Sentencia CIVIL Nº 514/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 47/2019 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL VALENCIA SECCIÓN SEXTA
ROLLO DE APELACIÓN 2019-0047
SENTENCIA N.º 514
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO Magistrados
DOÑA MARÍA MESTRE RAMOS
D. JOSE FRANCISCO LARA ROMERO
En la ciudad de Valencia, a siete de noviembre del año dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados
al margen, han visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 19 de julio
de 2018 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 690-2017 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia
Cuatro de los de Paterna, entre partes, como APELANTE-DEMANDADA DON Tomás , representada por el
Procurador de los Tribunales D. Jose Fidel Novella Alarcón, asistida del Letrado D. Rafael Sanchís Bosch y,
como APELADA-IMPUGNANTE- DEMANDANTE, LA ENTIDAD MERCANTIL COFIDIS SA SUCURSAL EN ESPAÑA
representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Lourdes Bañón Navarro, asistida de la Letrado Dª Marta
Alemany Castell.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA MESTRE RAMOS.

Antecedentes

Fallo:
PRIMERO.- La Sentencia de fecha 19 de julio de 2018 contiene el siguiente 'ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por Cofidis S.A sucursal en España, representado por el Procurador de los Tribunales Sra.

Bañón Navarro , contra Tomás , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Novella Alarcóny condeno al demandado a abonar al actor la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia una vez deducidas las cantidades respecto de las cláusulas declaradas abusivas relativas a intereses remuneratorios, comisiones de penalización por impago de obligaciones o comisiones por devolución y gastos bancarios, con los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, con expresa condena en costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, DON Tomás interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, la infracción del art. 394 LEC, pues no cabe apreciar la estimación sustancial de la demanda. La diferencia entre lo pedido y lo otorgado es una diferencia importante.



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito de oposición y de impugnación de la sentencia alegando, en síntesis, que procede declarar la legalidad de las cláusulas contractuales suscritas, como el tipo de interés nominal (TIN) y la Tasa Anual Equivalente (TAE) pactados, que son los normales en el mercado financiero. Además, siempre son exigibles los remuneratorios.

Procede la comisión por devolución (por devolución de recibos mensuales). No es automático sino que responde a un proceso interno de reclamación. No se cargan intereses de demora.

Y la cláusula de vencimiento anticipado es válida, no se trata de ningún recargo por mora, sino que, tras el impago del prestatario, se resuelve el contrato de crédito, percibiendo una suma hasta el 8% del capital pendiente.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Documental.



QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 30 de octubre de 2019 para deliberación y votación, que se verificó, quedando, seguidamente, para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta .


PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante-demandada en virtud del recurso de apelación interpuesto, es resolver si procede revocar el pronunciamiento de costas procesales, no concurriendo la estimación sustancial.

La cuestión a resolver planteada por la parte demandante-impugnante se concreta en si procede declarar la validez por no abusivas de la cláusula que regula el interés remuneratorio (TIN Y TAE), la que regula la comisión por devolución y la del vencimiento anticipado.



SEGUNDO.- El juzgador de instancia consideró: '
PRIMERO.- La Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en el Art. 217 en el sentido de que al actor le incumbe la prueba de los hechos que son constitutivos de su demanda así como de los precisos y necesarios para que nazca la acción ejercitada, debiendo acreditar la parte demandada los hechos impeditivos o extintivos, por lo que, consecuentemente, la carga probatoria de un hecho corresponde a la parte a que interese la aplicación de la norma de que aquel constituye su supuesto.

Por la entidad Cofidis S.A sucursal en España. se presento demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad contra Tomás por importe de seis mil ochocientos sesenta y tres euros con noventa y nueve céntimos ( 6.86399euros ) sobre la falta de pago del demandado de la línea de crédito concertada y que se aporta como doc. n.º 1 de la demanda de juicio monitorio. Por el demandado no se niega la falta de pago si bien fundamenta la existencia de cláusulas abusivas relativas a la nulidad del interés remuneratorio pactado por las partes en el contrato, incluidas las de carácter indemnizatorio, excluyendo las relativas al seguro que se reclama, compensado además los intereses pagados por el demandante desde la formalización del contrato con el principal reclamado hasta el límite de dicho principal y todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.

Habida cuenta de lo que dispone el artículo 1.254 del Código Civil, el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún servicio, estableciendo el 1.256 que la validez y cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes, precisando así mismo el 1.156 del mismo cuerpo legal que las obligaciones se extinguen por el pago o cumplimiento y según el 1.157, no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía.

Lo anterior, a fin de asegurar la correcta resolución de la presente litis ha de ser puesto en relación con el sistema de la carga de la prueba que en nuestro Derecho civil se articula en torno al artículo 217 de la LEC que sigue la doctrina tradicional del derogado artículo 1214 del C.C sobre las consecuencias negativas de la carga de la prueba para quién corresponda probarlo, estableciendo en su número primero que ' Cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente , o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de la probar los hechos que permanezcan inciertos y que fundamenten las pretensiones' añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que ' corresponderá al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demandada y de la reconvención' y que ' incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior' con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos en que funde su pretensión , en el presente caso la prestación del servicio y el precio cierto, y al demandado la de los impeditivos, modificativos , extintivos y excluyentes, esto es, el motivo por el que no adeudaría la cantidad reclamada.

Sentado lo anterior, es preciso valorar a la luz de los preceptos citados el cumplimiento por las partes de sus respectivas obligaciones, a fin de determinar si procede resolver la litis en uno u otro sentido.



