbre, junto a las características de las exposiciones del Grupo, aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos'.
Quinto. El folleto informativo describe pues un escenario en el que se prevén unas pérdidas contables para el ejercicio en el que tiene lugar la ampliación de 2.000 millones de euros, que quedarían cubiertas con la ampliación de capital por un importe equivalente, y ello a pesar de unas previsiones de deterioro de los activos del banco de 4.700 millones de euros. No se explica suficientemente de qué forma se van a compensar este exceso de provisiones, que necesariamente minusvalorarán los activos del Banco, pues si las pérdidas solo se cifran en 2.000 millones de euros, hay un exceso de depreciación que, si no se lleva a pérdidas, debería llevarse a beneficios. En todo caso este escenario de pérdidas no parece el más adecuado para anunciar beneficios, como se lee en la página 10 del folleto: ' El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. El Banco ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') deal menos 40 por ciento para 2018'.
Sin embargo, el resultado fue muy distinto. Lo que sucedió fue que cuando se formularon las cuentas del ejercicio 2016 a finales del primer trimestre de 2017 las provisiones fueron de 5.692 millones y las pérdidas de 3.485.361 millones, es decir, 1.500 millones más de lo esperado. Según el cuadro de la cuenta de pérdidas y ganancias (informe pericial de Ayuso Laínez y Monterrey) de los 5.692.001.000 euros, 4.153.991.000 euros se provisionaron para los préstamos, y 1.635.159.000 euros para los activos inmobiliarios, además de otros 97.149 millones para la recuperación de fallidos.
Contrasta esta elevada dotación de provisiones con la que se produjo en 2015 de solo 1.614.664.000 euros, de los cuales solo 224.105 millones para el deterioro de inmuebles, cuya devaluación ya había comenzado a producirse bastante tiempo antes. Por eso se pasa de una situación de beneficios en el ejercicio 2015 de 105.432.000 euros, que fueron los que vieron en las últimas cuentas anuales los accionistas que tomaron parte en la ampliación, a unas pérdidas en 2016 de 3.485.336.000 euros.
Todas estas provisiones se producen en el negocio del banco relacionado con la actividad inmobiliaria, y no en el llamado 'core capital', del que se dice es el núcleo del negocio, por ser el tradicional de la actividad bancaria. Sin embargo, unas provisiones que convierten el margen típico de explotación del Banco (797.801.000 euros en la CPYG de 2016) en unas pérdidas de 3.485.336.000 euros, hacen dudar de que cualquier banco pueda apoyarse en la actividad que considera la principal para continuar siendo una entidad solvente y garantizadora de los depósitos de sus clientes. Lo pudo hacer el Banco en el ejercicio de 2015, cuando solo aplicó unas provisiones de 1.614.664.000 euros a un margen neto de explotación de 1.698.471.000 euros, lo que todavía generó un resultado positivo para ese año de 105.432.000 euros, pero no cuando comenzó a aplicar, como venía siendo exigible, las mayores provisiones por el deterioro de los créditos y de los activos inmobiliarios.
Sin embargo, en el ejercicio 2015, e incluso en ejercicios anteriores, el Banco debiera haber hecho uso de mecanismo de las provisiones, lo que hubiera evitado tener que hacerlo en el ejercicio 2016 de una forma tan traumática. Como se lee en la comunicación de hecho relevante a la CNMV de 3 de abril de 2017, que dio lugar a que se reformularan las cuentas del ejercicio 2016, con un resultado algo más negativo que el de las cuentas ya aprobadas, 'el análisis preliminar indica que el grueso del efecto relacionado con los créditos dudosos y las posibles insuficiencias a que se refieren los apartados 2 y 3 (insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos, y posible obligación de dar de baja algunas de las garantías asociadas a operaciones crediticias dudosas) proviene de ejercicios anteriores a 2015, y tendría por ello escaso impacto en los resultados del ejercicio 23016, aunque sí afectaría al patrimonio neto'.
En el informe anual correspondiente al ejercicio 2016 que se puede encontrar en Internet, en el cuadro 35 sobre la financiación destinada a la construcción y promoción inmobiliaria y sus coberturas, se observa que en el ejercicio 2015, a pesar de detectarse un exceso del valor de la garantía real representada por los inmuebles destinados a la consecución de 6.342.634.000 euros (sobre un total de créditos por importe de 15.891.503.000 euros), solo se han provisionado 3.957.530.000 euros, de donde resulta una valor en libros de los créditos inmobiliarios de 11.933.973.000 euros. En el 2016 es cuando ya se provisiona la totalidad del exceso del valor de la garantía por importe de 5.000 millones de euros, y de ahí que el valor contable de los créditos inmobiliarios descienda a 8.348.993.000 euros.
No es cierto por tanto lo que se dice en el informe pericial de la parte demandada sobre que las mayores provisiones por deterioro de créditos y de los inmuebles hayan venido exigidas por la Circular del Banco de España 4/2016, que modifica la Circular 4/2004 sobre normas de información financiera de las entidades de crédito.
