Sentencia Civil Nº 515/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 396/2011 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 396/2011-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 914/2009

JUZGADO MERCANTIL Nº 7 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.515/11

Ilmos. Sres. Magistrados

IGNACIO SANCHO GARGALLO

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

En Barcelona a veintidós de diciembre de dos mil once.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario seguidos con el nº 541/2008 ante el Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona, a instancia de las entidades de gestión ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE), representadas por el procurador Rafael Ros Fernández y asistidas del letrado Francisco Javier Márquez Martín, contra GLADYS PALMERA S.L., representada por el procurador Angel Quemada Cuatrecasas y bajo la dirección de la letrada Julia Rico Flores. Penden los autos ante esta Sala por razón del recurso de apelación interpuesto por las entidades actoras contra la sentencia dictada el 16 de febrero de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia es del siguiente tenor: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE) y en su representación el Procurador de los Tribunales D. Rafael Ros Fernández contra GLADYS PALMERA S.L.:

A) Declaro que la demandada ha infringido el derecho de propiedad intelectual de AGEDI y AIE al proceder a la comunicación pública de fonogramas en la emisora de la demandada, tanto mediante radiodifusión inalámbrica como por internet (simulcasting y webcasting), sin satisfacer cantidad alguna, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

B) Condeno a la demandada a abonar a AGEDI y AIE los derechos de comunicación pública de fonogramas -incluidos la comunicación a través de internet en la modalidad de simulcasting y de webcasting- correspondiente a la suma de 12.000 euros.

C) Con más los intereses y sin expresa condena en costas" .

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de las entidades actoras, que fue admitido a trámite. La demandada presentó escrito de oposición.

TERCERO. Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente, se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 11 de octubre.

Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento de los términos objetivos del litigio

1. Las entidades actoras, ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE), en su condición de entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual que corresponden, según establece el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI), respectivamente, a los productores de fonogramas y a los artistas intérpretes o ejecutantes, demandaron a GLADYS PALMERA S.L. por llevar a cabo:

(a) actos de reproducción instrumental de fonogramas para su posterior comunicación pública en la emisora que explota, RADIO GLADYS PALMERA,

(b) la comunicación pública de fonogramas a través de radiodifusión inalámbrica en la referida emisora, así como

(c) mediante internet en las modalidades de simulcasting y webcasting ,

sin la preceptiva autorización de las entidades actoras y sin satisfacer cantidad alguna por la remuneración equitativa que establecen los arts. 108.4 y 116.2 del TRLPI a favor de los productores de fonogramas y de los artistas intérpretes o ejecutantes.

Por ello interesaban en su demanda, previa declaración de la infracción, la condena de la demandada a pagar una indemnización por lucro cesante consistente, al amparo del art. 140 TRLPI, en la cantidad que la demandada hubiera tenido que pagar por la concesión de las licencias para llevar a cabo la explotación de fonogramas en las diversas modalidades en que lo viene haciendo, determinándose dicha cantidad de conformidad con las tarifas generales establecidas por las entidades actoras.

2. No es controvertido que la demandada, entidad de radiodifusión, explota o ha explotado la referida emisora de radio mediante su emisión en Barcelona (frecuencia 89.5 FM), en Madrid (103.2 FM) y en Valencia (107.7 FM), ofreciendo música de actualidad y especialmente música latina.

En Barcelona comenzó sus emisiones en julio de 1999, emitiendo durante 14 horas diarias de lunes a sábado y 24 horas los domingos. Actualmente, y desde el 1 de junio de 2009, viene emitiendo las 24 horas del día los siete días de la semana en 89.5 FM.

La emisora de Madrid comenzó sus emisiones en noviembre de 2008, emitiendo las 24 horas del día a través del 103.2 FM.

En Valencia viene emitiendo las 24 horas del día desde mayo de 2009 en la frecuencia 107.7 FM.

Además de la difusión inalámbrica mencionada, la demandada realiza la emisión on line , en su portal "RADIO EN VIVO" , accesible desde sus páginas web, es decir, realiza la emisión simultánea en la red de su programación por ondas ( simulcasting ).

Y además lleva a cabo la actividad de webcasting mediante cuatro canales de radio temáticos no interactivos, accesibles desde sus sitios web (posibilidad de escuchar a través de internet contenidos "a la carta", mediante cuatro canales).

Estas modalidades de comunicación pública mediante internet se realizan desde octubre de 2008.