TERCERO.- Por parte de los Tribunales, procede determinar de oficio si las cláusulas previstas en el contrato son ajustadas a derecho o bien abusivas. En el presente contrato presentado como doc. n.º 1 de la demanda constan unos intereses pactados en el contrato se fija un interés remuneratorio de 21% y TAE del 22,95% En materia de cláusulas abusivas, hay que tener en cuenta que el Derecho de la Unión Europea, tiene reconocida su aplicación inmediata, adquiriendo automáticamente naturaleza de Derecho Positivo, constituyendo en sí, un orden jurídico propio, que se incardina en los sistemas jurídicos de los Estados miembros desde su integración.

Así la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 estableció la regulación sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sin perjuicio de aspectos puntuales en otras Leyes.

Esta Directiva se transpuso en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, por la que se optó por llevar a cabo la incorporación de la citada Directiva mediante una Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que al mismo tiempo, a través de su disposición adicional primera, modificaba el marco jurídico preexistente de protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En la actualidad, estas disposiciones legales junto con otras normas de transposición de Directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios, se hayan refundidas en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

En Derecho de consumo, en materia de nulidad de cláusulas abusivas, además de la llave general de abusividad del artículo 82 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, de que ' en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante delos derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato', ha de estarse a la casuística, y constatar el hipotético desequilibrio, ' teniendo en consideración la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato'. Encontrándose en este caso, dentro de la 'lista negra' contemplada en la ley; la recogida en el artículo 85.6 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, que establece que son abusivas ' las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones'.



TERCERO.- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en Auto de 10 de Enero de 2014, resolviendo recurso de apelación interpuesto frente a Auto de este Juzgado en idéntico supuesto y con idéntica entidad actora (Oposición a la ejecución de título no judicial nº 470/2013), concretando en el F.J.2º, ' Es evidente que la naturaleza de los intereses retributivos o remuneratorios es la misma que la de los intereses de demora. Los primeros son el beneficio o contrapartida convenida por las partes a favor del prestamista o acreedor por razón del capital prestado y están previstos para caso de cumplimiento, pero ello no impide que sean proporcionales atendiendo las circunstancias del contrato, y en el presente no se da tal proporcionalidad si atendemos a que el interés remuneratorio pactado era al parecer del 1,74% mensual (20,88 anual) y el interés legal en el año 2007 en que se aplica la liquidación era del 5% anual. Ello se desprende de la liquidación aportada por la actora, pues las cláusulas del contrato resultan ilegibles y por ello no pueden ser analizadas por este Tribunal ni podemos tampoco deducir que los demandados conocieran su contenido cuando concertaron el contrato. Pero es que además, debe considerarse abusiva la cláusula aplicada, pues impone un porcentaje desproporcionadamente alto al consumidor, si nos atenemos a los tipos de interés ya señalados, así como por lo que resulta del apartado 29 de la disposición adicional primera de la LGDCU (redacción según la ley 7/1998) que considera abusivas las cláusulas de imposición de crédito para descubiertos en cuenta corriente que superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (tasa anual equivalente a 2,5 veces el interés legal del dinero, limite que se mantiene en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo), que si bien no es de aplicación al caso si puede servir como pauta orientativa para analizar la proporcionalidad que puede existir en los intereses remuneratorios en otro tipo de relaciones. En consecuencia, la cláusula que establece en el presente supuesto los intereses remuneratorios al tipo ya referido es nula por abusiva por superar en exceso el índice de referencia señalado y ser desproporcionado, teniendo presente la doctrina jurisprudencial europea expuesta en relación con la normativa especial protectora de los consumidores y usuarios, no cabe integrar las cláusulas, ni moderar los intereses abusivos, sino, sencillamente, dejar sin efecto la cláusula nula y su aplicación por superar el tipo el índice de referencia reiterado y carecer de efectos vinculantes para el consumidor, lo que conduce a excluir de la reclamación de la demandante y de la condena el interés remuneratorio fijado en el contrato, pues la Sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al resolver la segunda cuestión prejudicial planteada ha declarado que el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , 'que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (Apdo. 73)' pues 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales ' (Apdo. 69). Por esta razón, aunquese reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas(Apdo. 70)'. Por tanto, lo que está diciendo el Tribunal europeo es que si 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor (...) las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas' ( Art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ), las facultades de integración del contrato que se contemplan en las normas citadas de nuestro Derecho no resultan conformes con dicha Directiva y no deben actuarse ya que ' los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (Apdo. 65).' Utilizando cualquiera de los anteriores criterios resulta evidente que el tipo de interés pactado (remuneratorio de 21% y TAE del 22,95% )se presenta claramente como desproporcionado y abusivo. Efectivamente, el tipo de interés legal del dinero para el año de la firma del contrato, 27 de febrero de 2003 (4,25%) fue claramente inferior al estipulado y manifiestamente superior a un TAE 2,5 veces superior al tipo interés legal del dinero que establece como máximo el referido artículo de la Ley de Crédito al Consumo.

Declarada la nulidad de la cláusula, no procede moderar los intereses en aplicación de, entre otras, la STJUE de 14 de junio de 2012: '2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Habiéndose declarado nulo el interés pactado, ha de entenderse por no puesto, por lo que existiendo un incumplimiento del deudor, el interés por mora que puede ser exigido es únicamente el contemplado en el art.

1108 del CC, esto es el tipo de interés legal vigente en la fecha de la contratación, que se entenderá devengado desde la fecha de liquidación.



