Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00513/2021
Modelo: N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
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Teléfono:986805127/28/29/30 Fax:986805123
Correo electrónico:Seccion3.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: MC
N.I.G.36038 42 1 2019 0003701
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000274 /2021
Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000734 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ
Abogado: JOSE MARIA COVELO FERNANDEZ
Recurrido: MONCOSA OHS SA
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº : 513/2021
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-J. GUTIÉRREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.
En PONTEVEDRA, a dieciocho de noviembre de dos mil veintiuno
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000734/2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000274/2021, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. GEMMA ALONSO FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA COVELO FERNANDEZ, y como parte apelada, MONCOSA OHS SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistido por la Abogada Dña. NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, sobre anulabilidad por vicio en el consentimiento, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. IGNACIO DE FRIAS CONDE.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 12 de febrero de 2021, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo estimar la demanda presentada por el Procurador Don Javier Fraile Mena, en nombre y representación de 'MONCOSA OHS S.A', contra 'BANCO SANTANDER S.A', representado por la Procuradora Doña Gemma Alonso Fernández y, en consecuencia, debo anular, por vicio del consentimiento, el contrato de adquisición de acciones del 'Banco Popular Español S.A' en la ampliación de capital del año 2016, con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones. En consecuencia, 'BANCO SANTANDER S.A' abonará a 'MONCOSA OHS S.A' la cantidad 200.381,14 euros más el interés legal desde la fecha de los cargos en cuenta de las cantidades desembolsadas para la compra de derechos (35.378,64 euros) y para la suscripción de las acciones (165.002,50 euros) hasta la fecha de esta Sentencia y desde este momento el interés del artículo 576 de la LEC. 'MONCOSA OHS S.A' restituirá al banco, en el caso de haberlos percibido, el importe de los dividendos y de la venta de derechos de suscripción preferente recibidos como consecuencia de la titularidad de las acciones, más el interés legal desde su percepción hasta la fecha de esta Sentencia y desde este momento el interés del artículo 576 de la LEC. Las costas procesales se imponen a la parte demandada.'.
SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.
Fundamentos
Aceptamos la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.
PRIMERO.-En la demanda que dio origen al presente procedimiento se ejercitaba con carácter principal una acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, y subsidiariamente de responsabilidad civil por incumplimientos relativos al folleto de emisión, y de responsabilidad contractual por incumplimientos relativos a las obligaciones de información, transparencia y lealtad, con solicitud, en ambos casos, de indemnización de daños y perjuicios.
La sentencia, tras valorar la prueba practicada, anula por vicio del consentimiento el contrato de adquisición de acciones, con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones.
La parte demandada articula su recurso sobre los siguientes motivos:
1º) La no procedencia de la estimación de la acción de anulabilidad en función de los establecido por los acuerdos de unificación de criterio de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria. Subsidiariamente, la no procedencia de la estimación de la acción de responsabilidad de los Art. 38 y 124 TRLMV.
2º) La errónea valoración de las cuentas anuales de Banco Popular efectuada en la Sentencia.
3º) Error en la valoración de la virtualidad probatoria de los dictámenes periciales aportados por las partes.
4º) Incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba.
5º) Improcedencia de aplicar al presente caso la doctrina de la STS de 3 de febrero de 2016 en relación al caso Bankia.
SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso se alega la no procedencia de la estimación de la acción de anulabilidad y de la estimación de la acción de responsabilidad de los Art. 38 y 124 TRLMV, en función de los establecido por los acuerdos de unificación de criterio de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria, conforme a los cuales la acción de anulabilidad, la acción indemnizatoria en base al artículo 38 y 124 del TRLMV, y la del art. 1.101 del Código Civil, no pueden prosperar por entrar en contradicción con la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que no permite a los accionistas solicitar la indemnización de daños y perjuicios frente al Banco por la amortización de sus acciones, sin perjuicio de las acciones que pudieran corresponderles frente a otras personas que pudieran ser responsables de lo sucedido, o de la posibilidad de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la Ley 11/15, señalando que los accionistas del Banco se encuentran en una situación concursal especial y que, por tanto, tendrían que asumir el perjuicio.
