Sentencia CIVIL Nº 513/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 383/2019 de 06 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION 5ª

Presidente: Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados: Don Angel Sanabria Parejo y Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia núm 1de Cádiz

Asunto núm 562/2017

Rollo de apelación núm 383/2019

S E N T E N C I A Nº 513/22

En Cádiz a seis de junio de dos mil veintidós.-

Visto por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial,integrada por los Magistrados del margen,el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia referenciado, a instancia de la mercantil CAIXABANK SA, representada en esta alzada por el Procurador D. Mauricio Gordillo Alcalá y bajo la asistencia letrada de D. Antonio García Sáenz frente a D. Luis Angel y D ª Asunción , representados en esta alzada por el Procurador D. Fernando Lepiani Velázquez y defendidos por el letrado D. José Luis Ortiz Miranda.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ramón Romero Navarro, que expresa el parecer de esta Sala y en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de Primera Instancia núm 1 de Cádiz el 26 de noviembre de 2017 se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador D. FERNANDO LEPIANI VELÁZQUEZ, en nombre y representación de D. Luis Angel Y DOÑA Asunción, contra CAIXABANK SA, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula IRPH y de interés fijo del 4,822%, por su carácter abusivo, contenida en la escritura de fecha 28 de junio de 2001 y que DEBO DE DECLARAR Y DECLARO la nulidad del interés de demora al 20,50 %,l por su carácter abusivo, contenido en la escritura de fecha 28 de junio de 2001.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato de compraventa y subrogación hipotecaria de 28 de junio de 2001, con subsistencia de la eficacia del resto del contrato.

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad CAIXABANK SA a devolver a la actora las cantidades cobradas en exceso en aplicación de las cláusulas declaradas nulas, para cuya efectividad la entidad demandada habrá de proceder a la reordenación y recálculo de los cuadros de amortización con exclusión de las declaradas nulas.

Y QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada al pago de los intereses legales de las referidas cantidades desde la fecha de cada cobro, incrementados en dos puntos desde la fecha de la presente resolución conforme al artículo 576 LEC.

Y todo ello sin hacer expresa imposición de costas, debiendo cada parte soportar las suyas y, en su caso, las comunes por mitad.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por entender lesiva para sus intereses la resolución de instancia. Admitido que lo fue en ambos efectos, y formalizado motivando los motivos de disentimiento con la sentencia, se dio traslado del escrito de formalización a la parte contraria por plazo de diez días a fin de que pudieran oponerse al recurso o impugnar la resolución. Transcurrido dicho término se elevaron a esta Audiencia los autos originales con los escritos presentados.-

TERCERO.-Recibidos los autos, formado el rollo correspondiente para sustanciar la apelación, turnada que fue la ponencia y no habiéndose propuesto prueba en el escrito de interposición, quedaron los autos conclusos para dictar resolución dentro del término legal, luego de señalarse día para la deliberación y votación.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se centra el motivo del recurso en el error en la apreciación de la prueba al declarar nula la cláusula relativa al IRPH-CAJAS más diferencial de 0,5 puntos, y de su sustitutivo y extinto CECA más diferencial de 0,25, y de la cláusula de cierre para el caso de falta de publicación de éste último, por el que se aplica el último tipo publicado más el diferencial aplicado -tipo fijo del 4882 % nominal anual -, por virtud de la cual: 'La interrupción a su vez, durante un lapso de tiempo superior a dos meses de la publicación del Índice de Referencia Sustitutivo, implicará la perduración de la aplicabilidad al crédito del último tipo de interés nominal anual que haya sido posible de calcular'.

En concreto la cláusula establece: La citada cláusula establece: ' PACTO TERCERO BIS.-Tipo de interés variable. Segunda.

....B ) Índice de Referencia Adoptado.

Es el 'Tipo medio de los Préstamos Hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros' que se publica por el Banco de España con periodicidad mensual, en el Boletín Oficial del Estado.

C ) Índice de Referencia Sustitutivo.

No obstante, en el supuesto de que en la fecha establecida para el cálculo del tipo de interés nominal anual correspondiente a cada periodo de interés de la segunda fase, hubiese transcurrido más de dos meses sin que el Índice de Referencia Adoptado se hubiese publicado en el BOE, se adoptará como Índice de Referencia el 'Tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro' que se define en el Anexo VIII de la Circular 8/90 del Banco de España, índice que se publica por el dicho Banco con periodicidad mensual en el Boletín Oficial del Estado.