CUARTO.-En cuanto a las comisiones de penalización por impago de obligaciones o comisiones por devolución y gastos bancarios según las cláusulas del contrato celebrado y que por la parte demandante se considera plenamente ajustada a derecho, debe atenderse a que como sostiene jurisprudencia consolidada de nuestra Ilma. APV 'las comisiones de apertura, por gestión de cobro de impagados o reclamación de posiciones deudoras, por amortización anticipada y por gastos y obligaciones a cargo de la parte prestataria...no fueron libremente pactadas por las partes con vulneración de la normativa de disciplina que regula las relaciones entre entidades de crédito y sus clientes, según lo previsto en la norma tercera, apdo. 3º de la Circular del Banco de España 8/1990 y el número quinto de la Orden Ministerial de 19 de diciembre sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad, reiterando el servicio de reclamaciones del Banco de España en su memoria que las comisiones de este tipo no responden a servicio alguno prestado a los clientes, siendo abusiva su aplicación automática, incluyendo una imposición de los gastos de documentación y tramitación que por Ley corresponden al empresario, una limitación de los derechos del consumidor y usuario, como la traslación de unos gastos procesales de los que la LEC le dispensa cuando no es preceptiva la intervención de Letrado yProcurador, prescrita por el artículo 86.7 de la LGDCU , como una condición abusiva por falta de reciprocidad sancionada por el artículo 87 al quedar limitada la obligación a la parte prestataria'.

Es por este motivo que deben declararse por nulas y no puestas las cláusulas relativas a las comisiones por impagos o devolución y gastos bancarios

QUINTO.- Las costas procesales al estimarse sustancialmente la demanda se impondrán en virtud del criterio del vencimiento a la parte demandada.'

TERCERO.- Debemos entrar a conocer de la impugnación de la sentencia formulada por la ENTIDAD MERCANTIL COFIDIS SA.

Postula la parte demandante-impugnante la legalidad de las siguientes cláusulas: la cláusula que regula el interés remuneratorio (TIN Y TAE), la que regula la comisión por devolución y la del vencimiento anticipado.

Si partimos de lo dicho en SAP, Civil sección 11 del 14 de mayo de 2019 ROJ: SAP V 2512/2019 - ECLI:ES:APV:2019:2512 Sentencia: 216/2019 - Recurso: 506/2018 Ponente: GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA '

CUARTO. La impugnación de la codemandada Vidimu, ha sido denunciada inadmisible por la parte demandada apelante en su escrito de oposición, como por la entidad demandante apelada en el acto de la vista ante este Tribunal (repárese que a dicha parte al no ser apelante no se le dio traslado de la impugnación a tenor del artículo 461 de la Lec ), reproche que esta Sala acepta plenamente.

Conforme alecciona el Tribunal supremo en la sentencia de 26/4/2017 : 'En la EM de la LEC se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable.

'La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación'.

4.- En la sentencia 127/2014, de 6 de marzo, declaramos: '1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art.4611 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte..

'Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación '2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

'(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ). [...] '(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm.

865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que 'el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado''.

A tenor de tal doctrina, la impugnacion deducida es inadmisible porque debió la demandada Vidimu interponer recurso de apelación, dado que su impugnación es frente a la entidad codemandada- apelante, no frente a la demandante que no recurre, no existiendo en la regulación de la Ley Enjuiciamiento Civil una apelación por adhesión.

Además de tal causa de inadmisión que juega ahora como desestimación,' Y como establece la SAP, Civil sección 8 del 16 de enero de 2019 ( ROJ: SAP V 430/2019 - ECLI:ES:APV:2019:430 ) Sentencia: 30/2019 - Recurso: 635/2017 Ponente: JUAN CARLOS MOMPO CASTAÑEDA : '

QUINTO.- IMPUGNACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR LA REPRESENTACIÓN DE CAMPAMENTOS REUNIDOS S.L. Procede resolver en primer lugar si concurre la causa de inadmisibilidad de la impugnación que invoca la representación de Lawson, para estimar dicha alegación por no superar el filtro procesal de admisibilidad en tanto que la sentencia dictada por el juzgado no le afectaba desfavorablemente desde el momento en que no puede causar ese efecto una resolución judicial que ha desestimado todos los pedimentos dirigidos contra dicha entidad. La doctrina jurisprudencial en torno al ámbito de la impugnación de un recurso de apelación se encuentra recogida en sentencia n.º 618/2018 de esta Sección de cinco de diciembre de dos mil dieciocho en la que dijimos: En AAP, de esta Sección 8ª del 07 de junio de 2018 ( ROJ: AAP V 2586/2018) se analizó el ámbito de la impugnación al recurso de apelación: La resolución de la impugnación formulada por la representación de los demandados comienza por analizar si es posible en los términos que se han formulado. Hay que partir que los demandados no formularon recurso de apelación contra el auto que acordó las medidas cautelares, habiendo aprovechado el trámite de impugnación para recurrir la resolución y no sólo algún punto que le fuera desfavorable. Por tratarse de una cuestión de orden público procesal, es preciso indicar que la impugnación formulada por la representación de don Romulo y Natalia no resulta admisible porque enmascara un recurso de apelación extemporáneo.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 26 de junio de 2015 (D. Enrique García García) dice respecto de la impugnación del recurso de apelación del art. 461 LEC : Si dicha parte quería apelar debió hacerlo en el plazo del que dispuso para ello (el marcado por el artículo 458 de la LEC , tras la reforma por Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal) y no fuera de él, como ha pretendido. El planteamiento de una formal impugnación de sentencia, por la vía del artículo 461 de la LEC , no puede utilizarse como expediente para soslayar las consecuencias de una interposición tardía de un recurso. Cuando una sentencia es desfavorable para una parte y no está conforme con ella, lo que debe hacer es reaccionar en el plazo que al efecto se le concede e interponer contra ella recurso de apelación. En cambio, el trámite de impugnación del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo está previsto para quien había pensado inicialmente en consentir la sentencia por no serle enteramente perjudicial y decide luego, ante el recurso interpuesto por la parte contraria que pretendería agravar para aquél la decisión judicial, atacar entonces también los pronunciamientos de la misma que le habían sido perjudiciales. Pero lo que no puede hacerse es simplemente aprovechar el recurso de apelación de otra parte para impugnar entonces la sentencia y atacar todos los pronunciamientos de la misma que no fueron combatidos en tiempo y forma.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha destacado ( sentencia de 13 de enero de 2010 ) el sentido de la impugnación en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es otro que permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación. Se trata de supuestos en los que una de las partes, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra, sino que decide impugnar la resolución pidiendo su revocación. Es dicha situación la que justifica que únicamente se facilite traslado de la impugnación al apelante principal - artículo 461.4 LEC -. Y es que el escrito de impugnación no va dirigido contra las partes que no han apelado, como señala la citada sentencia al referirse a dicho apartado del artículo 461 LEC .