Con posterioridad a la Circular 4/2004 el artículo 90 letra e) del Real Decreto 217/2008 de 15 de febrero, por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003 de Instituciones de Inversión Colectiva, ya estableció la obligación de Identificar y gestionar los créditos dudosos, y realizar los ajustes de valor y las dotaciones de provisiones adecuados.
Por otra parte, en el propio folleto informativo ya se hacía mención a la Circular 4/2016 del Banco de España en términos tales que se venía a decir que ya se había tenido en consideración al hacer las previsiones para el ejercicio 2016. Se decía en la página 10 del folleto que ' el Banco estima que durante lo que resta de 2016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos, por su relevancia, los siguientes:(a) entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, (b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, (c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, (d) inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales, y (e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria'.
Y a continuación es cuando se hacia la previsión de deterioro y pérdidas para el ejercicio 2016 al decir que 'este escenario de incertidumbre, junto a las características de las exposiciones del Grupo, aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos'.
Sexto. Pues bien, ciertamente la utilización de resultados acaecidos ex post para juzgar sobre la información recibida a la hora de contratar un producto de inversión no parece ser el espíritu que impera la normativa reguladora de estos servicios, ni ha sido considerada como elemento a tener en cuenta por la jurisprudencia. Somos conscientes de que la mayoría de los casos sobre falta de información en los servicios de inversión que llegan en estos momentos a los tribunales no hubieran llegado si los productos adquiridos se hubieran comportado de una forma parecida a lo esperado, y no de una manera tan perjudicial para el inversor. Sin embargo, con ser la aleatoriedad un elemento característico de los productos de inversión no debe medirse el juicio sobre la conveniencia del producto por el resultado del mismo.
La STS de 17 de febrero de 2006 (recurso 708/1999) nos obliga a plantearnos el déficit de información desde otros puntos de vista. En esta sentencia, si bien dictada hace tiempo y cuando todavía no se había dado con carácter general el problema que en ella se plantea, se decía lo siguiente: ' Por muy parecidas razones no cabía apreciar error ni dolo como causa de anulabilidad de los correspondientes contratos fundada en el desconocimiento por los demandados de la verdadera situación del Banco demandante o en la notoriedad de la misma, pues, de un lado, entre la fecha de aquéllos, 28 de febrero de 1989, y el año en que fue intervenida la entidad bancaria, 1993, medió un considerable periodo de tiempo, durante el cual incluso llegó a subir la cotización de las acciones, y, de otro, aceptar semejante planteamiento equivaldría a considerar nula o anulable toda compraventa de acciones cuya cotización no se correspondiera en el momento de la operación con la verdadera situación patrimonial de la sociedad en ese mismo momento, algo que resulta incompatible con el funcionamiento del mercado de valores y que produciría el caos en forma de sucesivas nulidades retroactivas de las operaciones bursátiles cada vez que una compañía entrara en crisis ( sentencias de 2 de noviembre de 2001 , 30 de septiembre de 2002 , 20 de diciembre de 2002 y 16 de diciembre de 2005 )'.
La responsabilidad de la entidad bancaria ha de examinarse a la luz de la obligación de proporcionar la necesaria información sobre el servicio de inversión de que se trate. La obligación de información de la entidad de crédito en el caso de una oferta de suscripción de valores es, por un lado, la general de todo servicio de inversión, y en segundo lugar la propia de la regulación de la oferta.
Una y otra se enmarcan dentro de la necesaria información precontractual, que se exige en los servicios de inversión de forma parecida a la que rige en materia de condiciones generales de la contratación. Los contratos relativos a productos y servicios de inversión están formados por condiciones generales, por dirigirse a una pluralidad de inversores, las cuales solo informan de aspectos que podríamos llamar accesorios a la hora de contratar, pues el cliente que se decide por un producto de inversión lo hace movido por cuestiones que tienen que ver con aquello que espera del producto o servicio, y no tanto por los derechos y obligaciones que de forma detallada se incluyen en los citados pliegos de condiciones.
De todas formas el artículo 67 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero que regula Régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, vigente en la fecha en que se produce la ampliación de capital, establecía que ' en el caso de participaciones o acciones de instituciones de inversión colectiva, se considerará información suficiente sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión propuestas y sobre los costes y gastos asociados que se refieran a la institución de inversión colectiva, incluidas las comisiones de suscripción o adquisición y de reembolso o enajenación, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, la elaboración del folleto simplificado exigido en virtud del artículo 17 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva '.
Ahora bien, al folleto informativo deben serle de aplicación el resto de los requisitos relativos a la información que desarrolla el RD 217/2008. Particularmente la que desarrolla el artículo 60 al decir que:
- La información deberá ser exacta y no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible.
- La información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios.
- La información no ocultará, encubrirá o minimizará ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.