3. Es incontrovertido también que la demandada no ha obtenido la preceptiva autorización de las entidades actoras y, desde el inicio de sus emisiones, no ha abonado cantidad alguna por la explotación que lleva a cabo de los fonogramas en las modalidades indicadas, pese a los sucesivos requerimientos remitidos (que constan entregados el 21 de marzo de 2005, el 15 de octubre de 2007, el 14 de julio de 2008 y el 27 de mayo de 2009 -documentos 17 a 21-).

4. Atendiendo a las diversas modalidades de explotación que lleva a cabo la demandada (reproducción instrumental de fonogramas para la comunicación pública, y la comunicación pública mediante radiodifusión inalámbrica y en internet), las actoras interesaron la aplicación de las siguientes tarifas, por ellas establecidas en cumplimiento del art. 157 TRLPI:

A) Las "Tarifas generales por comunicación pública así como para la reproducción instrumental de fonogramas por emisoras de radio de difusión inalámbrica" , correspondientes a los años 1999 a 2009 (documentos 24 y 25). Reclamaba la aplicación de estas tarifas desde julio de 1999 hasta octubre de 2009 (esto es, hasta fecha de presentación la demanda).

Estas tarifas consisten en la aplicación de un determinado porcentaje sobre los ingresos brutos de explotación de la entidad de radiodifusión, dando lugar a una cuota mensual.

Indican las tarifas que se entenderá por ingresos brutos a los efectos de su aplicación, la totalidad de los obtenidos por la emisora de radio, sin deducción alguna, si bien no tendrán la consideración de ingresos los financieros y los provenientes de la venta o cesión de programas.

El porcentaje a aplicar sobre los ingresos brutos mensuales, para obtener la remuneración por comunicación pública de fonogramas, se fija en 2,35 %, y para la reproducción instrumental de fonogramas para su posterior comunicación pública en el 0,35 %, de modo que ambos porcentajes se suman para ser aplicados a los ingresos mensuales.

No obstante, las tarifas prevén que si las cantidades resultantes son inferiores a una cuantía mínima, también establecida por las tarifas, se aplicará esta cuantía mínima, que se dice fijada en función de la categoría de la población donde radique el centro de radiodifusión, categoría que a su vez atiende al número de habitantes censados.

Estos mínimos fijos mensuales, se cifran, por ejemplo, para el año 2007 y para Madrid y Barcelona, en 320,35 € mensuales por comunicación pública de fonogramas y en 47,71 € por la reproducción instrumental de fonogramas a fin de su comunicación pública; y para el año 2008 en 333,80 € y en 49,71 €, respectivamente.

En el caso concreto, las actoras cuantifican con desglose la suma reclamada (cuadro aportado como documento 28), desde julio de 1999 hasta diciembre de 2008, especificando los casos en los que se aplica la cuantía mínima establecida por las tarifas, a lo que debe añadirse el cálculo correspondiente a 2009 (porque todavía no ha terminado el ejercicio y no es posible conocer los ingresos de explotación a partir de las cuentas anuales).

Resultan por estos conceptos: 9.905,75 € IVA incluido por los derechos de reproducción instrumental de fonogramas, más el importe que resulte para el año 2009; y 49.245,25 € por los derechos de comunicación pública IVA incluido, más el importe que deba añadirse por el año 2009 (en total provisional 59.151 € IVA incluido).

Según el cuadro con desglose aportado como documento 28, la cuantía mínima establecida por las tarifas se ha aplicado durante los meses de los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2007 y 2008 ( "no supera el mínimo, aplicamos el mínimo" , se expresa en el documento) Únicamente no se aplica en los meses de los años 2005 y 2006 ( "no se aplican mínimos, los supera" , se hace constar).

B) Las "Tarifas por comunicación pública de fonogramas a través de internet en las modalidades de simulcasting y webcasting no interactivo" , relativas a los años 2008 y 2009 (documento 26).

Estas tarifas (documento 26) consisten en una cantidad fija mensual por cada canción y oyente o bien por el tiempo de emisión y oyente, a elección de la empresa usuaria. Concretamente, ésta puede optar por las siguientes cantidades fijas: (a) 0,000729 € mensuales por cada canción y oyente, o (b) 0,000182 € por cada minuto de emisión y oyente (para el año 2008).

No obstante, cuando el resultado de la aplicación durante un determinado mes sea inferior a 65,13 €, la empresa usuaria deberá abonar esta suma en concepto de tarifa mínima mensual (para el año 2008; 66,04 € para 2009).

