Sentencia Civil Nº 514/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 120/2007 de 11 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 120-2007-J

JUICIO ORDINARIO. ARRENDAMIENTOS DE BIENES INMUEBLES nº 1032-2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 37 de BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 514/2007

Ilmo/as. Sr/as.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

En la ciudad de Barcelona, a once de octubre de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1032-2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona, a instancia de ESPECTÁCULOS REUNIDOS 2000 S.A. representado por el Procurador D. Alberto Ramentol Noria y dirigido por el Letrado D. Cesáreo Sauras Pons, contra EDIFICIOS BARCELONA S.A. representado por el Procurador D. Antonio Mª Anzizu Furest y dirigido por el Letrado D. Tomás Espuny Carrillo y contra D. Paulino representado por el Procurador D. Ignacio López Chocarro dirigido por el letrado D. Alejandro Ferreres Comella; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de septiembre de 2006, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por ESPECTÁCULOS REUNIDOS 2000, S.A. , con domicilio en Barcelona, calle Lepanto, 408 y CIF A-08969636, representada por el Procurador Albert Ramentol Noria y defendida por el Letrado Cesáreo Sauras Pons, contra D. Paulino , con domicilio en Barcelona, calle DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 1ª y DNI NUM002 , representado por el Procurador Ignacio López Chocarro y defendido por el Letrado Alejandro Ferreres Comella y contra EDIFICIOS BARCELONA, S.A. con domicilio en Barcelona, Paseo Manel Girona, 62 bajos y CIF A-08324584 , representada por el Procurador Antonio María Anzizu Furest y defendida por el Letrado Tomas Espuny Carrillo, debo ABSOLVER y ABSUELVO a los demandados de todos los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas a la actora. No ha lugar a entrar a examinar la demanda reconvencional."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso por escrito de 6 de diciembre de 2006; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de septiembre de 2007.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia que puso fin al procedimiento en la Instancia rechaza la pretensión contenida en el escrito rector, consistente en que se declarase el derecho del actor, a adquirir la finca sita en Barcelona , en la calle DIRECCION001 nº NUM003 , finca registral nº NUM004 del Registro de la Propiedad nº 5 de Barcelona, en ejercicio del derecho de tanteo, al amparo del artc 47 de la LAU y , por consiguiente, no examina la reconvención, en la que se pedía la rescisión por lesión. Para ello, concluye que Edificios Barcelona S.A., carecía de legitimación pasiva, pues el derecho de tanteo afectaba a arrendador y arrendatario, siendo ajeno al tercero comprador; que al no existir notificación fehaciente de la decisión de vender, no nace el derecho y lo único que le queda al arrendatario es el ejercicio del derecho del retracto; que aun cuando se estimara que cabe sin dicha notificación, no puede hacerse valer frente a una opción no ejercitada, y ,finalmente ,agotando todas las hipótesis, considera que aun cuando se prescindiera de las anteriores consideraciones, también se desestimaría ya que no nos encontraríamos ante una compraventa con contraprestación en dinero ,sino que es ,en parte en dinero y en parte en bienes inmuebles. Lo anterior hace que el Juez considere innecesario examinar la caducidad de la acción o insuficiencia del aval.

De dicha resolución discrepa la actora y , en síntesis, expone: que llamó al pleito a Edificios Barcelona S.A, por tener interés directo en el pleito, pues de prosperar el tanteo perdía su derecho de opción, siendo un caso de litisconsorcio pasivo necesario; que como quiera que no se actuó de buena fe, pues se quiso evitar que el arrendatario ejercitase un derecho, utilizando una figura contractual como la opción, para que la compra se diera después del día 2 de Febrero de 2006, y así no se pudiera ejercitar el retracto, había de darse una interpretación de la norma pro el ejercicio del derecho subjetivo, cupiendo aun cuando se obviara la notificación; que era factible el ejercicio del derecho de tanteo con la opción, pues la ley no exige una compraventa consumada, sino una decisión de vender , por un precio y otras condiciones esenciales, ofertadas por tercero y aceptadas por quien tiene que tomar la decisión, y en el mes de Noviembre de 2005 tuvo conocimiento de la opción , otorgada el 15 de Marzo de 2005, y que el contrato fue una maquinación para burlar sus derechos , ya que entonces Edificios Barcelona quería comprar y el Sr Paulino quería transmitirla. Y que ninguna contradicción se habría producido si no hubiera entrado en vigor la nueva Ley de 1994 , pues entonces el arrendatario hubiera podido esperar a ejercer el derecho de retracto, reprochando al legislador que no hiciera una casuística de toda la picaresca, para eludir el derecho de adquisición preferente; por último, estimaba que tampoco había indicio de que las partes suscribieran un contrato de permuta y que fuera intuitu personae . En cuanto a la rescisión por lesión, argumenta que no se desprendía que el precio fuera inferior a la mitad del mercado, precio que hay que referir al momento de la concesión de la opción y no al de su ejercicio, y en relación a las costas, pide que, aun caso de no estimarse el recurso, al darse una complejidad del tema, y no discrepar de los hechos , sino una mera cuestión de interpretación normativa, sin que haya recaído jurisprudencia, no se le impusieran y sí al contrario, caso de estimación.

La parte apelada reiteró su argumentación por la que la sentencia debía ser confirmada, y" ad cautelam " expuso que el doc nº5 del escrito de contestación, ponía de manifiesto que el legal representante de Espectáculos Reunidos ya tuvo noticia de la intención de vender y ello antes del 2 de Abril del 2001, poco después de que se inscribiera en el Registro la primera opción y al haber pasado un tiempo superior al establecido en el artc 47 de la LAU se habría producido la caducidad de la acción ejercitada.