Además, es aplicable la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda Orden EHA/2899/2011 de 28 de octubre sobre transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, cuyo artículo 9 precisa que ' las entidades de crédito deberán facilitar a todo cliente explicaciones adecuadas y suficientes para comprender los términos esenciales de todo servicio bancario ofertado y adoptar una decisión informada, teniendo en cuenta sus necesidades y su situación financiera. Estas explicaciones comprenderán la aclaración del contenido de la información y comunicaciones a las que se refiere esta orden, así como una indicación sobre las consecuencias que la celebración de un contrato de servicios bancarios pueda tener para el cliente'.
El contenido del folleto aparece regulado en el artículo 27 de la Ley del Mercado de Valores y en el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre que desarrolla parcialmente la Ley del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos. Dice el artículo 27LMV que ' el folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.
Séptimo. En el caso de la ampliación de capital que el Banco Popular acometió en el mes de mayo de 2016, pensamos que el folleto no informaba de forma suficiente de cuál era la situación del Banco, que era la que los nuevos accionistas debían conocer para asumir los riesgos que suponían convertirse en accionistas, o en accionistas por un mayor número de acciones. En ese sentido las cuentas del primer trimestre del ejercicio 2016, que los accionistas pudieron conocer, no hacían sino partir de las cuentas del ejercicio 2015, que como hemos dicho, debieran haber contenido un mayor número de provisiones por deterioros de los activos financieros e inmobiliarios, de forma que, si lo hubieran hecho, el resultado final del ejercicio no hubiera sido de beneficios, sino de pérdidas, allí hasta donde hubieran debido llegar los deterioros.
Ciertamente el banco informaba en el folleto informativo de que el resultado iba a cambiar cuando se formularan las cuentas completas del ejercicio 2016. Sin embargo, lo hacía con unas previsiones de pérdidas de tan solo 2.000 millones de euros, cuando los deterioros iban a ser según el folleto de 4.700 millones. Se decía que las pérdidas quedarían compensadas con los 2.000 millones de la ampliación del capital, por lo que venía a dar por hecho que, si se llevaba a cabo la ampliación de capital, el resultado del ejercicio seria neutro. Y además preveía una situación de reparto de dividendos para el ejercicio 2018, cuando para hacerlo, primero hubiera tenido que equilibrar las pérdidas de los ejercicios anteriores.
Resulta llamativo que se acometa una ampliación de capital informando, que es lo que hace en realidad el Banco Popular en el folleto, que las últimas cuentas formuladas, que son las del 2015 y la del primer trimestre de 2016, no reflejan la situación real del Banco, sin modificar primero estas cuentas, antes de anunciar la ampliación de capital. Por el contrario, lo que se hace es decir en un folleto que probablemente no se leerán la mayor parte de los accionistas, que será en las cuentas del ejercicio 2016 cuando se acometan las provisiones por deterioros que debieran haberse hecho en anteriores ejercicios. Esta forma de actuar no cumple a nuestro juicio con los estándares de una información leal. Se informa ciertamente de la situación del banco, pero se hace de una forma poco clara y transparente, sin duda movidos por el deseo de que la ampliación de capital tenga éxito. A nuestro juicio una actuación transparente hubiera debido llevar al banco a reformular las cuentas del ejercicio 2015 para que los accionistas tuvieran perfecto conocimiento de cuál era la situación real del banco, en lugar de dejar las cuentas como estaban, e intentar suplir la falta de información con una explicación por escrito en unos cuantos párrafos de un folleto de 77 páginas.
Como dice el propio informe pericial aportado por la parte demandada en su página 26, si bien para justificar la reformulación de las cuentas del ejercicio 2016 que se lleva a cabo en el mes de abril de 2017, citando la norma 22 del PGC, ' Los errores correspondientes a ejercicios anteriores que tengan importancia relativa se corregirán retroactivamente en los primeros estados financieros que se formulen después de su descubrimiento, como si el error nunca se hubiera cometido'. Esto es lo que no hace el Banco Popular con las cuentas del ejercicio 2015, y además en las cuentas del primer trimestre del ejercicio 2016, que se incorporan al folleto informativo, se sigue informado de una situación de resultados positivos en dicho primer trimestre de 93.611.000 de euros.
Como dice la sentencia de la sección tercera de esta Audiencia de 25 de febrero de 2019: ' sentado que el folleto informativo no reflejaba la imagen fiel de la entidad emisora, es decir el banco aquí demandado, ni los riesgos que suponía la emisión de acciones para la ampliación de capital, y no constando que la actora fuera consciente de tales riegos ni advertida de los mismos, cabe concluir que adquirió las acciones sin conocimiento de causa, es decir, sin ser consciente de los riesgos asumidos y la posibilidad de perder por completo la inversión en un corto periodo de tiempo como consecuencia de la resolución de la entidad financiera emisora motivada por su inviabilidad financiera, y por ello incurrió en un error que vicia su consentimiento'.
Octavo. Al desestimarse el recurso se imponen las costas a la parte apelante ( artículo 398.1LEC).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Elena Cobo de Guzmán contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Burgos en los autos de juicio ordinario 266/2020, que se confirma en todos sus pronunciamientos, con imposición a la parte apelante de las costas causadas por su recurso.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo de Sala y se notificará en forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