Para el cálculo de estas tarifas en el caso presente, las actoras remitían al período probatorio, una vez determinados los datos necesarios (canciones y/o oyentes y/o minutos de emisión).

5. La demandada basó su oposición a la demanda en los siguientes argumentos, que sintetizamos:

a) No realiza actos de reproducción de fonogramas (art. 18 TRLPI), sino que únicamente difunde a través de sus emisiones los fonogramas que compra o que, más habitualmente, le regalan las discográficas, pero no realiza copias de fonogramas ni grabaciones de las actuaciones o interpretación de los artistas, por lo que se opone al pago de cantidad alguna por este concepto.

b) La prescripción de la acción de indemnización por los actos de comunicación pública realizados con anterioridad al 26 de mayo de 2004, por aplicación del plazo de cinco años que establece el art. 140 TRLPI.

c) Se opone al pago de las tarifas pretendidas porque no constituyen la remuneración equitativa a que se refieren los arts. 108.4 y 116.2 TRLPI, ya que toman como único criterio de cálculo los ingresos que haya obtenido la emisora, sin consideración alguna a la utilización efectiva del repertorio gestionado por las actoras; además, se imponen unos mínimos unilateralmente fijados que carecen de toda proporcionalidad, y no tienen en cuenta los convenios alcanzados con otras emisoras.

La remuneración a abonar -argumenta- habría de calcularse teniendo en cuenta el valor económico de la prestación recibida, la utilización efectiva del repertorio gestionado por las actoras que se haya llevado a cabo, la amplitud de ese repertorio y los convenios a los que estas entidades hayan llegado con otras emisoras de radio.

Con base en tales argumentos plantea formalmente, por vía de excepción, la nulidad de las tarifas y alega que para la fijación de la remuneración equitativa deben tenerse en cuenta, en este caso concreto, las siguientes circunstancias:

(i) Las horas de emisión diarias y los índices de audiencia de RADIO GLADYS PALMERA.

(ii) Que se trata de una emisora especializada en música latina de variados géneros, algunos de ellos muy minoritarios, cuyos discos son editados por pequeñas compañías discográficas extranjeras que no son miembros de AGEDI, y cuyos derechos, por tanto, no gestiona esa entidad (relacionaba a título de ejemplo una larga serie de compañías discográficas cuyos fonogramas son habituales en la programación de la emisora y que no están afiliadas a AGEDI).

(iii) Así mismo, emite muchos fonogramas ineditos en España y muchos otros cuya protección ya ha caducado, tanto de los artistas como de los productores, pues han sido publicados hace más de 50 años, por lo que no hace falta autorización para realizar la comunicación pública ni debe remuneración por ello.

(iv) Las tarifas mínimas para las emisoras de radiodifusión inalámbrica se basan en el criterio del número de habitantes de la población en la que se encuentra la emisora, sin tener en cuenta la audiencia efectiva que tenga, y RADIO GLADYS PALMERA es una emisora minoritaria, con una audiencia muy limitada.

Alegaba además la nulidad de las tarifas por vulnerar las normas de defensa de la competencia, al incurrir las actoras en abuso de posición dominante.

SEGUNDO. La sentencia de primera instancia

La sentencia dictada por el Juzgado mercantil fundamenta la estimación parcial de la demanda en los siguientes argumentos:

a) Acoge, en primer lugar, la prescripción de la acción para reclamar la indemnización por los actos de explotación de fonogramas realizados con anterioridad al día 21 de marzo de 2000 (las actoras no han impugnado este pronunciamiento, por lo que ninguna referencia más haremos).

b) Los actos de reproducción instrumental de fonogramas para su comunicación pública quedan amparados por el límite a los derechos de propiedad intelectual establecido por el art. 31.1 TRLPI, por tratarse de reproducciones transitorias o accesorias cuya única finalidad es facilitar la comunicación pública, formando parte del proceso tecnológico de los medios de comunicación. No se debe, por tanto, indemnización o remuneración alguna por este concepto.

c) Las tarifas que pretenden aplicar las entidades actoras, que se basan en un porcentaje a aplicar sobre los ingresos de explotación, previendo una cuantía mínima prestablecida unilateralmente, no son equitativas. Además, en este caso, al no alcanzar la demandada esa cuantía mínima, se aplicaría dicha suma fija, que no tiene en cuenta los ingresos de explotación, los índices de audiencia, las horas de difusión ni el tiempo efectivo de la explotación.