En los mismos términos se pronunció la SAP, Guipuzkua sección 2ª del 15 de octubre de 2015 (ROJ: SAP SS 860/2015 ) resuelve: Cuando una sentencia es desfavorable para una parte y no está conforme con ella, lo que debe hacer es reaccionar en el plazo que al efecto se le concede e interponer contra ella recurso de apelación, en cambio el trámite de impugnación del artículo 461 de la L.E.C . solo está previsto para quien había pensado inicialmente consentir la sentencia por no serle enteramente perjudicial y decide luego, ante el recurso interpuesto por la parte contraria que pretendería agravar para aquel la decisión judicial, atacar entonces también los pronunciamientos de la misma que pudieran resultarle perjudiciales. Pero lo que no puede hacerse es simplemente aprovechar el recurso de apelación de otra parte para impugnar la sentencia y atacar entonces todos los pronunciamientos de la misma que no fueron combatidos en tiempo y forma.

La doctrina jurisprudencial aparece así recogida en sentencias de la AP, Valencia sección 7ª del 21 de febrero de 2018 (ROJ: SAP V 289/2018 ), sección 6ª del 06 de febrero de 2018 (ROJ: SAP V 80/2018 ) o S ección 9ª del 30 de octubre de 2017 ROJ: SAP V 4410/2017 - ECLI:ES:APV:2017:4410 o la de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 19 de abril de 2016 que : La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2014 (ROJ 734/2014 ), citada por la concursada, interpreta dicho precepto y analiza los requisitos que han de exigirse para que sea admisible la impugnación de la sentencia. Dice al respecto lo siguiente: '1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010).

La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado: 'No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )'.

El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante.

Doctrina jurisprudencial recogida en reciente auto de la AAP Barcelona sección 15ª del 06 de noviembre de 2018 (ROJ: AAP B 6766/2018). En el presente caso la sentencia ha sido favorable a CAMPAMENTOS REUNIDOS pues ha desestimado íntegramente las pretensiones dirigidas contra dicha entidad por lo que no cabía la impugnación de la apelación formulada.' El Tribunal no puede admitir la impugnación formulada por la parte demandante-apelada que inicialmente no interpuso recurso de apelación por una parte en cuanto que la sentencia no le era desfavorable totalmente; y por otra en cuanto que los motivos de la impugnación implican una ampliación del objeto del recurso de apelación que se ha limitado a oponerse al pronunciamiento de las costas procesales.

Si la parte consideraba que le era lesivo el Fallo de la Sentencia debió interponer el recurso de apelación correspondiente y no aprovechar al hilo del recurso de apelación, interponer bajo el amparo de la impugnación 'un recurso de apelación' contra la sentencia.



CUARTO.- Desestimada la impugnación de la ENTIDAD MERCANTIL COFIDIS SA SUCURSAL EN ESPAÑA, procede entrar a conocer si debe prosperar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

Postula la parte demandada-apelante que procede revocar el pronunciamiento de costas procesales relativo a que no nos encontramos ante una estimación sustancial sino parcial.

Ciertamente, comparte el Tribunal lo pretendido por la parte apelante dado que la declaración de nulidad por abusivas de ciertas cláusulas motiva que debamos reiterar lo resuelto en reiteradas resoluciones, entre otras, en la Sentencia dictada en el rollo de apelación 436-2019 en el que dijimos: '

SEXTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, la sentencia apelada razona la estimación sustancial de la demanda principal porque a pesar de haberse declarado la nulidad de los intereses moratorios, la diferencia entre lo pedido y lo concedido es ínfima, y también estima parcialmente la reconvención también por estimar nula esa cláusula de intereses moratorios y no hace expresa condena en costas.

Si nos atenemos solamente a la cuantía que supone la diferencia entre lo pedido y lo concedido si estaríamos ante una estimación sustancial de la demanda y así sería por aplicación de la regla general del art 394 de la LEC, pero en este caso nos encontramos ante un proceso instado por una entidad bancaria frente a un consumidor y en el que aquella incluyó en el contrato por el que reclama en este pleito, una cláusula que por abusiva ha sido declarada nula, como también fue declarada nula la de vencimiento anticipado del mismo contrato y como ya señala el Tribunal Supremo en aplicación al principio de efectividad ( STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018(rec. 1211/2017 y 148/2018, ambas de 15 de marzo) ' para dar efectividad al tan mencionado art.

6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente'.

Cuando la actora presentó la demanda ya existía una abundante doctrina respecto a la nulidad por abusivas de las cláusulas de intereses moratorios y de los criterios para apreciarlas, y no obstante ello, los reclamó en este pleito, y además no podemos olvidar que el efecto disuasorio pretendido por la doctrina del TJUE no se favorece cuando apreciada la nulidad de una cláusula por abusiva, es el consumidor el que debe cargar con las consecuencias negativas de su reclamación, entre ellas está desde luego la condena en costas.' no nos encontramos ante una 'estimacion sustancial' sino ante una estimacion parcial que conlleva la no imposicion en costas procesales.'

QUINTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte impugnante.

No procede hacer expresa condena en costas procesales a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEXTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos,

Fallo

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 19 de julio de 2018 contiene el siguiente 'ESTIMO sustancialmente la demanda interpuesta por Cofidis S.A sucursal en España, representado por el Procurador de los Tribunales Sra.