Esta cuestión ha sido abordada en sentido contrario a lo alegado por la apelante en diversas resoluciones de esta Sección, como, por ejemplo, entre otras muchas, las sentencias de 22 de julio de 2021, 8 de junio de 2021, 12 de abril de 2021 y 18 de marzo de 2021.En esta última se razonaba:
'SEGUNDO.- Comenzando por la tenencia o disponibilidad de Acciones de Anulabilidad e Indemnizatorias de daños y perjuicios por parte del demandante hemos de significar que el planteamiento del B. de Santander se apoya en los criterios de la Sala de Magistrados de lo Civil de la Audiencia Provincial de Asturias, aprobados a 6 de Febrero de 2020 y 19 de Octubre de 2019, posicionamiento también seguido por la Sala General de la Audiencia de Cantabria de 20 de Febrero de 2020, plasmados luego en sucesivas resoluciones de sus Salas civiles ( SS AP de Oviedo S. 6ª de 20-II-20, S.5ª DE 28-v-20 , y de la AP de Cantabria S.2º de 26-II-20 , 23-IV-20 , entre otras muchas). La cuestión se concreta a decidir, a la vista de la legislación especial concurrente que contiene la Ley 11/15 de 18 de Junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión, en la que, como explica su Exposición de Motivos entronca con la Ley 9/12 de 14 de Noviembre se acomete la transposición al ordenamiento jurídico especial de la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de Mayo de 2014, por la que se establece un marco para la restructuración y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, si es factible y asisten a los actores, como adquirentes y titulares de acciones de una entidad (B. Popular SA), incursa en sus procedimientos resolutorios y liquidatorios especiales para este tipo de entidades (que alcanzan a distintas soluciones o instrumentos jurídico económicos, Art. 25 Ley 11/15, Venta del negocio, transmisión de activos y pasivos a una entidad parte a una sociedad de gestión de activos o su recapitalización interna), habida cuenta de su específica regulación, si asisten a la parte actora adquirente de títulos de la misma, las posibilidades de reclamación y ejercicio de las acciones de nulidad relativa por vicio del consentimiento por defectuosa información, de los Art. 1301 y ss. CC, y de las que contemplan los arts. 38y 124 de la Ley del Mercado de Valores(RDL 4/2015), en relación a la Información del folleto en una OPS o en la contabilidad de la sociedad ya por omisión ya por ser incorrecta y por ello generadora de responsabilidad. Hemos de tener en cuenta que esta regulación de la resolución de una entidad financiera es un proceso singular, de carácter administrativo, por el que se gestiona la inviabilidad de aquéllas entidades de crédito y empresas de servicios de inversión que no puede acometerse mediante su liquidación concursal en base a razones de interés público y estabilidad financiera, decidiendo sobre la subsistencia o no de acciones más allá de la limitación que, a efectos reclamatorios de accionistas, acreedores y terceros titulares de activos o pasivos no transferidos contemplan los Arts. 25.8 , 37.2 b y 39.2 de la Ley 11/15 .
TERCERO.- Entendemos que las acciones de Anulabilidad y las Indemnizatorias de daños y perjuicios, derivadas de la defectuosa o incompleta información facilitada a los inversores al momento de la adquisición de acciones, como terceros, ya en el mercado primario, directamente de la sociedad, ya en el secundario, mediante su compra en Bolsa, no se ven impedidas por el proceso resolutorio, con ulterior transmisión al B. Santander SA del B. Popular, según lo acordado por la Comisión Rectora del FROB de 7 de Junio de 2017, en aplicación de lo prevenido en la ley 11/15, que transpone la normativa supra contenida en la Directiva 2014/59/UE y del Reglamento de la UE N.º 806/2014 de 15 de Julio.