A la hora de determinar la remuneración equitativa debe considerarse, además, el efectivo uso realizado por la demandada de las obras que formen parte del repertorio de las actoras, y ha quedado acreditado que muchas de las canciones que emite la emisora no pertenecen a aquel repertorio, sin que las tarifas discriminen este factor.

d) Por todo ello la sentencia pasa a efectuar una moderación partiendo de las tarifas generales, teniendo en cuenta: los ingresos de explotación de la demandada (conforme a la documental obrante en autos); los índices de audiencia (actualmente 475 oyentes diarios); las horas de difusión en cada una de las modalidades y el tiempo efectivo. Concluye fijando, estimativamente, en 12.000 € la remuneración equitativa correspondiente a los períodos reclamados (excluyendo el lapso prescrito) y las distintas modalidades de comunicación publica (inalámbrica, simulcasting y webcasting ).

e) Deniega la repercusión del IVA por no ser procedente conforme a la legislación tributaria, al tratarse de una indemnización.

f) Finalmente concede el interés procesal que establece el art. 576 LEC .

Apelan únicamente las entidades actoras.

TERCERO. Sobre los actos de reproducción instrumental

1. Impugnan las actoras, en primer lugar, que no se hayan estimado como infractores los actos de reproducción instrumental para la comunicación pública, por entender la sentencia que están cubiertos por el límite del art. 31.1. TRLPI, a tenor del cual:

"1. No requerirán autorización del autor los actos de reproducción provisional a los que se refiere el artículo 18 que, además de carecer por sí mismos de una significación económica independiente, sean transitorios o accesorios y formen parte integrante y esencial de un proceso tecnológico y cuya única finalidad consista en facilitar bien una transmisión en red entre terceras partes por un intermediario, bien una utilización lícita, entendiendo por tal la autorizada por el autor o por la ley".

2. La parte demandada admite (expresamente en su escrito de oposición al recurso) que efectivamente lleva a cabo actos de reproducción de fonogramas, consistentes en la fijación o grabación de los temas musicales en un ordenador, como paso previo necesario para realizar su emisión a través de la radio. Pero defiende su inclusión en el art. 31.1 TRLPI por ser actos de reproducción transitorios o accesorios, formar parte integrante de un proceso tecnológico sin el cual sería imposible la emisión, carecer de significación económica independiente y cuya única finalidad es facilitar una utilización lícita, pues lo es desde el momento en que se paga por ella, como están exigiendo las actoras.

La cuestión que se discute es si esta reproducción queda amparada o no por el citado precepto, y en este punto alcanzamos una conclusión diversa a la de la sentencia apelada.

3. La STJCE de 16 de julio de 2009 (asunto C-5/08, Infopaq contra DDF ) ofrece las pautas para la adecuada interpretación y determinación del alcance del límite contemplado por el art. 31.1 TRLPI, que procede del art. 5 de la Directiva 2001/29/CE, del Parlamento y del Consejo, de 22 de mayo de 2001 .

Con arreglo a este precepto, indica esta STJCE (apartado 54), para que un acto de reproducción quede fuera del ámbito de la exclusiva del titular es necesario que cumpla con estos cinco requisitos (que de igual manera recoge el art. 31.1 TRLPI):

- que sea un acto provisional;

- transitorio;

- que forme parte integrante y esencial de un proceso tecnológico;

- cuya única finalidad consista en facilitar una transmisión en una red entre terceras partes por un intermediario, o una utilización lícita;

- que dicho acto no tenga una significación económica independiente.

Dichos requisitos son acumulativos, de modo que la inobservancia de tan sólo uno de éstos acarrea que el acto de reproducción no quede exento, conforme al artículo 5, apartado 1, de la mencionada Directiva 2001/29 , del derecho de reproducción contemplado en el artículo 2 de ésta (ap. 55).

Para interpretar uno a uno dichos requisitos procede recordar que, según reiterada jurisprudencia, las disposiciones de una Directiva que constituyen una excepción a un principio general establecido por esa misma Directiva se han de interpretar restrictivamente (ap. 56), y tal es el caso de la excepción prevista por el artículo 5, apartado 1, de la Directiva 2001/29 , que constituye una excepción al principio general establecido por la misma, a saber, la exigencia de autorización del titular de los derechos de autor de toda reproducción de una obra protegida por esta normativa (ap. 57). Máxime habida cuenta que dicha excepción debe interpretarse a la luz del artículo 5, apartado 5, de la misma Directiva, que establece que se aplicará únicamente en determinados casos concretos que no entren en conflicto con la explotación normal de la obra o prestación y no perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos del titular del derecho (ap. 58).