Bañón Navarro , contra Tomás , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Novella Alarcóny condeno al demandado a abonar al actor la cantidad que se determine en ejecución de Sentencia una vez deducidas las cantidades respecto de las cláusulas declaradas abusivas relativas a intereses remuneratorios, comisiones de penalización por impago de obligaciones o comisiones por devolución y gastos bancarios, con los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, con expresa condena en costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, DON Tomás interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, la infracción del art. 394 LEC, pues no cabe apreciar la estimación sustancial de la demanda. La diferencia entre lo pedido y lo otorgado es una diferencia importante.



TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito de oposición y de impugnación de la sentencia alegando, en síntesis, que procede declarar la legalidad de las cláusulas contractuales suscritas, como el tipo de interés nominal (TIN) y la Tasa Anual Equivalente (TAE) pactados, que son los normales en el mercado financiero. Además, siempre son exigibles los remuneratorios.

Procede la comisión por devolución (por devolución de recibos mensuales). No es automático sino que responde a un proceso interno de reclamación. No se cargan intereses de demora.

Y la cláusula de vencimiento anticipado es válida, no se trata de ningún recargo por mora, sino que, tras el impago del prestatario, se resuelve el contrato de crédito, percibiendo una suma hasta el 8% del capital pendiente.



CUARTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Documental.



QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 30 de octubre de 2019 para deliberación y votación, que se verificó, quedando, seguidamente, para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta .


PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante-demandada en virtud del recurso de apelación interpuesto, es resolver si procede revocar el pronunciamiento de costas procesales, no concurriendo la estimación sustancial.

La cuestión a resolver planteada por la parte demandante-impugnante se concreta en si procede declarar la validez por no abusivas de la cláusula que regula el interés remuneratorio (TIN Y TAE), la que regula la comisión por devolución y la del vencimiento anticipado.



SEGUNDO.- El juzgador de instancia consideró: '
PRIMERO.- La Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en el Art. 217 en el sentido de que al actor le incumbe la prueba de los hechos que son constitutivos de su demanda así como de los precisos y necesarios para que nazca la acción ejercitada, debiendo acreditar la parte demandada los hechos impeditivos o extintivos, por lo que, consecuentemente, la carga probatoria de un hecho corresponde a la parte a que interese la aplicación de la norma de que aquel constituye su supuesto.

Por la entidad Cofidis S.A sucursal en España. se presento demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad contra Tomás por importe de seis mil ochocientos sesenta y tres euros con noventa y nueve céntimos ( 6.86399euros ) sobre la falta de pago del demandado de la línea de crédito concertada y que se aporta como doc. n.º 1 de la demanda de juicio monitorio. Por el demandado no se niega la falta de pago si bien fundamenta la existencia de cláusulas abusivas relativas a la nulidad del interés remuneratorio pactado por las partes en el contrato, incluidas las de carácter indemnizatorio, excluyendo las relativas al seguro que se reclama, compensado además los intereses pagados por el demandante desde la formalización del contrato con el principal reclamado hasta el límite de dicho principal y todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.

Habida cuenta de lo que dispone el artículo 1.254 del Código Civil, el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún servicio, estableciendo el 1.256 que la validez y cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de una de las partes contratantes, precisando así mismo el 1.156 del mismo cuerpo legal que las obligaciones se extinguen por el pago o cumplimiento y según el 1.157, no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía.

Lo anterior, a fin de asegurar la correcta resolución de la presente litis ha de ser puesto en relación con el sistema de la carga de la prueba que en nuestro Derecho civil se articula en torno al artículo 217 de la LEC que sigue la doctrina tradicional del derogado artículo 1214 del C.C sobre las consecuencias negativas de la carga de la prueba para quién corresponda probarlo, estableciendo en su número primero que ' Cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente , o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de la probar los hechos que permanezcan inciertos y que fundamenten las pretensiones' añadiendo a continuación en sus números segundo y tercero que ' corresponderá al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demandada y de la reconvención' y que ' incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior' con lo que se sigue manteniendo la tradicional tesis de que corresponde al actor la prueba de los hechos en que funde su pretensión , en el presente caso la prestación del servicio y el precio cierto, y al demandado la de los impeditivos, modificativos , extintivos y excluyentes, esto es, el motivo por el que no adeudaría la cantidad reclamada.

Sentado lo anterior, es preciso valorar a la luz de los preceptos citados el cumplimiento por las partes de sus respectivas obligaciones, a fin de determinar si procede resolver la litis en uno u otro sentido.



TERCERO.- Por parte de los Tribunales, procede determinar de oficio si las cláusulas previstas en el contrato son ajustadas a derecho o bien abusivas. En el presente contrato presentado como doc. n.º 1 de la demanda constan unos intereses pactados en el contrato se fija un interés remuneratorio de 21% y TAE del 22,95% En materia de cláusulas abusivas, hay que tener en cuenta que el Derecho de la Unión Europea, tiene reconocida su aplicación inmediata, adquiriendo automáticamente naturaleza de Derecho Positivo, constituyendo en sí, un orden jurídico propio, que se incardina en los sistemas jurídicos de los Estados miembros desde su integración.

Así la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 estableció la regulación sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, sin perjuicio de aspectos puntuales en otras Leyes.

Esta Directiva se transpuso en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, por la que se optó por llevar a cabo la incorporación de la citada Directiva mediante una Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que al mismo tiempo, a través de su disposición adicional primera, modificaba el marco jurídico preexistente de protección al consumidor, constituido por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En la actualidad, estas disposiciones legales junto con otras normas de transposición de Directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios, se hayan refundidas en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

En Derecho de consumo, en materia de nulidad de cláusulas abusivas, además de la llave general de abusividad del artículo 82 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, de que ' en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante delos derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato', ha de estarse a la casuística, y constatar el hipotético desequilibrio, ' teniendo en consideración la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato'. Encontrándose en este caso, dentro de la 'lista negra' contemplada en la ley; la recogida en el artículo 85.6 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre, que establece que son abusivas ' las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones'.