En el párrafo siguiente sin diferenciación alguna se establece:

La interrupción a su vez, durante un lapso de tiempo superior a dos meses de la publicación del Índice de Referencia Sustitutivo, implicará la perduración de la aplicabilidad al crédito del último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular.

Si se reemprendiese la publicación en el BOE del Índice de Referencia Adoptado o del Sustitutivo, volverán a utilizarse con preferencia del primero sobre el segundo, para el cálculo del tipo de interés nominal anual correspondiente al siguiente periodo de revisión determinado con arreglo al epígrafe B) del anterior pacto'.

Aduce la apelante la completa información y transparencia de las cláusula cuestionada, y el hecho de que tras la supresión del tipo sustitutivo resulte aplicable la Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, y la necesaria aplicación del apartado 3º de la citada disposición adicional que predica la aplicación del tipo vigente, IRPH ENTIDADES. Con ello entendemos que de forma contraria a lo sostenido en su escrito de contestación la mercantil demandada replantea su oposición y estima debe procederse a la aplicación automática del indicado mandato legal y con ello a aplicar el mentado IRPH Entidades.

Sobre la validez de la cláusulas IRPH CAJAS y de su sustitutivo CECA, es constante la consolidada jurisprudencia vigente y la doctrina sentada de forma continuada por esta Sala.

como cuestión previa y a fin de enmarcar jurídicamente la cuestión debatida habremos de tener en cuenta que los intereses remuneratorios del préstamo, objeto de pacto conforme a los artículos 1.755 del Código Civil y 315 del Código de Comercio , constituyen, esencialmente, el precio del negocio y , en consecuencia, sirven económicamente al prestamista para cubrir sus costes de financiación y obtener el lucro pretendido con la operación. En el mercado bancario y financiero se utilizan dos sistemas de determinación del tipo de interés remuneratorio: el interés nominal fijo, que suele ser un porcentaje, y el interés variable. El tipo fijo tiene la ventaja de establecer el contenido contractual desde el inicio de la relación hasta su finalización y, por tanto, ofrece una mayor previsibilidad, en comparación con el interés variable, sobre la cantidad total a satisfacer en concepto de intereses remuneratorios. Por el contrario, al ser inmune a la fluctuación de los tipos de interés, puede acabar perjudicando a una u otra parte. Para contrarrestar este riesgo, se utiliza el interés variable, frecuente en las operaciones a largo plazo, a fin de acomodar la ejecución del préstamo a las oscilaciones del precio del dinero y para ajustar el interés a los niveles del mercado, la duración total del contrato se divide en períodos en cada uno de los cuales se aplica el tipo resultante de las condiciones pactadas. En el cálculo del interés variable se establecen dos elementos contractuales que, conjuntamente, intentan mantener la economicidad del contrato. El primer elemento es el temporal, en función del cual el tipo de interés aplicable se revisa cada cierto tiempo. El segundo elemento establece los parámetros o criterios conforme a los cuales se calcula el interés aplicable, de manera que el tipo de interés resultante se desglosa en dos componentes: a) un tipo de referencia indicativo del precio del dinero (por ejemplo, por citar la práctica española, Mibor, Ceca, Euribor o el ahora cuestionado IRPH ); y b) eventualmente, un margen o diferencial establecido en términos porcentuales, que se sumará o restará, en su caso, al tipo de referencia. En consecuencia, cuando se utiliza el sistema de índice de referencia más diferencial, el precio del préstamo no es solo el correspondiente al índice, sino el resultante de la suma del valor del índice en cada periodo contractual más el margen. Respecto a los tipos de referencia, cuando el prestatario es consumidor, el artículo 85.3 TRLGCU permite las cláusulas por las que el empresario se reserva la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés cuando se encuentren adaptados a un índice, 'siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna' .