Debe observarse -continúa la Sentencia del TJCE- que, de acuerdo con el tercer requisito mencionado, un acto de reproducción provisional y transitorio que persigue la consecución de un proceso técnico tiene que formar parte integrante y esencial de éste (ap. 59).

La seguridad jurídica de los titulares de los derechos de propiedad intelectual exige además que la conservación y supresión de la reproducción no dependa de un acto humano discrecional, concretamente la intervención del usuario de las obras protegidas por dicha normativa . Ciertamente, en tal caso, nada garantiza que el usuario procederá a la supresión efectiva de la reproducción o, en todo caso, que lo suprimirá cuando ya no se pueda justificar su utilidad en el marco del procedimiento técnico (ap. 62).

El trigésimo tercer considerando de la Directiva 2001/29 corrobora esta conclusión y enumera, como ejemplos característicos de los actos contemplados en el artículo 5, apartado 1 , de dicha Directiva, los actos que permitan hojear ( browsing ) o crear ficheros de almacenamiento provisional, incluidos los que permiten el funcionamiento eficaz de los sistemas de transmisión. Dichos actos son, por definición, creados y suprimidos de forma automática y sin intervención humana (ap. 63).

Ningún acto puede calificarse de «transitorio», con arreglo al segundo requisito contemplado en el artículo 5, apartado 1, de la Directiva, si excede del tiempo necesario para el buen funcionamiento del procedimiento técnico considerado, entendiéndose que dicho procedimiento está automatizado y suprime automáticamente el acto en cuestión sin intervención humana , desde el momento en que éste ha concluido su función en el marco del procedimiento (ap. 64).

Si la reproducción llevada a cabo queda registrada en un soporte material, el único medio de suprimir la reproducción es destruir el soporte (ap. 68).

Dado que el procedimiento de recopilación de datos (en el caso concreto examinado por la referida STJCE) no puede destruir por sí solo dicho soporte, la decisión de suprimir la citada reproducción recae exclusivamente sobre el usuario del sistema, respecto del cual no existe garantía alguna de que vaya a deshacerse de ella, con el riesgo de que la reproducción subsista indefinidamente en función de las necesidades del usuario (ap. 69). En estas condiciones (con relación al caso examinado por el TJCE), ha de señalarse que el último acto del procedimiento de recopilación de datos controvertido en el asunto principal no constituye un acto transitorio a efectos del artículo 5, apartado 1, de la Directiva (ap. 70), y, por consiguiente, dicho procedimiento no puede llevarse a cabo sin el consentimiento de los titulares de los derechos de autor afectados (ap. 74).

4. Admitido que la entidad de radiodifusión demandada lleva a cabo la fijación o grabación de los fonogramas en el disco duro del ordenador, o en otros soportes, para posibilitar su emisión inalámbrica o por internet, la aplicación a este supuesto de la doctrina interpretativa que se ha expuesto excluye el amparo del art. 31.1 TRLPI (art. 5 de la repetida Directiva), ya que, ante todo, la supresión o eliminación de las reproducciones depende de un acto humano discrecional (la voluntad de la entidad de radiodifusión de borrarlas o suprimirlas), de modo que no se produce de forma automática en el proceso tecnológico utilizado para la comunicación pública, y nada garantiza que la entidad usuaria procederá a la supresión una vez emitidos o comunicados los fonogramas; por el contrario, conservará o podrá conservar las reproducciones indefinidamente, a su voluntad o conveniencia, en función de sus necesidades de uso. Debe concluirse que no se trata de reproducciones transitorias , por lo que quedan sometidas a la autorización de los titulares de los derechos, a conceder por medio de las entidades de gestión, bajo remuneración [art. 157.1.a), b) y c) TRLPI].

CUARTO. Sobre la equidad de las tarifas

1. El siguiente motivo incide ya en el carácter equitativo de las tarifas para constituir la remuneración a que se refieren los arts. 108.4 y 116.2 TRLPI.