TERCERO.- La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, en Auto de 10 de Enero de 2014, resolviendo recurso de apelación interpuesto frente a Auto de este Juzgado en idéntico supuesto y con idéntica entidad actora (Oposición a la ejecución de título no judicial nº 470/2013), concretando en el F.J.2º, ' Es evidente que la naturaleza de los intereses retributivos o remuneratorios es la misma que la de los intereses de demora. Los primeros son el beneficio o contrapartida convenida por las partes a favor del prestamista o acreedor por razón del capital prestado y están previstos para caso de cumplimiento, pero ello no impide que sean proporcionales atendiendo las circunstancias del contrato, y en el presente no se da tal proporcionalidad si atendemos a que el interés remuneratorio pactado era al parecer del 1,74% mensual (20,88 anual) y el interés legal en el año 2007 en que se aplica la liquidación era del 5% anual. Ello se desprende de la liquidación aportada por la actora, pues las cláusulas del contrato resultan ilegibles y por ello no pueden ser analizadas por este Tribunal ni podemos tampoco deducir que los demandados conocieran su contenido cuando concertaron el contrato. Pero es que además, debe considerarse abusiva la cláusula aplicada, pues impone un porcentaje desproporcionadamente alto al consumidor, si nos atenemos a los tipos de interés ya señalados, así como por lo que resulta del apartado 29 de la disposición adicional primera de la LGDCU (redacción según la ley 7/1998) que considera abusivas las cláusulas de imposición de crédito para descubiertos en cuenta corriente que superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo (tasa anual equivalente a 2,5 veces el interés legal del dinero, limite que se mantiene en la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo), que si bien no es de aplicación al caso si puede servir como pauta orientativa para analizar la proporcionalidad que puede existir en los intereses remuneratorios en otro tipo de relaciones. En consecuencia, la cláusula que establece en el presente supuesto los intereses remuneratorios al tipo ya referido es nula por abusiva por superar en exceso el índice de referencia señalado y ser desproporcionado, teniendo presente la doctrina jurisprudencial europea expuesta en relación con la normativa especial protectora de los consumidores y usuarios, no cabe integrar las cláusulas, ni moderar los intereses abusivos, sino, sencillamente, dejar sin efecto la cláusula nula y su aplicación por superar el tipo el índice de referencia reiterado y carecer de efectos vinculantes para el consumidor, lo que conduce a excluir de la reclamación de la demandante y de la condena el interés remuneratorio fijado en el contrato, pues la Sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al resolver la segunda cuestión prejudicial planteada ha declarado que el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , 'que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva', es contrario al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE (Apdo. 73)' pues 'si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (...) en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales ' (Apdo. 69). Por esta razón, aunquese reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas(Apdo. 70)'. Por tanto, lo que está diciendo el Tribunal europeo es que si 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor (...) las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas' ( Art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE ), las facultades de integración del contrato que se contemplan en las normas citadas de nuestro Derecho no resultan conformes con dicha Directiva y no deben actuarse ya que ' los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. En efecto, el contrato en cuestión debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (Apdo. 65).' Utilizando cualquiera de los anteriores criterios resulta evidente que el tipo de interés pactado (remuneratorio de 21% y TAE del 22,95% )se presenta claramente como desproporcionado y abusivo. Efectivamente, el tipo de interés legal del dinero para el año de la firma del contrato, 27 de febrero de 2003 (4,25%) fue claramente inferior al estipulado y manifiestamente superior a un TAE 2,5 veces superior al tipo interés legal del dinero que establece como máximo el referido artículo de la Ley de Crédito al Consumo.

Declarada la nulidad de la cláusula, no procede moderar los intereses en aplicación de, entre otras, la STJUE de 14 de junio de 2012: '2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva.

Habiéndose declarado nulo el interés pactado, ha de entenderse por no puesto, por lo que existiendo un incumplimiento del deudor, el interés por mora que puede ser exigido es únicamente el contemplado en el art.

1108 del CC, esto es el tipo de interés legal vigente en la fecha de la contratación, que se entenderá devengado desde la fecha de liquidación.



CUARTO.-En cuanto a las comisiones de penalización por impago de obligaciones o comisiones por devolución y gastos bancarios según las cláusulas del contrato celebrado y que por la parte demandante se considera plenamente ajustada a derecho, debe atenderse a que como sostiene jurisprudencia consolidada de nuestra Ilma. APV 'las comisiones de apertura, por gestión de cobro de impagados o reclamación de posiciones deudoras, por amortización anticipada y por gastos y obligaciones a cargo de la parte prestataria...no fueron libremente pactadas por las partes con vulneración de la normativa de disciplina que regula las relaciones entre entidades de crédito y sus clientes, según lo previsto en la norma tercera, apdo. 3º de la Circular del Banco de España 8/1990 y el número quinto de la Orden Ministerial de 19 de diciembre sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad, reiterando el servicio de reclamaciones del Banco de España en su memoria que las comisiones de este tipo no responden a servicio alguno prestado a los clientes, siendo abusiva su aplicación automática, incluyendo una imposición de los gastos de documentación y tramitación que por Ley corresponden al empresario, una limitación de los derechos del consumidor y usuario, como la traslación de unos gastos procesales de los que la LEC le dispensa cuando no es preceptiva la intervención de Letrado yProcurador, prescrita por el artículo 86.7 de la LGDCU , como una condición abusiva por falta de reciprocidad sancionada por el artículo 87 al quedar limitada la obligación a la parte prestataria'.

Es por este motivo que deben declararse por nulas y no puestas las cláusulas relativas a las comisiones por impagos o devolución y gastos bancarios

QUINTO.- Las costas procesales al estimarse sustancialmente la demanda se impondrán en virtud del criterio del vencimiento a la parte demandada.'