SEGUNDO.-Dicho lo anterior, respecto del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios ( IRPH) como tipo de referencia, la Orden de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (actualmente derogada, pero en vigor cuando se firmó el contrato) habilitó al Banco de España para definir, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable. En cumplimiento de dicha habilitación, la Circular 5/1.994 del Banco de España, de 22 de julio, estableció como oficiales los siguientes índices: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos. b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro. c) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito. d) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorro. d) Tipo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre 2 y 6 años. f) Tipo interbancario a 1 año (Mibor). Y dispuso que el Banco de España diera una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publicarían mensualmente en el BOE. En concreto, se definieron los índices IRPH (los tres primeros de la relación antes transcrita) como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hubieran sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiriese el índice por los bancos ( IRPH -Bancos), las cajas de ahorros ( IRPH -Cajas) o el conjunto de bancos, cajas de ahorros y sociedades de crédito hipotecario ( IRPH -Entidades).

El Real Decreto 692/1.996, de 26 de Abril, sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito, obligó a las sociedades de crédito hipotecario autorizadas a la entrada en vigor de esa norma a transformarse en establecimientos financieros de crédito antes del 1 de enero de 1997. Como consecuencia de dicha transformación, el IRPH - Entidades, a partir del 1 de enero de 1997, se calculó únicamente a partir de los datos declarados por los bancos y las cajas de ahorros. Posteriormente, la definición y forma de cálculo del IRPH -Entidades pasó a regularse en la Orden de 28 de octubre de 2.011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, y en la Circular 5/2.012 del Banco de España, de 27 de Junio, que ordenó, en su disposición transitoria única, que el IRPH -Cajas y el IRPH -Bancos dejasen de tener la consideración de tipo de referencia oficial del mercado hipotecario para las nuevas operaciones que se formalizasen después de su entrada en vigor (29 de abril de 2012). No obstante, la Orden permitió que, con carácter transitorio, tanto el IRPH -Cajas como el IRPH -Bancos se siguieran publicando y considerando aptos, a todos los efectos, respecto de los préstamos a interés variable que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden, los vinieran ya utilizando para la revisión de su tipo de interés. La desaparición definitiva del IRPH -Cajas y del IRPH -Bancos y del Tipo Activo de Referencia de las Cajas de Ahorros se produjo de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2.013 de 27 de Septiembre , de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, el 1 de noviembre de 2013. El Banco de España, con efectos desde ese mismo día, dejó de publicar en su sede electrónica los mencionados índices y las referencias al tipo de interés IRPH -Cajas e IRPH -Bancos fueron sustituidas, y el Tipo Activo de referencia de las Cajas de Ahorros (tipo CECA) con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato de préstamo o crédito hipotecario. En el supuesto de autos, el Tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorros -también extinguido por la mentada Disposición-, por lo que en su defecto se procedió conforme a la pactado en la cláusula financiera tercera bis a la aplicación del tipo fijo equivalente al último publicado tras la desaparición de aquellos dos índices.

Para limitar los efectos de la asimetría informativa que los consumidores pueden padecer respecto a la determinación de los índices, la normativa establece un principio de transparencia en la contratación en la que se incluyan índices financieros. Este principio de transparencia se traduce en un especial deber a cargo de las entidades financieras de informar tanto con carácter previo como durante la ejecución del contrato de financiación de manera clara, inteligible y comprensible sobre la definición legal del índice financiero elegido por las partes; los momentos contractuales en los que se deba producir la variación del tipo de interés aplicable y términos en los que se producirá tal variación en atención al valor de los índices de referencia adoptados; y la publicidad de los valores del índice de referencia adoptado para la adaptación del tipo de interés remuneratorio. En particular, el artículo 6 de la OM de 5 de mayo de 1994 establecía lo siguiente en sus apartados 2 y 3 respecto de los tipos de interés variable: '2. En el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones: a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades. b) Que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo. 3. En el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, no será precisa la notificación individualizada al prestatario de las variaciones experimentadas en el tipo de interés aplicable cuando se den simultáneamente las siguientes circunstancias: que se haya pactado la utilización de un índice o tipo de referencia oficial de los previstos en la disposición adicional segunda de esta Orden y que el tipo de interés aplicable al préstamo esté definido en la forma prevista en las letras a) o b) del número 1 de la cláusula 3. bis del anexo II de esta Orden.' A su vez, la cláusula 3 bis del anexo II de la Orden establecía que cuando el tipo de interés pueda variar en algún período, se expresará éste de alguna de las siguientes formas: a) Como suma de un margen constante (positivo, nulo o negativo), expresado en puntos o fracciones de punto. El tipo de interés de referencia. b) Como cierto porcentaje de un tipo de interés de referencia.