En este sentido estamos, como reseña la SAP PO S. 1ª de 19 de Octubre de 2020, a la línea jurisprudencial de la STJUE de 19 de Diciembre de 2013 que establece: 'la preeminencia de las normas de mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades, esto es, que las normas sobre responsabilidad por folleto o por hechos relevantes son 'lex specialis' respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas y a la de la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 3 de Febrero de 2016 que, en consideración a la misma establece 'según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado como un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no puede contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parece apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300y 1303 CC), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la pretensión del consentimiento'.
En definitiva, las acciones por defecto e inexactitud de información en su doble vertiente, de nulidad contractual ( Art. 1301y 1303 CC) y de resarcimiento de daños y perjuicios ( Arts. 37 y 38 , y Arts. 118 , 119 y 124 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de ValoresRDL 4/2015 de 23 de octubre), no son incompatibles ni se ven impedidas por lo prevenido en los Arts. 25.8 , 37.2 b ) y 39.2 de la Ley 11/15 de 18 de Junio , de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, pues hemos de estar a la condición de terceros al momento de la adquisición, como reseña la STJUE de 19 de Diciembre de 2013 en sus apartados 28 y 29: '28... las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de la información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.
29. En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trata frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.
Lo que viene estableciendo la anterior doctrina es que el incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento se viene a traducir en las acciones de anulabilidad o en las de resarcimiento de daños y perjuicios, dentro del régimen general en lo que contempla la normativa específica del mercado de valores, y que en cuanto las ejercita, no el accionista como tal sino como tercero inversor adquirente, y se derivan de irregularidades ajenas y anteriores a la adquisición de la condición de accionista por aquéllos, la responsabilidad procede del momento de su adquisición, con lo que son ajenas y no se ven impedidas por la normativa especial de la Ley 11/15. De este modo, habida cuenta que, a su vez, hemos de estar a la condición de Sucesor universal del B. de Santander en relación al B. Popular, a él le corresponde la legitimación pasiva respecto de las acciones aquí ejercitadas según lo explicado.'
En el mismo sentido, pueden citarse otras sentencias de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, como las de 2 y 22 de febrero de 2021, 15 de julio de 2021, etc; y también de la Sección 6ª, en cuya sentencia de 8 de julio de 2021 se afirmaba:
'SEGUNDO.- 5.Improcedencia de las acciones ejercitadas en función de lo establecido por los acuerdos de unificación de criterio de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria.
La cuestión, al igual que el resto de los motivos impugnatorios, ya ha sido resuelta por esta Sala con un criterio que, desde luego, no coincide con el que propugna la entidad apelante sobre la improcedencia de las acciones ejercitadas. Se alega en el recurso que la acción de nulidad no puede prosperar por entrar en contradicción con la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.
6. Según la interpretación del TJUE (Sentencia de 19 de diciembre de 2013 en asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz ), el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales, es más, de acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.
7. Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento, lo que abre la puerta a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300y 1303 CC) cuando, como es el caso del pequeño inversor que ha interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento.
8. Además, hemos de señalar que la STS del Pleno de 3 de febrero de 2016 , también admite que pueda existir conceptualmente nulidad por vicio en el consentimiento, al concurrir un error sobre la solvencia de la entidad de la que se adquieren las acciones (en definitiva, una parte alícuota de esa sociedad), en función de la información suministrada por la entidad, entre ellas en el folleto de emisión de las acciones. En este sentido la sentencia citada, de Pleno y por lo tanto constituyendo por sí misma jurisprudencia, aprecia los elementos de error excusable, daño y nexo de causalidad, al señalar que: '1.- La jurisprudencia de esta Sala, al interpretar el art. 1266 del Código Civil, ha declarado que para que el error invalide el consentimiento, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que el error recaiga sobre la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; b) Que el error no sea imputable a quien lo padece; c) Un nexo causal entre el error y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado; y d) Que se trate de un error excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció mediante el empleo de una diligencia media o regular.'