Defienden las actoras la equidad del criterio utilizado, que se traduce en la aplicación de un determinado porcentaje (dos porcentajes, que se suman, uno por la reproducción instrumental y otro la comunicación pública) sobre los ingresos brutos obtenidos por la entidad de radiodifusión, cuya fijación en un 2,35 % y en otro 0,35 % (respectivamente), para dar lugar a una cuota mensual, consideran razonable, por ser un criterio objetivo que mide "aunque sea de forma mínima" el valor económico que supone la utilización de los fonogramas para las emisoras de radio.

Admiten las actoras que actualmente están trabajando y negociando para implantar un sistema de retribución que tenga en cuenta el uso efectivo de música por parte de las emisoras, pero, hasta que se alcance un resultado, sostienen que el sistema actual es válido, teniendo en cuenta criterios de eficiencia.

2. Podemos admitir, con las actoras, que el criterio de porcentaje sobre los ingresos brutos de las entidades de radiodifusión sirve para medir "aunque sea de forma mínima " el valor económico que proporciona la utilización de los fonogramas a las emisoras, y también que es proporcional , pues es inherente al sistema de porcentajes que se aplican a una cantidad principal variable de una empresa emisora a otra, e incluso una cierta vinculación de aquel criterio con el período temporal de emisiones (todo el año o sólo algunos meses) y las horas de emisión (todo el día o una parte del día), pues la duración de esos períodos y tiempos redundará, presumiblemente, en los ingresos de explotación.

Pero lo fundamental es lograr un sistema de remuneración que atienda al efectivo uso de fonogramas que integran el repertorio gestionado por las actoras, conjugado con otros criterios -los apuntaremos- que contribuirán en definitiva a la consecución de un justo equilibrio entre los intereses en conflicto, por razón de la utilización de las obras ajenas para obtener, directa o indirectamente, un beneficio. La consecución de este objetivo, que la Ley condensa en el concepto de "remuneración equitativa", no parece que deba detenerse en la fijación de un porcentaje a aplicar sobre los ingresos de explotación, ni en una cuantía mínima mensual, de aplicación horizontal.

También admitimos que el criterio en el que se basan las tarifas es, desde luego, eficiente , sobre todo si se traduce en esa cuantía mínima mensual, prefijada por las entidades de gestión por considerar, unilateralmente, que las emisoras deben pagar una cantidad mínima al mes, cuya cuantía no se explica más que en atención a la población censada donde radica el centro de radiodifusión, propiciando así la arbitrariedad, que no se concilia bien con la noción de la equidad. Pero la eficiencia en el sistema de recaudación no puede justificar por sí sola la equidad que persigue la norma para alcanzar el equilibrio adecuado entre el interés de los titulares de los derechos y el de los terceros de utilizar sus obras o producciones.

3. Debemos tener en cuenta a estos efectos la doctrina, consolidada y uniforme, que sienta el TS sobre la materia, relativa a las tarifas que pretenden aplicarse como remuneración equitativa para los supuestos de comunicación pública de grabaciones audiovisuales y de fonogramas, en las Sentencias de 18 de febrero de 2009 , 7 de abril de 2009 , 15 de septiembre de 2010 , 13 de diciembre de 2010 y 23 de marzo de 2011 .

A modo de resumen, la STS de 13 de diciembre de 2010 , en el Fundamento décimo, que titula "Necesidad de que la remuneración equitativa se fije con criterios de equidad" , declara (sintetizamos) que:

No hay obligación legal de aplicar las tarifas generales comunicadas por la sociedades de gestión al Ministerio de Cultura a tenor del artículo 159.3 TRLPI por el hecho de que la Administración no haya puesto objeciones, puesto que la LPI no le atribuye facultades de aprobación de las tarifas, sino una mera facultad para la recepción de la comunicación (apartado tres), y con carácter general (apartado uno) una facultad genérica de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones y requisitos establecidos en la Ley, la cual implica un grado de tutela muy leve y no es suficiente, desde luego, para considerar trasladada en exclusividad a la Administración y a la jurisdicción contencioso-administrativa el examen de la equidad de las tarifas.

Por otra parte, la existencia de un proceso negociador previo no justifica que la aplicación de las tarifas generales se ajuste al requisito de equidad que se halla implícito en el propio concepto de remuneración equitativa. En todo caso, no cabe la imposición unilateral de las tarifas generales.

Si estas tarifas están fijadas atendiendo exclusivamente a los rendimientos de explotación de la sociedad usuaria, este criterio no puede ser aceptado con carácter absoluto. Es evidente, en principio, que resulta más equitativo el criterio de efectividad de uso del repertorio, en la medida que sea posible su aplicación, que el criterio de disponibilidad o de cuantificación en función de los rendimientos de explotación de las empresas.