TERCERO.-Como venía razonando esta Sección en sentencia de 4 de mayo de 2017 (rollo de apelación 384/17) en línea con la ulterior STS de 14 de diciembre de 2017, o en las que siguieron a la mentada sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS (SAP de 4 de enero de 2018, rollo de apelación 337/17; 8 de enero de 2018, rollo de apelación 81/17, o de 14 de julio 2018, rollo de apelación 759/17, entre otras muchas), el IRPH-Cajas y su sustitutivo TIPO CECA utilizados en el contrato litigioso es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación. No obstante, la parte predisponente no define contractualmente el índice de referencia, sino que se remite a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos. Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil, disponiendo la Administración de mecanismos de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que contravengan las normas sobre transparencia bancaria, por lo que, en consecuencia, el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores. El artículo 4 de la LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13 . Así lo indica también el preámbulo de la Directiva, cuando dice que: '(c) considerando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros o la Comunidad sean parte; que a este respecto, la expresión 'disposiciones legales o reglamentarias imperativas' que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo'.

Las SSTS del Pleno de la Sala Primera 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre (que cuentan con el voto particular del magistrado D. Francisco Javier Arroyo Fiestas), tras el dictado de la STJUE de 3 de marzo de 2020, se han venido a pronunciar sobre el control de transparencia y abusividad de la cláusula del préstamo hipotecario que incorpora el IRPH como índice de referencia del tipo de interés. En estas sentencias, el Pleno analiza la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 3 de marzo de 2020 y constata que la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona, que dio lugar a dicha sentencia, trasladó erróneamente al TJUE el sentido de la jurisprudencia de la Sala Primera. A diferencia de lo que sostenía el auto de planteamiento, el Alto Tribunal había mantenido tanto la contractualidad de la cláusula que establece el IRPH como índice de referencia del préstamo, como la necesidad de aplicar a dicha cláusula el control de transparencia. Por tanto, que el TJUE afirme que la cláusula en cuestión no está excluida de la Directiva 93/13 no supone que deba modificarse la jurisprudencia de la Sala, que era concorde con dicho pronunciamiento. En el análisis de la repercusión de la sentencia del TJUE sobre el control de transparencia de las cláusulas en cuestión, el Pleno parte de que el TJUE ha considerado que la publicación del IRPH en el BOE permitía al consumidor medio comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, de modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH. Por ello, se pueden considerar excluidos de los parámetros de la transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales.

El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE es la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En caso de que la falta de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determine la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, tal falta de transparencia no determina necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

La Sala, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con los parámetros del TJUE, considera que el ofrecimiento por la entidad bancaria de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno Central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato, la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros no supone desequilibrio determinante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

Por último, no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la Administración Pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales y, de hecho, el Euribor, que es el índice cuya aplicación solicitan la parte prestataria, se calcula por una entidad privada (EMMI) y en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones por la manipulación tanto del Euribor como del Libor.

Planteamientos que se vuelven a confirmar en las recientes SSTS número 44/2022, de 27 de enero (RC número 4132/2016, Ponente Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres), 42/2022, de 27 de enero (RC número 2528/2016, Ponente Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo) 43/2022, de 27 de enero (RC 4119/2016, Ponente Excmo. Sr. D. Rafael Sarazá Jimena), 67/2022, de 1 de febrero (RC 13/2017, Ponente Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres). Así, la primera de las citadas, y en igual línea las restantes, consagra: ' Los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 [...], al responder las cuestiones específicamente planteadas sobre este tema, respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH, confirman la corrección de esta jurisprudencia. El TJUE declara al efecto:

'La respuesta a esta cuestión puede deducirse de la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus (C-421/14, EU:C:2017:60). Así, del punto 3, segundo guion, del fallo de esa sentencia se desprende que los artículos 3, apartado 1, y 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en caso de que un órgano jurisdiccional nacional considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses aplicables a un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, disposición con la que fundamentalmente se corresponde el requisito de transparencia contemplado en su artículo 5, le incumbe examinar si tal cláusula es 'abusiva' en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva.

'De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13'.