9. Esta doctrina jurisprudencial es acorde con lo previsto por los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (PECL), cuyo art. 4:103 establece: « Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (oí) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'.
10. La alegación no puede ser estimada pues no tiene en cuenta que la acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones tiene como fundamento el incumpliendo de los deberes de información causante de un vicio del consentimiento y su consecuencia la restitución de las prestaciones que las partes en el contrato hubiesen realizado, y no la reparación de los efectos sufridos por los accionistas por la resolución final de la entidad, por lo que resulta ajena al objeto regulado en la Ley 11/2015.
11.El incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento se viene a traducir en las acciones de anulabilidad o en las de resarcimiento de daños y perjuicios, dentro del régimen general en lo que contempla la normativa específica del mercado de valores, y que en cuanto las ejercita, no el accionista como tal sino como tercero inversor adquirente, y se derivan de irregularidades ajenas y anteriores a la adquisición de la condición de accionista por aquéllos, la responsabilidad procede del momento de su adquisición, con lo que son ajenas y no se ven impedidas por la normativa especial de la Ley 11/15. En suma, que la alegación no puede ser estimada pues no tiene en cuenta que la acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones tiene como fundamento el incumpliendo de los deberes de información causante de un vicio del consentimiento, y no la reparación de los efectos sufridos por los accionistas por la resolución final de la entidad, por lo que resulta ajena al objeto regulado en la Ley 11/2015.En consecuencia, se ha desestimar el motivo. '
Procede, pues, desestimar el motivo de apelación examinado.
TERCERO.-Los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto, guardan relación con la valoración de la prueba, al invocarse la errónea valoración de las cuentas anuales de Banco Popular, error en la valoración de los dictámenes periciales aportados por las partes, y una incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba. El recurso explica las razones de las pérdidas sufridas por el banco en el ejercicio de 2016, cuales son las desviaciones en el margen de explotación, las pérdidas por deterioro, las plusvalías extraordinarias inferiores a las esperadas, y los ingresos por venta de inmuebles también inferiores a los previstos, debido a la incidencia de la Circular 4/2016 del BdE. Como estas contingencias se produjeron en el segundo semestre de 2016, entiende la apelante que eran imprevisibles cuando se lanzó la ampliación de capital.
Dichas cuestiones también las hemos abordado en anteriores resoluciones de esta Sección, como, por ejemplo, las de 22 de julio, 8 de junio y 20 de mayo de 2021. En esta última afirmábamos:
TERCERO.- Igualmente se desestiman los siguientes motivos por errónea valoración de las cuentas anuales de Banco Popular, por incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba y sobre la solvencia de la entidad, con alegación de que la causa de la resolución de Banco Popular, como han establecido oficial y unánimamente los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, fue el agotamiento de su posición de liquidez.
Como expusimos en la misma sentencia: ' 'Es premisa aceptada la obligada información de las sociedades emisoras de valores sobre sus estados financieros y cuentas anuales, según establecen los arts. 34 ss. de la Ley de Mercado de Valoresaprobada por R.D.L. 4/2015, de 23 de octubre. Es un medio decisivo para conocer la situación financiera de la sociedad.
Y sobre la inexacta información no existen simples indicios sino que se ha calificado como un hecho notorio a la vista de la evolución de la entidad desde el año 2016, con progresivo empeoramiento que culmina con la resolución de 7 de junio de 2017 de la Comisión Rectora del FROB en la que se dice que 'el 6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Unica de Resolución la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el art. 18.4.c) del Reglamento U .E. nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano', y que 'la J.U.R. en su Decisión SRB/EES/201708 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento U .E. nº 806/2014, y en consecuencia ha acordado declarar la resolución de la entidad por considerar que está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo razonable y por ser dicha medida necesaria por el interés público'.