SEGUNDO: El tanteo, entraña una relación jurídica directa limitada entre propietario y arrendatario, por lo que al no tener parte alguna el supuesto comprador, no puede decirse que esté mal constituida la relación jurídico-procesal, al demandar tan sólo a aquél, y si bien en supuestos concretos, la jurisprudencia ha dado entrada en el litigio a personas distintas a aquellos , ha sido en casos en que no se estaba ejercitando propiamente un derecho de tanteo. En cualquier caso, y como quiera que en el litigio la optante ha participado, se descarta la falta de litisconsorcio e intrascendente resulta, en definitiva, la absolución por esta causa, ya que el tanteo se rechazó por otros motivos que la Sala comparte como más adelante se dirá.

TERCERO: Al establecer la propia ley como remedio subsidiario, a la falta de notificación para el ejercicio del derecho de tanteo, la posibilidad , en tal caso, de usar el retracto, en modo alguno puede reputarse errónea la conclusión del Juez, de entender que aquella era necesaria para poder plantear la acción; mas aun cuando se considerable que no es inexcusable, y que también podría realizarse cuando el actor tuviera conocimiento de las condiciones en que la venta iba a realizarse, lo cierto es que aquí, como se indica en la oposición, debería entenderse caducada la acción, habida cuenta que ya en 2001 se tenía conocimiento de la primera opción, cual revela el doc 2 ( folio 95), y que la segunda estaba también inscrita en el registro de la Propiedad, en Abril de 2002, sin que el arrendataria planteara el tanteo con la presente demanda hasta Diciembre de 2005, por lo que decae también el segundo motivo del recurso.

CUARTO: No obstante lo anterior, y aun cuando se hubiera obviado lo dicho precedentemente, el debate fundamental giraba en torno a, si existe posibilidad de ejercitar el tanteo por el arrendatario, cuando el arrendador celebra un contrato de opción de compra con un tercero. Y la Sala, al igual que el Juez , estima que la respuesta debe tener carácter negativo, y a los argumentos expuestos en la resolución y que se dan por reproducidos, en evitación de inútiles repeticiones, abundando en los mismos, ha de señalarse como siendo el derecho de tanteo la facultad otorgada a la persona en cuyo favor se establece , para adquirir un inmueble preferentemente a un tercero, es premisa inexcusable la existencia del negocio en el que se le de el trato de preferencia, sobre el que actúan o funcionan los requisitos formales para su efectividad o cumplimiento, como son la notificación de las circunstancias previstas; de ello se obtiene que no nace del propósito de vender sino de la existencia de un convenio condicionado a la potestad del inquilino a anteponerse en su perfección y así ya desde antiguo , el T Supremo indicó en SS de 21 de Enero de 1962 o 27 de Noviembre de 1963 , que era necesario que exista un convenio entre el vendedor y aspirante a comprador para que surta el tanteo y en la 9 de Junio de 1958, que era requisito la existencia del tercero, porque la preferencia no tiene sentido sin un término de comparación. Y precisamente ese convenio aun no se ha producido en la opción de compra, ya que como se dice en la SS de 15 de Junio de 2004 , en la opción de compra se atribuye el derecho que permite al optante decidir unilateralmente, la puesta en vigor de la compraventa, dentro de un determinado período de tiempo o la de 3 de Abril de 2006," la jurisprudencia de esta Sala ha ido perfilando los caracteres y requisitos de la opción de compra. Como ejemplo puede tomarse, por los precedentes que a su vez cita, la de 14 de febrero de 1997 EDJ 1997/720 , a cuyo tenor la opción de compra consiste en conceder al optante mediante cláusula inserta en el contrato de arrendamiento urbano, la facultad exclusiva de prestar su consentimiento en el plazo contractualmente señalado a la oferta de venta, ", por lo que existiendo hasta entonces, tan solo dicha oferta, no puede nacer el derecho de tanteo.

Por otra parte, también se comparte el hecho de que sería inviable al existir una permuta, pues es reiterada y uniforme la jurisprudencia en el sentido de considerar que la permuta de una finca no posibilita el tanteo ni el retracto, y finalmente y en orden a los argumentos del recurrente al respecto, decir que no puede ser indiferente al propietario, en tal caso de permuta, quien sea el futuro adquirente, y su argumento de cambiar su objeto social, es sólo una hipótesis, no una realidad en el momento actual, y que tampoco se comparten las apreciaciones que realiza de fraude o de olvido del legislador, para estas situaciones, pues al igual que ocurre con la nueva ley, no puede suponer fraude el que se espere a la finalización del contrato para transmitir un objeto, máxime cuando el aspirante a comprador lo quiere sin la existencia de arrendatarios, y ello es lo que aquí sucede, al no estar sometido el contrato a la prórroga obligatoria, y así se transacciónó en el pleito anterior, que el mismo se extinguiría el día 2 de Febrero de 2006, como se expone en la propia demanda.

QUINTO: En relación a las costas de 1ª Instancia, es correcta su imposición, pues como el propio recurrente apunta no existían dudas de hecho, y tampoco acontecen las de derecho, debiendo satisfacer el recurrente las de esta alzada, al rechazarse la apelación ( artc 397 de la LEC)

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Espectáculos Reunidos 2000 S.A, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº37 de Barcelona, en los autos de juicio ordinario 1032-2005, de fecha 28 de Septiembre de 2006, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.