Por tanto, conforme a los tan citados AATJUE de 17 de noviembre de 2021, respecto de la cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad.

4.-Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'contrariamente a las exigencias de la buena fe', habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual [...]

En este caso no consta que se informara a la prestataria sobre cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato. Pero ello no puede determinar por sí mismo la nulidad de la condición general litigiosa porque, conforme a la jurisprudencia del TJUE sobre el IRPH, la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula, sino que únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula.

10.- Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en el presente caso, por las razones que hemos expuesto'. Se estima el recurso de casación.

Sentado cuanto antecede y analizada la cláusula bajo el prisma de las recientes sentencias de nuestro más Alto Tribunal se aprecia que el interés remuneratorio variable se determina conforme a la aplicación de uno de los tipos legales de referencia, en concreto el IRPH- Cajas y su sustitutivo CECA. Gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España; a lo que debe sumarse la entrega de la oferta vinculante el día anterior a la firma de la escritura pública donde se expresa la aplicación del índice y de su sustitutivo, así como la expresa renuncia de los prestatarios a examinar el borrador del proyecto de escritura al concertarse la firma de la misma en Notaría (artículo 7.2 º en relación con el artículo 5.2º, ambos de la OM de 5 de mayo de 1994). De forma que, desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión o de incorporación.

En cuanto al control de transparencia, tal y como indican las recientes Sentencias de Pleno de nuestro más alto Tribunal la publicación del IRPH en el BOEpermitía al consumidor medio comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, de modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH. Por ello, se pueden considerar excluidos de los parámetros de la transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales.

En cuanto al control de abusividad y la explicación de escenarios diversos, en la STS 598/2020, de 12 de noviembre se señala: 'El hecho de que, por su cuantía, el préstamo no estuviera comprendido en el ámbito de aplicación de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (art. 1.3), vigente cuando se celebró el contrato, no significa que no fuera exigible la información precisa para cumplir el principio de transparencia que, en relación con las condiciones generales de la contratación en contratos con consumidores, establecen los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE y, en nuestro ordenamiento interno, los preceptos de la Ley 7/1988, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente cuando se celebró el contrato.

Ello no implica, frente a lo que dicen los recurrentes, que la entidad bancaria debiera facilitarles información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura, ni tampoco que tuviera que asesorarles sobre el mejor préstamo posible, pues ambas exigencias han sido descartadas por la STJUE de 3 de marzo de 2020.

Sin embargo, puesto que de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 bis LOPJ debemos estar a la doctrina del Tribunal de Justicia, debemos concluir que, en el caso, la cláusula no es trasparente, porque no consta que la entidad proporcionara a los prestatarios información sobre la evolución del índice que se iba a aplicar en el contrato en los dos años anteriores.

2.3. Lo anterior, con todo, no permite estimar el recurso de casación porque, contra lo que sostienen los recurrentes, de acuerdo con la doctrina del TJUE, la falta de transparencia no determina en todos los casos la nulidad de la cláusula, sino que permite proyectar el control de abusividad sobre los elementos esenciales del contrato. La falta de transparencia, en definitiva, no exime de realizar el juicio de abusividad, tal y como hemos recordado en el fundamento jurídico quinto. En este sentido, como recuerda la sentencia 511/2020, de 6 de octubre , hemos mantenido en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas.

En el caso, la sentencia recurrida explica por qué considera que no ha quedado acreditada la abusividad (se trata de un índice oficial, la entidad financiera no puede influir en su configuración). Frente a ello, los recurrentes se limitan a invocar la sentencia 241/2013, de 9 mayo, en la que se declaró la abusividad de las cláusulas suelo no transparentes. Esta sentencia ha sido seguida de otras muchas en las que, como hemos recordado en el fundamento jurídico quinto, se ha tenido en cuenta que, en el caso de las llamadas cláusulas suelo, la falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en que aparentan un interés variable cuando realmente establecen un interés fijo solo variable al alza y 'provocan subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'.

Pero no es el caso del presente litigio, en el que lo que se plantea es el empleo de un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH. Frente al juicio de la sentencia recurrida, que niega la existencia de abusividad, los recurrentes no justifican las razones por las que se causa, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en contra de las exigencias de la buena fe, de acuerdo con los razonamientos que hemos expuesto en el fundamento jurídico quinto.'