Nuestra conclusión es que el folleto, con las cuentas e informes de 2016 no reflejaban la situación económica real, por lo que la información suministrada no era veraz ni fiel a la realidad'.
Con lo expuesto se resuelven asimismo las siguientes alegaciones que desglosa el recurso en error en la valoración de la virtualidad probatoria de los dictámenes periciales aportados por las partes e incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba.
Ambos se desestiman en base al consolidado criterio mayoritario y a la realidad deducida de los hechos posteriores. En esta línea destacamos lo que expone la sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia de fecha 31 de julio de 2020 : 'Cuando en supuestos como el presente, se genera una enorme litigiosidad en toda España, determinados hechos que resultan comunes a todos los procesos judiciales, no pueden enjuiciarse de forma aislada sin tener en consideración lo ya resuelto por otros tribunales, especialmente de forma abrumadoramente mayoritaria se establece una determinada fijación de los hechos. En este caso la real situación económica y financiera de la entidad BANCO POPULAR S.A. cuando en el año 2016 procede a la ampliación de capital, en relación con la información que aparece en el preceptivo folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital. El tratamiento del principio de seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva en relación a pronunciamientos aparentemente contradictorios, se concreta a los hechos, no al derecho que, forzosamente, será diverso. El Tribunal Constitucional ha considerado contrario a la lógica la declaración de que unos mismos hechos existieron y no existieron, lo que matiza cuando el juzgador aprecie de forma distinta los hechos. Dice la STC 28 septiembre 2009 que: Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3CE), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1CE), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre , FJ 3).
Asimismo, este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero , FJ 4). En este mismo sentido nuestras sentencias núm. 565/2019, de 22 de octubre y núm. 234/2020, de 25 de mayo , entre otras'.
CUARTO.- En relación a la alegada solvencia de Banco Popular la sentencia de 10 de julio de 2020 de la Sección Primera de esta Audiencia analiza con mayor detalle la evolución de la situación del Banco y finaliza afirmando que 'ya desde hacía años venía acusando dos gravísimos problemas: uno, de escasez de dotaciones de los créditos de morosos o cuentas a cobrar; y dos, de acumulación de activos tóxicos. Ambos problemas existían desde 2008 y se agravaron fuertemente en el año 2012, como ya se ha explicado.
Por tanto, no cabe sino concluir que existe información errónea en el folleto de 2012, en la medida en que realiza afirmaciones partiendo de ejercicios anteriores que deberían haber declarado pérdidas y no lo hicieron.
Si no se entiende así, en todo caso existe una clara omisión en la información suministrada por el folleto, pues el accionista o futuro accionista no podría adivinar de ninguna manera el verdadero impacto de los problemas de la escasez de dotaciones y activos tóxicos, toda vez que no se explica su verdadera relevancia.
Tales manifestaciones en ningún caso hacen sospechar que la realidad del Banco fuera mucho peor de lo que se estaba reflejando en los balances, pero la realidad con los años se ha visto que era otra.''
Y en la de 22 de julio de 2021 razonábamos:
'Por otro lado, la circunstancia de que esté supervisada su emisión por la CNMV no conlleva una presunción de veracidad y corrección de los datos que contiene, porque dicho órgano únicamente supervisa, vigila, que se aporte la documentación e información exigida para la Oferta Pública y que esta sea entendible y comprensible, sin validar ni entrar a la veracidad intrínseca de la información económico-financiera facilitada en el por la entidad emisora. Concretamente el Art. 38 T. Ref . LMV lo que establece es la responsabilidad de su información que 'deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el ofertante o persona que solicita la admisión a cotización en un mercado secundario oficial y las administradoras de las anteriores'; y, en el mismo sentido se expresa el Art. 33 del RD 1210/05 de 4 de Noviembre , que desarrolla la admisión a negociación de valores en OPV y OPS y del folleto exigible a tales efectos. En definitiva, habrá de ser la sociedad emisora la que haya de acreditar el cumplimiento del deber de información y no solo formalmente sino también y necesariamente, en cuanto a su contenido.
