Sentencia CIVIL Nº 514/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 1655/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 1655-CL1596/19

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 3417/18

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA ALICANTE-5BIS

SENTENCIA NÚM. 514/20

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.

Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.

Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.

En la ciudad de Alicante, a veintinueve de mayo de dos mil veinte.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 3417/18, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante, de los que conoce en grado de apelación en virtud de recurso entablado por la parte demandada, BANKIA S.A., representada por el Procurador Don Cecilio Castillo González, con la dirección de la Letrada Doña Yolanda López-Casero de la Torre; y, de otro lado, la parte actora, Dª. Paloma y D. Alejandro, representada por el Procurador Don Javier Fraile Mena, con la dirección de la Letrada Doña Nahikari Larrea Izaguirre.

Antecedentes

PRIMERO.-En los autos de Juicio Ordinario número 3417/18 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5Bis de Alicante se dictó Sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de D ÑA. Paloma y D. Alejandro frente a BANKIA S.A., y, en consecuencia:

1. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 6ª bis -VENCIMIENTO ANTCIPADO- en lo relativo a la resolución del vínculo por impago de una sola cuota de amortización de capital o intereses de la escritura de préstamo hipotecario de 1/7/2004 y 29/9/2006; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO.

2. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 6ª -INTERESES DE DEMORA- de la escritura de préstamo hipotecario de 1/7/2004 y 29/9/2006; y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. Y CONDENO A BANKIA S.A. a restituir la cantidad de 530,46 euros abonados por la parte demandante en exceso de cuota tributaria (IAJD) por incidencia del tipo de intereses de demora establecido.

2. DECLARO LA ABUSIVIDAD de la Cláusula 5ª de -GASTOS- a cargo del prestatario de la escritura suscrita por las partes de préstamo hipotecario de 1/7/2004 y 29/9/2006, y consiguientemente, su NULIDAD Y SUPRESIÓN DEL CONTRATO. Y CONDENO a BANKIA S.A. al abono a la parte actora de 924,81 Euros que indebidamente fueron abonados por la parte demandante con ocasión de la cláusula -gastos- incluida en referidas escrituras, ello es cincuenta por ciento gastos de Notaría, Gestoría, e integridad gastos de Registro, con intereses desde la fecha de cada cobro. Esta cantidad determinará en favor del acreedor el devengo de un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente resolución.

3. Se desestima la nulidad y se declara la validez de la Cláusula 4ª del vínculo de 2004 que fija Comisión de Apertura en el préstamo, sin que proceda restitución económica por ello

4. Se mantiene la vigencia del contrato en todo lo no afectado por la presente resolución

5. Sin pronunciamiento condenatorio en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, que presentó su escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 1655-CL1596/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día siete de mayo, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Carlos J. Guadalupe Forés.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de las cláusulas financieras relativas a los Gastos, al Vencimiento Anticipado, al Interés de demora y a la Comisión de Apertura de la escritura de préstamo hipotecario de 1 de julio de 2004 y de la escritura de ampliación de 29 de septiembre de 2006, y la consiguiente pretensión de condena al pago de la suma total de 1.899Ž91.-€ por Gastos (notaría, registro, gestoría y tasación), 830.-€ por comisión de apertura, y 530Ž46.-€ por exceso en el cálculo del IAJD en consideración al interés de demora abusivo, más los intereses legales.

La Sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda al declarar la nulidad de las cláusulas impugnadas (excepto la de comisión de apertura), y acoger la pretensión de restitución de las sumas reclamadas en concepto de exceso de IAJD y, en el caso de los Gastos, la mitad de los notariales y de gestoría, y la totalidad de los de Registro, más intereses legales desde la fecha del abono de los referidos conceptos, sin condena en costas a ninguna de las partes.

Frente a la misma se ha alzado la parte demandada, que impugna el pronunciamiento de condena a la restitución del exceso abonado en concepto de IAJD, y el pronunciamiento relativo a los intereses.

La parte actora se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que establece el interés de demora. Pago en exceso de IAJD.-

Según resulta de las escrituras de préstamo hipotecario objeto del litigio, la responsabilidad hipotecaria establecida para la constitución y ampliación de hipoteca se fijó en la cuantía resultante de sumar el principal del préstamo, los intereses remuneratorios, los intereses moratorios - por importe de 44.820.-€ y 8.226.-€, respectivamente - y las costas y gastos previstos.

La cuota tributaria del impuesto de actos jurídicos documentados quedó fijada, según se dice en la demanda, en el 1% de la cifra en que se fijó la responsabilidad hipotecaria.

La demandante ha alegado que pagó, por la liquidación del IAJD, más de lo que debía, pues, de no haberse incluido un interés de demora que, por su importe, ha sido declarado nulo, lo abonado por dicho impuesto hubiera sido menos, al ser la base imponible menor. Es decir, la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora afecta al cálculo de la responsabilidad hipotecaria, lo que a su vez repercute en el IAJD, de modo que se ha ocasionado un perjuicio al prestatario, que debe ser reparado.

La sentencia recurrida ha acogido la tesis de la parte actora y, una vez declarada la nulidad de la cláusula que establecía el interés de demora, ha condenado a la entidad bancaria prestamista a abonar al prestatario el exceso que, en virtud de dicho interés, pagó en su momento en virtud del IAJD. Dicho exceso, y teniendo en cuenta los importes asignados en la escritura al interés de demora (44.820.-€ y 8.226.-€), fue del 1%, es decir, 448Ž20.-€ y 82Ž26.-€, que son las cantidades a que se condena a la entidad prestamista.

Confirmaremos la decisión del juzgador a quo.

Ciertamente, la base imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la LTPAJD ' estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos...'. Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria, que, conforme al art. 114 LH y concordantes del RH, y tal y como indica la escritura de constitución de la hipoteca, se integra por varios conceptos, entre los que está el interés de demora.

Declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, y de restablecimiento de la situación de hecho y de derecho que hubiera existido de no incluirse dicha cláusula (según doctrina asentada del TJUE y del TS), justifica sobradamente, ex art. 1303 CC, la condena de la entidad prestataria, pues de no haber incluido un interés declarado nulo, el prestatario hubiera pagado una cantidad menor en la liquidación del impuesto.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando el pronunciamiento de la instancia.

TERCERO.-En cuanto a la alegación de Bankia sobre la improcedencia del devengo del interés legal desde la fecha en la que el prestatario abonó indebidamente los gastos no puede ser acogida a la vista del criterio adoptado por la STS de 19 de diciembre de 2018:

'4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación de la parte demandada lleva consigo la imposición a esta parte de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS:Con desestimación del recurso de apelación deducido por la representación de BANKIA S.A, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5Bis de Alicante de fecha treinta y uno de julio de dos mil diecinueve, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla mencionada resolución, con imposición a la parte demandada de las costas causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido para la interposición del recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales acordada en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-