Y en la STS 596/2020 se afirma que ' no puede considerarse vulnerada la buena fe por el ofrecimiento por parte de la entidad de un índice oficial, así como las razones por las que no puede apreciarse desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes porque en un momento determinado de la vida del préstamo el IRPH se separe desfavorablemente de otros índices, señaladamente el Euríbor'.

De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, en la cláusula IRPH, la falta de transparencia no implica per sela abusividad de la cláusula y debe justificarse y acreditarse ese desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes contrario a las exigencias de la buena fe. Tampoco para acreditarlo estimamos suficiente con la alegación de la demanda relativa a que la contratación fue engañosa y no se explicó el coste real derivado de la aplicación de dicho tipo de referencia o la existencia de otros índices de referencia más beneficiosos, remitiéndonos a lo ya expuesto en las SSTS de 12 de noviembre de 2020 y en la reiteración de la doctrina consolidada en las SSTS de 27 de enero de 2022 o 1 de febero de 2022. Es decir, no basta con alegar que la cláusula es abusiva por falta de transparencia, sino que hace falta un mayor esfuerzo argumentativo y de prueba para acreditar dicha abusividad en los términos expuestos. Por ello, estimando que no se han acreditado circunstancias que hagan apartarnos de la doctrina fijada en las mismas, por los motivos expuestos, procede estimar la pretensión de validez de las cláusulas de IRPH y de su sustitutivo, revocando en este extremo la sentencia apelada.

CUARTO.-Con relación a los efectos de la mentada declaración de validez y dada la supresión del tipo CECA, hemos de estar a la Disposición Adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, suprimió, por lo que aquí interesa, con fecha de efectos el 1 de noviembre de 2013 el IRPH CAJAS y el Tipo CECA. La citada disposición establece:

1. Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejará de publicar en su sede electrónica y se producirá la desaparición completa de los siguientes índices oficiales aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios de conformidad con la legislación vigente:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.

2. Las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato.

3. En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España', aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.