SEXTO.- En relación a la presunción de validez de las estados financieros por mor de la existencia de Auditorías externas, hemos de decir que la función de las Auditorías es pronunciarse acerca de la veracidad y adecuación de las informaciones financieras, es decir, si estas proporcionan una imagen fiel de la situación financiera de la Sociedad, limitándose a una garantía razonable de que los estados financieros carecen de inexactitudes significativas pero, desde luego, no lo es el elaborar los estados financieros, ni proporcionar la seguridad absoluta de que las cifras en ellos reflejadas sean correctas, ni garantizar la continuidad de la existencia de la empresa, porque no pueden revisar todos los apuntes de la contabilidad de una empresa, sólo se les exige actuar con método y profesionalidad al objeto de alcanzar una posibilidad razonable de detectar conductas fraudulentas. Siendo así, no cabe otorgarle la prevalencia que extrae la recurrente a la información contable del banco como tampoco puede ajenizarse este de su posición privilegiada y de predominio, por su posición, planteamiento fáctico, capacidad, medios y disponibilidad de información lo que sitúa de su parte la carga de la prueba de la corrección de la información que recogen sus estados financieros ( Art. 217.1 , 3 y 7 LEC/00).
En esta línea, aunque el recurso cuestiona y critica el alcance de la pericia ofrecida por la parte actora, en cuanto no contempla los registros contables de la entidad, lo cierto es que tampoco lo hace la pericia presentada a su instancia, orientado a la crítica del aportado con la demanda, siendo que las cuestiones que plantea la practicada por parte de los actores vienen corroboradas por los hechos posteriores conocidos y aceptados que reflejan la evolución negativa de la entidad.
Y en este sentido, en relación al resto de argumentos del recurso, hemos de remitirnos a la constante y mayoritaria línea jurisprudencial actual que parte de su existencia, de que son hechos notorios conocidos los acaecidos en la evolución de la entidad en 2016 y las medidas sucesivamente tomadas por la misma así como las comunicaciones y exigencias habidas con la CNMV, proceso que dio lugar y culminó con la Resolución de 7 de Junio de 2017 de la Comisión Rectora del FROB, que decía: 'El 6 de Junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el Art.18.4 c) del Reglamento (UE) Nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' ,y añadía que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el Art.18.1 del Reglamento (UE) Nº 806/2014, de 15 de Julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad por considerar que esta está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo razonable y por ser dicha medida necesaria por el interés público'.
Concluye la práctica totalidad de las resoluciones de las Audiencias Provinciales que la situación que contenía y explicaba el Folleto de Ampliación de 2016, al igual que las Cuentas e Informes de ese período, no reflejaba ni se correspondía con la situación económica real. En ellas se viene a establecer y entender que si la contabilidad y estados financieros a ese Año 2016 no eran veraces ni fieles a la realidad, tampoco lo era la información del Folleto que los utilizaba como base y proyección de futuro, explicándose en base a lo que suponía esa situación financiera la negativa evolución e intervención al poco tiempo de la entidad.'
En el mismo sentido que el expuesto se han pronunciado también las otras Secciones de esta Audiencia en sentencias de 17 de junio, 22 de octubre, 13 y 21 de noviembre de 2019, 13 de mayo, 17 de septiembre y 20 de octubre de 2020, y 15 de julio de 2021 (Sección 1ª), y de 22 de junio y 3 de diciembre de 2020, y 8 de julio de 2021 (Sección 6ª), entre otras.
Procede, pues, desestimar los motivos de apelación examinados.
CUARTO.-Como último motivo de apelación se alega la improcedencia de aplicar al caso la doctrina del Tribunal Supremo sobre el caso Bankia.