Otro de los criterios que indudablemente deben ser tenidos en cuenta es el de la comparación con otros acuerdos a que haya llegado la sociedad de gestión con otras productoras [léase usuarios en general, puntualizamos], pues la equidad tiene una estrecha relación con la necesidad de que las tarifas sean comparativamente adecuadas entre unas y otras productoras [usuarios], lo cual no significa que deban ser idénticas, pero sí que debe proscribirse una excesiva desproporción que no aparezca justificada por razones de gestión u otras análogas.

Igualmente debe tenerse en cuenta que la LPI pone en relación el deber de las sociedades de gestión de fijar tarifas generales con la utilización de su repertorio ( artículo 152.1 b LPI , actualmente art. 157.1.b y c TRLPI).

Esto significa que no puede quedar al margen de la fijación de las tarifas la consideración de los criterios relacionados con la amplitud del repertorio de cada una de estas sociedades en relación con las demás y con los sujetos activos de la remuneraciónequitativa , que no son, como es evidente, sólo los que han celebrado contratos de gestión con la sociedades, pues existen otros que puedan estar al margen de los mecanismos efectivos de distribución del producto obtenido a través de una o de todas las sociedades de gestión.

La STJCE 6 de febrero de 2003 (asunto C-245/00 ) expresa, en este punto, la necesidad de establecer criterios análogos a los que estamos ponderando, pues, en relación con la remuneración equitativa por alquiler de fonogramas contemplada en el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992 , sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, se refiere a la necesidad de «alcanzar el equilibrio adecuado entre el interés de los artistas, intérpretes o ejecutantes y de los productores a percibir una remuneración por la difusión de un fonograma determinado y el interés de los terceros para poder emitir dicho fonograma en condiciones razonables» y para ello cita diversos criterios o «factores variables y fijos» que no se oponen a ello y pueden ser utilizados por los Estados, relacionados con el principio de efectividad de uso y de comparación con situaciones análogas, como

«la cantidad de horas de difusión de los fonogramas, los índices de audiencia de las emisoras de radio y de televisión representadas por el organismo de difusión, las tarifas fijadas por contrato en materia de derechos de ejecución y de radiodifusión de obras musicales protegidas por los derechos de autor, las tarifas practicadas por los organismos públicos de radiodifusión en los Estados miembros vecinos del Estado miembro de que se trate y las cantidades pagadas por las emisoras comerciales» .

Y no existen razones suficientes para entender que los principios en que se inspira la sentencia referida no puedan ser tenidos en cuenta en otros casos de remuneraciones equitativas cuando sea necesario para alcanzar el debido equilibrio.

El requisito de la equidad en la fijación de la remuneración equitativa, partiendo de las tarifas fijadas por la sociedades de gestión, debe estar sometido al control de los tribunales.

En consecuencia (siguiendo a la STS de 7 de abril de 2009 ), la determinación de la remuneración equitativa deberá efectuarse en ejecución de sentencia partiendo de las tarifas generales comunicadas a la Administración, realizando sobre los ingresos de explotación de la demandada una ponderación equitativa que debe tener en cuenta: elementos indicativos de la amplitud del repertorio, su efectivo uso, el volumen económico de su explotación y los acuerdos alcanzados con otras sociedades del sector.

Estos criterios (que provienen de las SSTS anteriores) vuelven a ser recogidos, de forma condensada, en la STS de 23 de marzo de 2011 , en concreta relación con la comunicación pública de fonogramas, que con cita de las Sentencias anteriores termina resolviendo que:

no cabe aceptar para la determinación del lucro cesante un criterio que atienda exclusivamente a los rendimientos obtenidos por la infractora con el desempeño de su actividad, prescindiendo de cual haya sido el efectivo uso del repertorio, pues es éste el que se trata de retribuir; y

también hay que atender a los acuerdos a que hubiera llegado la entidad de gestión con otras personas o entidades para autorizar el uso de su repertorio, dada la estrecha relación de la equidad con la inexistencia de desproporción injustificada en supuestos semejantes.