4. Las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en esta Disposición.

Esta Sección ha tenido ocasión de abordar la cuestión suscitada por la parte apelante, pues aún partiendo de la imposibilidad del control de contenido, dada la declaración de validez de la cláusula IRPH-CAJAS y del índice sustitutivo oficial, el extinto y comúnmente denominado TIPO CECA, no puede dejarse al albur de una cláusula sustitutiva el establecimiento de un tipo fijo, cuando no fue esta la intención de los contratantes; señaladamente de la parte prestataria. Y ello por cuanto tal circunstancia ni ha sido informada al consumidor ni incluso prevista ni querida por las partes al tiempo de concertar el préstamo hipotecario, pues era circunstancia ciertamente imprevisible la desaparición de ambos índices; habiéndose concertado un préstamo a interés variable como elemento esencial e inherente a la propia operación. Decía esta Sección, en Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2020 (Rollo de Apelación 1274/19) 'Admitida por tanto la validez de las clausulas de fijación de intereses mediante el sistema o indice denominado 'Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de cajas de ahorros', así como el sustitutivo referido a 'Tipo Activo de Referencia de las Cajas de Ahorro', se plantea la cuestión, ya que los mismos han desaparecido, de la validez del nuevo tipo sustitutivo, y relativo a que 'La interrupción a su vez, durante un lapso de tiempo superior a dos meses de la publicación del índice de Referencia Sustitutivo implicará la perduración de la aplicabilidad al crédito del último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular'. La Disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013 , denominada 'Régimen de transición para la desaparición de índices o tipos de interés de referencia' dispone que '1. Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejará de publicar en su sede electrónica y se producirá la desaparición completa de los siguientes índices oficiales aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios de conformidad con la legislación vigente: a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos. b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros. c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros. 2. Las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato. 3. En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España', aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo...'. En el presente supuesto desaparecidos los referidos indices debe estimarse la nulidad de la clausula de imposición de un interés fijo ('último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular'), pues de hecho el prestatario lo que pretendió en todo caso era un crédito a interés variable, no fijo, faltando en dicho supuesto la debida transparencia, debiendo citar a este respecto la SAP de Tarragona de 12 de marzo de 2019 , resolviendo un supuesto semejante, en que indica: 'que correspondía a la entidad bancaria la carga de acreditar que el consumidor era conocedor del contenido y consecuencias de esta cláusula que podía variar el crédito a tipo fijo, no existiendo constancia fehaciente de ello, frustrándose así las expectativas de bajada de los tipos por parte del consumidor que contrata un préstamo a interés variable viendo cómo, de manera sorpresiva, un crédito contratado a interés variable, se convertía de repente en un crédito a interés fijo durante toda la vida del préstamo, sin haber sido advertido de ello ni conocer las implicaciones económicas y jurídicas derivadas de tal cláusula, lo que determina su nulidad por falta de transparencia. Y dicha prueba no existe. En consecuencia, dicho apartado del PACTO TERCERO BIS C), no cumple el doble control de transparencia al no quedar acreditado que el adherente conocía realmente el alcance y consecuencias jurídicas y económicas de lo que iba a firmar'. Entendemos que dicha doctrina es perfectamente acuñable al supuesto sometido a revisión, pues ciertamente no resulta acreditado que se informara a la parte demandante de las consecuencias jurídicas y económicas de la eventual desaparición del tipo de referencia y de su sustitutivo oficialmente publicado. No consta la información suficiente de la entidad bancaria a los consumidores de que su crédito hipotecario contratado bajo la fórmula de interés variable se convertiría de forma sorpresiva en un préstamo a interés fijo -por aplicación del último índice publicado del 4,882 % nominal anual, incluido diferencial, según comunicación obrante al documento 3 de la demanda-. Por ende, procede mantener la declaración de nulidad del apartado de la Estipulación financiera tercera bis C) en su penúltimo párrafo, dejando sin efecto la previsión ' La interrupción a su vez, durante un lapso de tiempo superior a dos meses de la publicación del Índice de Referencia Sustitutivo, implicará la perduración de la aplicabilidad al crédito del último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular.'.En su consecuencia, y por disposición legal, en defecto del índice de referencia principal y de su sustitutivo, procederá la aplicación del IRPH del Conjunto de Entidades(tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre), concedidos por las entidades de crédito en España' conforme a la Disposición Adicional 15ª.3 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, toda vez que el tipo fijo contractualmente pactado no colma el control de transparencia jurisprudencialmente establecido. Por lo cual, y desaparecidos los indices referidos y declarados plenamente legales, y no siendo de aplicación la fijación de un interés fijo, es procedente aplicar la misma norma que acordó la supresión de publicación de dichos indices, sustituyéndolos por el fijado en esa misma ley, Ley 14/2013, por lo que procede también revocar en tal sentido la sentencia de instancia, con obligación de devolver las cantidades que se hayan pagado de más por la parte actora como consecuencia de la aplicación de ese tipo de interés fijo o interés de cierre desde la fecha de aplicación del mismo en lugar del interés a que se hace referencia con anterioridad, todo ello con abono de intereses desde la fecha de los respectivos abonos.

QUINTO.-Dada la parcial estimación del recurso interpuesto no procede realizar la condena en las costas de primera instancia ( artículo 394.2º LEC).

Vistos los arts citados y demás de general y pertinente aplicación,por cuanto antecede EN NOMBRE DE S.M. EL REYpronunciamos el siguiente

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK SA. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz, con fecha 26 de noviembre de 2017, en autos de procedimiento ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el n º 562 del año 2.017, debemos revocar parcialmente la misma, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula financiera Tercera B y C) salvo en el apartado de esta última en su último inciso que dice ' La interrupción a su vez, durante un lapso de tiempo superior a dos meses de la publicación del Índice de Referencia Sustitutivo, implicará la perduración de la aplicabilidad al crédito del último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular' ;CONDENANDOa la demandada a aplicar el tipo de interés oficial establecido en la Disposición adicional 15ª.3º de la Ley 14/2013, denominado 'tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España', con el diferencial que establece dicho precepto, equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo. Asimismo se condena a la entidad financiera demandada a la devolución del exceso, si existe, de lo pagado por la prestataria desde la fecha en que se comenzó a aplicar el índice sustitutivo fijo, con intereses legales desde cada uno de los cobros, lo que se determinará en ejecución de sentencia. Se mantiene, en lo que no contravenga la presente, el resto de la resolución recurrida, y sin hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 1280 0000 12 0383 19.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia número 1 de Cádiz con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'