Discrepamos de la entidad recurrente pues, como resulta de lo razonado en los anteriores fundamentos, las circunstancias del caso litigioso son muy similares a las del caso Bankia, y justifican la aplicación de la doctrina de la citada sentencia del Tribunal Supremo, expresamente citada en la sentencia de instancia para fundar su decisión.
En este sentido, la SAP de Pontevedra (Sección 6ª) de 17 de diciembre de 2020, con cita de su anterior sentencia de 22 de junio de 2020, en criterio mantenido en posteriores sentencias de la Sección de 29 de abril, 7 y 13 de mayo, 18 de junio y 8 de julio, señala:
'CUARTO: Improcedencia de aplicar al presente caso la doctrina de la STS de 3 de febrero 2016 en relación con el caso Bankia .
En la sentencia de esta Sala de fecha 22 de junio 2020 (Pte. Sr. Ferrer), decíamos lo siguiente:
'34. En la sentencia dictada en dictada en primera instancia se recoge la doctrina de la STS de 3 de febrero de 2016 en relación a la extensión del deber de información en el folleto que acompaña las ofertas públicas de suscripción de acciones y a la admisibilidad de acción de nulidad por vicio de consentimiento de los contratos de compraventa determinados por la falta de acciones aun considerando el artículo 56 del texto refundido de la Ley de sociedades de capital. Doctrina jurisprudencial que resultaba aplicable por la identidad del mecanismo de puesta en el mercado de las acciones, la oferta pública de suscripción, y la identidad de la acción ejercitada. En la resolución se determina, realiza valorando las pruebas aportadas al proceso, el incumplimiento por la demandada de su deber de información al no responder al estado real de la sociedad la que se habría suministrado; en el anterior fundamento ya hemos examinado la validez lógica de tal conclusión.
35. Se concluye en la sentencia recurrida que la parte actora sufrió un error que recae sobre las condiciones esenciales de la cosa que indudablemente ha motivado la celebración del contrato, siendo, y ajeno a las características personales de quien lo sufre y constitutivo de un vicio del consentimiento que debe llevar a declarar su nulidad.
36. El valor presente y futuro del objeto de los contratos de compraventa que se concluyen tras la oferta pública de suscripción, la acción, se determinará en función de la situación económica del emisor al que la ley, por ello, impone especiales deberes de información (el folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación, artículo 37.1 del texto refundido la Ley del Mercado de valores). El inversor minorista al que le llega la oferta no cuenta con otra información sobre la verdadera situación económica del emisor que aquella que este le haya proporcionado en el folleto bien acceda directamente al mismo mediante su lectura, bien le alcance la información mediante la que le proporcionan las personas que lo han previamente examinado (medios de comunicación y empleados de la entidad emisora o de la entidad colocadora, en la mayoría de los casos). La información del folleto es en todo caso esencial para la formación de la voluntad de inversor pues, tanto sea éste quien lo lea o reciba la información de la persona que lo haya leído, será la que le proporcione, además de las características del valor ofertado, la imagen o representación de la situación económica del emisor, de manera que pueda valorar adecuadamente valorar, ex ante, el beneficio que podría obtener de la suscripción pero también el riesgo de pérdidas que podría suponerle.
37. En el fundamento precedente ya hemos visto que la ley ( artículo 37 del texto refundido de la Ley del Mercado de valores) no sólo imponía dar cuenta en el folleto de la situación que resultaría de sus estados contables sino también de las perspectivas del emisor. de las contingencias que puedan preverse en la marcha del negocio, siendo este aspecto el que adquiere mayor relevancia para adecuadamente poder valorar el riesgo de la inversión. Informar de las perspectivas del emisor requiere dar cuenta de aquellos hechos que puedan suponer que la imagen de la entidad que resultaría de la mera consideración de los estados contables no fuese veraz o puedan suponer un riesgo futuro para el negocio, de manera que no puede entenderse que el emisor cumpla con el deber de informar sobre sus perspectivas cuando se limita a indicar de forma genérica los tipos de riesgo para su tipo de actividad sino que precisa de concretar aquellos eventos que, ya producidos pero todavía no causantes de un daño, o de producción previsible puedan llegar a suponer la materialización del riesgo en el futuro. En suma, el deber de información requiere que el emisor proceda a un atento análisis de su real situación económica y de cuenta de ella al informar en el folleto sobre sus perspectivas.