TERCERO.- Debemos entrar a conocer de la impugnación de la sentencia formulada por la ENTIDAD MERCANTIL COFIDIS SA.

Postula la parte demandante-impugnante la legalidad de las siguientes cláusulas: la cláusula que regula el interés remuneratorio (TIN Y TAE), la que regula la comisión por devolución y la del vencimiento anticipado.

Si partimos de lo dicho en SAP, Civil sección 11 del 14 de mayo de 2019 ROJ: SAP V 2512/2019 - ECLI:ES:APV:2019:2512 Sentencia: 216/2019 - Recurso: 506/2018 Ponente: GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA '

CUARTO. La impugnación de la codemandada Vidimu, ha sido denunciada inadmisible por la parte demandada apelante en su escrito de oposición, como por la entidad demandante apelada en el acto de la vista ante este Tribunal (repárese que a dicha parte al no ser apelante no se le dio traslado de la impugnación a tenor del artículo 461 de la Lec ), reproche que esta Sala acepta plenamente.

Conforme alecciona el Tribunal supremo en la sentencia de 26/4/2017 : 'En la EM de la LEC se expone la voluntad del legislador de prescindir del concepto de adhesión, generador de equívocos, y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable.

'La finalidad de esta regulación es conciliar, de un lado, la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por la sentencia pueda consentirla, absteniéndose de interponer la apelación, en atención a los aspectos que le resultan favorables y, de otro lado, el pleno ejercicio del derecho de defensa si la contraparte, en definitiva, interpone recurso de apelación'.

4.- En la sentencia 127/2014, de 6 de marzo, declaramos: '1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art.4611 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte..

'Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación '2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

'(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ). [...] '(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm.

865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que 'el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado''.

A tenor de tal doctrina, la impugnacion deducida es inadmisible porque debió la demandada Vidimu interponer recurso de apelación, dado que su impugnación es frente a la entidad codemandada- apelante, no frente a la demandante que no recurre, no existiendo en la regulación de la Ley Enjuiciamiento Civil una apelación por adhesión.

Además de tal causa de inadmisión que juega ahora como desestimación,' Y como establece la SAP, Civil sección 8 del 16 de enero de 2019 ( ROJ: SAP V 430/2019 - ECLI:ES:APV:2019:430 ) Sentencia: 30/2019 - Recurso: 635/2017 Ponente: JUAN CARLOS MOMPO CASTAÑEDA : '

QUINTO.- IMPUGNACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR LA REPRESENTACIÓN DE CAMPAMENTOS REUNIDOS S.L. Procede resolver en primer lugar si concurre la causa de inadmisibilidad de la impugnación que invoca la representación de Lawson, para estimar dicha alegación por no superar el filtro procesal de admisibilidad en tanto que la sentencia dictada por el juzgado no le afectaba desfavorablemente desde el momento en que no puede causar ese efecto una resolución judicial que ha desestimado todos los pedimentos dirigidos contra dicha entidad. La doctrina jurisprudencial en torno al ámbito de la impugnación de un recurso de apelación se encuentra recogida en sentencia n.º 618/2018 de esta Sección de cinco de diciembre de dos mil dieciocho en la que dijimos: En AAP, de esta Sección 8ª del 07 de junio de 2018 ( ROJ: AAP V 2586/2018) se analizó el ámbito de la impugnación al recurso de apelación: La resolución de la impugnación formulada por la representación de los demandados comienza por analizar si es posible en los términos que se han formulado. Hay que partir que los demandados no formularon recurso de apelación contra el auto que acordó las medidas cautelares, habiendo aprovechado el trámite de impugnación para recurrir la resolución y no sólo algún punto que le fuera desfavorable. Por tratarse de una cuestión de orden público procesal, es preciso indicar que la impugnación formulada por la representación de don Romulo y Natalia no resulta admisible porque enmascara un recurso de apelación extemporáneo.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (s. 28ª) de 26 de junio de 2015 (D. Enrique García García) dice respecto de la impugnación del recurso de apelación del art. 461 LEC : Si dicha parte quería apelar debió hacerlo en el plazo del que dispuso para ello (el marcado por el artículo 458 de la LEC , tras la reforma por Ley 37/2011 de medidas de agilización procesal) y no fuera de él, como ha pretendido. El planteamiento de una formal impugnación de sentencia, por la vía del artículo 461 de la LEC , no puede utilizarse como expediente para soslayar las consecuencias de una interposición tardía de un recurso. Cuando una sentencia es desfavorable para una parte y no está conforme con ella, lo que debe hacer es reaccionar en el plazo que al efecto se le concede e interponer contra ella recurso de apelación. En cambio, el trámite de impugnación del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo está previsto para quien había pensado inicialmente en consentir la sentencia por no serle enteramente perjudicial y decide luego, ante el recurso interpuesto por la parte contraria que pretendería agravar para aquél la decisión judicial, atacar entonces también los pronunciamientos de la misma que le habían sido perjudiciales. Pero lo que no puede hacerse es simplemente aprovechar el recurso de apelación de otra parte para impugnar entonces la sentencia y atacar todos los pronunciamientos de la misma que no fueron combatidos en tiempo y forma.

La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha destacado ( sentencia de 13 de enero de 2010 ) el sentido de la impugnación en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, que no es otro que permitir que la sentencia de apelación pueda perjudicar al apelante en virtud de la impugnación. Se trata de supuestos en los que una de las partes, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra, sino que decide impugnar la resolución pidiendo su revocación. Es dicha situación la que justifica que únicamente se facilite traslado de la impugnación al apelante principal - artículo 461.4 LEC -. Y es que el escrito de impugnación no va dirigido contra las partes que no han apelado, como señala la citada sentencia al referirse a dicho apartado del artículo 461 LEC .