38. Cuando en el mes de junio del año 2016 la demandante acudió a la oferta pública de suscripción realizada por el Banco Popular Español S.A. adquiriendo acciones por un importe total de 49.802,25 euros podía confiar, conforme a la información que le proporcionaba la nota del folleto de emisión que estaba adquiriendo una parte de una sociedad que tenía unos fondos propios de 10.052.958.000 euros, que podría llegar tener pérdidas en el ejercicio que podrían alcanzar los 2.000.000.000 de euros pero, en todo caso, serían absorbidas por el aumento de capital, y que aunque no se repartiera dividendos en el ejercicio se preveía la vuelta a la remuneración en el ejercicio 2017 o 2018. Confianza justificada, pues en el folleto no se especificaba evento o situación alguna concreto que pudiera llegar a materializar el riesgo de pérdidas significativas, de desequilibrio entre el activo y el pasivo o de insolvencia, cuando, por lo que en el anterior fundamento hemos concluido analizando las pruebas aportadas al proceso, tales eventos o situación debieran ya haberse producido, o al menos ser previsibles, al momento de proporcionarse la información para la oferta pública de suscripción. También hemos determinado en el anterior fundamento que en la situación económica real de la entidad emisora al momento de la oferta pública de suscripción habrían de presentarse hechos o eventos concretos que pocos meses después determinaron la situación de grave crisis económica y finalmente de inviabilidad. Existió, por tanto, una errónea representación del inversor minorista de una característica esencial de aquello que adquiría, pues afectaba a la viabilidad del negocio en el que participaría y, por ende, al valor de su inversión.
39. El error, además de sustancial, es excusable porque provenía del incumplimiento de un deber legal información a cargo de la contraparte en el contrato, por lo que, como ya se determinó en la sentencia de primera instancia la consecuencia jurídica es la nulidad contractual con arreglo a lo que disponen los artículos 1266y 1300 del Código Civil'.
En fin, que tampoco se comparte el alegato referido a la improcedencia de aplicar al caso la STS 3 de febrero 2016 , referente al caso Bankia, pues consideramos que guarda una gran similitud con el presente caso. En dicha sentencia se considera probado que el folleto informativo de la oferta pública de suscripción de acciones emitida por tal entidad no era veraz sobre la base de considerar los resultados contables de tal banco en los meses posteriores a la emisión y sobre todo la intervención del mismo por la autoridad competente por sus graves problemas económicos que determinaban una quiebra técnica, y que, como es obvio, no se produce ex novo en cuestión de meses sino que se deriva de una situación de deterioro económico que se arrastra en el tiempo y que el banco tenía que conocer cuando realiza la emisión de acciones y las ofrece al público para su adquisición.'
QUINTO.- En materia de costas de la apelación, el artículo 398 de la LEC establece lo siguiente:
'1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.
2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.'
En el caso litigioso, al desestimarse el recurso, procede imponer las costas del recurso a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,
Fallo
Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alonso Fernández, en nombre y representación de Banco Santander, S.A., y confirmamos en su integridad la sentencia impugnada dictada en fecha 12 de febrero de 2021, por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Pontevedra, resolución que confirmamos, con imposición a la apelante de las costas devengadas en la alzada, y pérdida del depósito constituido.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que la presente sentencia podrá ser susceptible de Recurso Extraordinario de Infracción procesal y de Casación si concurren los requisitos legales ( arts. 469, 477, y Disposición Final 16LEC), que se interpondrán, en su caso, ante el Tribunal en el plazo de 20 días a contar desde la notificación de la presente.
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.
Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.
Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