En los mismos términos se pronunció la SAP, Guipuzkua sección 2ª del 15 de octubre de 2015 (ROJ: SAP SS 860/2015 ) resuelve: Cuando una sentencia es desfavorable para una parte y no está conforme con ella, lo que debe hacer es reaccionar en el plazo que al efecto se le concede e interponer contra ella recurso de apelación, en cambio el trámite de impugnación del artículo 461 de la L.E.C . solo está previsto para quien había pensado inicialmente consentir la sentencia por no serle enteramente perjudicial y decide luego, ante el recurso interpuesto por la parte contraria que pretendería agravar para aquel la decisión judicial, atacar entonces también los pronunciamientos de la misma que pudieran resultarle perjudiciales. Pero lo que no puede hacerse es simplemente aprovechar el recurso de apelación de otra parte para impugnar la sentencia y atacar entonces todos los pronunciamientos de la misma que no fueron combatidos en tiempo y forma.

La doctrina jurisprudencial aparece así recogida en sentencias de la AP, Valencia sección 7ª del 21 de febrero de 2018 (ROJ: SAP V 289/2018 ), sección 6ª del 06 de febrero de 2018 (ROJ: SAP V 80/2018 ) o S ección 9ª del 30 de octubre de 2017 ROJ: SAP V 4410/2017 - ECLI:ES:APV:2017:4410 o la de la Audiencia Provincial de Barcelona (s. 15ª) de 19 de abril de 2016 que : La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2014 (ROJ 734/2014 ), citada por la concursada, interpreta dicho precepto y analiza los requisitos que han de exigirse para que sea admisible la impugnación de la sentencia. Dice al respecto lo siguiente: '1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010).

La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado: 'No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )'.

El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante.

Doctrina jurisprudencial recogida en reciente auto de la AAP Barcelona sección 15ª del 06 de noviembre de 2018 (ROJ: AAP B 6766/2018). En el presente caso la sentencia ha sido favorable a CAMPAMENTOS REUNIDOS pues ha desestimado íntegramente las pretensiones dirigidas contra dicha entidad por lo que no cabía la impugnación de la apelación formulada.' El Tribunal no puede admitir la impugnación formulada por la parte demandante-apelada que inicialmente no interpuso recurso de apelación por una parte en cuanto que la sentencia no le era desfavorable totalmente; y por otra en cuanto que los motivos de la impugnación implican una ampliación del objeto del recurso de apelación que se ha limitado a oponerse al pronunciamiento de las costas procesales.

Si la parte consideraba que le era lesivo el Fallo de la Sentencia debió interponer el recurso de apelación correspondiente y no aprovechar al hilo del recurso de apelación, interponer bajo el amparo de la impugnación 'un recurso de apelación' contra la sentencia.



CUARTO.- Desestimada la impugnación de la ENTIDAD MERCANTIL COFIDIS SA SUCURSAL EN ESPAÑA, procede entrar a conocer si debe prosperar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

Postula la parte demandada-apelante que procede revocar el pronunciamiento de costas procesales relativo a que no nos encontramos ante una estimación sustancial sino parcial.

Ciertamente, comparte el Tribunal lo pretendido por la parte apelante dado que la declaración de nulidad por abusivas de ciertas cláusulas motiva que debamos reiterar lo resuelto en reiteradas resoluciones, entre otras, en la Sentencia dictada en el rollo de apelación 436-2019 en el que dijimos: '

SEXTO.- En cuanto a las costas de la primera instancia, la sentencia apelada razona la estimación sustancial de la demanda principal porque a pesar de haberse declarado la nulidad de los intereses moratorios, la diferencia entre lo pedido y lo concedido es ínfima, y también estima parcialmente la reconvención también por estimar nula esa cláusula de intereses moratorios y no hace expresa condena en costas.

Si nos atenemos solamente a la cuantía que supone la diferencia entre lo pedido y lo concedido si estaríamos ante una estimación sustancial de la demanda y así sería por aplicación de la regla general del art 394 de la LEC, pero en este caso nos encontramos ante un proceso instado por una entidad bancaria frente a un consumidor y en el que aquella incluyó en el contrato por el que reclama en este pleito, una cláusula que por abusiva ha sido declarada nula, como también fue declarada nula la de vencimiento anticipado del mismo contrato y como ya señala el Tribunal Supremo en aplicación al principio de efectividad ( STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018(rec. 1211/2017 y 148/2018, ambas de 15 de marzo) ' para dar efectividad al tan mencionado art.

6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente'.

Cuando la actora presentó la demanda ya existía una abundante doctrina respecto a la nulidad por abusivas de las cláusulas de intereses moratorios y de los criterios para apreciarlas, y no obstante ello, los reclamó en este pleito, y además no podemos olvidar que el efecto disuasorio pretendido por la doctrina del TJUE no se favorece cuando apreciada la nulidad de una cláusula por abusiva, es el consumidor el que debe cargar con las consecuencias negativas de su reclamación, entre ellas está desde luego la condena en costas.' no nos encontramos ante una 'estimacion sustancial' sino ante una estimacion parcial que conlleva la no imposicion en costas procesales.'

QUINTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte impugnante.

No procede hacer expresa condena en costas procesales a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.



SEXTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisarán de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos, FALLO En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español, DECIDE 1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por DON Tomás .

2º) Desestimar la impugnación formulada por la ENTIDAD MERCANTIL COFIDIS SA SUCURSAL EN ESPAÑA 3º) Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 19 de julio de 2018 en el sentido de que NO SE HACE EXPRESA CONDENA EN COSTAS PROCESALES, DEBIENDO CADA PARTE ABONAR LAS CAUSADAS A SU INSTANCIA Y LAS COMUNES POR MITAD.

4º) En esta alzada se imponen las costas procesales a la parte impugnante; no se hace expresa condena en costas procesales a la parte apelante.

5º) Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.