Los mencionados criterios no fueron seguidos en esos casos por las sentencias de inferior grado para determinar la remuneración que hubiera percibido la entidad de gestión actora si, de acuerdo con lo que dispone el artículo 140, apartado 2, letra b), del TRLPI, la demandada hubiera pedido autorización para utilizar los bienes inmateriales objeto de los derechos por ella gestionados. Por tal motivo, esta la STS de 23 de marzo de 2011 , como las anteriores, estima el recurso de casación y difiere la determinación de dicha remuneración a la fase de ejecución de sentencia, sometiendo las tarifas a los criterios factores correctivos que se han detallado.

4. En suma, unas tarifas por la utilización de fonogramas por entidades de radiodifusión que son fijadas en atención, únicamente o sin mayor explicación, a los ingresos de explotación de tales empresas, no constituyen la remuneración equitativa a la que se refieren los arts. 108.4 y 116.2 TRLPI. De igual manera tampoco pueden ser criterio válido para conformar la retribución por la reproducción instrumental de fonogramas, por más que en este caso la Ley no requiera una remuneración equitativa como en el anterior, pues no debe olvidarse que esta reproducción, sin tener una significación económica independiente, está preordenada a la comunicación pública y cobra sentido y función práctica por dicho destino o utilización, de modo que, aunque escape al ámbito del art. 31.1 TRLPI, debe participar de los criterios adecuados para configurar dicha remuneración equitativa.

5. Ésta tampoco puede quedar conformada por la suma mínima mensual que las tarifas cuantifican, por lo que parece, según el arbitrio de las entidades de gestión. En particular, la falta de equidad se revela con más intensidad en estas cuantías mínimas, que se dicen fijadas en función del censo de población de la ciudad en la que radica el centro de difusión, criterio que no necesariamente se asocia con un determinado índice de audiencia, grado de uso del repertorio gestionado por las entidades actoras, efectivo uso en relación con los períodos y tiempos de emisión, y relación con convenios alcanzados con las empresas del sector.

Y, aunque las actoras mantengan lo contrario en su recurso, lo cierto es que, dados los ingresos de la emisora demandada, aplican la cuantía mínima durante los meses de los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2007 y 2008 (como hemos dejado constancia en el fundamento primero, apartado 4, subapartado A). Únicamente no la aplican en los años 2005 y 2006 ( "no se aplican mínimos, los supera" , se hace constar). Como resultado de la aplicación del sistema tarifario en estos dos ejercicios, el porcentaje sobre los beneficios de la empresa alcanza el 28,48 % y el 49,98 %, respectivamente (f. 935).

6. No debe obviarse, en particular, el grado de uso del repertorio de las actoras, factor en el que la parte demandada hace radicar también la oposición e impugnación de las tarifas, porque, como indican las Sentencias del TS mencionadas, el TRLPI pone en relación el deber de las entidades de gestión de fijar tarifas generales con la utilización de su repertorio ( artículo 152.1 b LPI , actualmente art. 157.1.b y c TRLPI), y no cabe duda de que la remuneración equitativa de que se trata debe correlacionarse, así mismo, con el uso de ese repertorio, el " confiado a su gestión" (art. 147.2º TRLPI).

En este sentido, la STS 15 de septiembre de 2010 reitera que uno de los criterios necesarios para garantizar la equidad es "que las tarifas aplicadas se ajusten en lo posible al criterio de efectiva utilización del repertorio de la sociedad de gestión correspondiente" , así como la comparación con otros acuerdos a que haya llegado la sociedad de gestión con otras productoras.

En este punto es presumible que la empresa emisora demandada hace uso de fonogramas, en un grado necesariamente incierto, cuyos derechos no forman parte del repertorio de las entidades actoras. La demandada aportó un listado de compañías discográficas (72, a título ejemplificativo) productoras de fonogramas que habitualmente utiliza y que no están afiliadas a AGEDI. Algunas de ellas, nueve, ha resultado de la prueba practicada que son sellos discográficos que pertenecen a compañías sí afiliadas a AGEDI, pero no es descartable que muchas otras, el resto, no lo están, y que, además, la emisora demandada, especializada en música latina de diversos estilos (esto es indiscutido), emite obras cuyos derechos están caducados (en especial el canal Latin Vintage , dedicado a los clásicos de la música latina) o bien liberados mediante una mención de copyleft. Esto no tiene que ver con la legitimación activa ad causam de las entidades de gestión actoras, sino con la determinación del importe que ha de constituir la remuneración equitativa a satisfacer a las entidades de gestión, por la utilización de su repertorio.

De otro lado, ninguna constancia hay del sistema de remuneración aplicado, y de la cuantía resultante, bien mediante tarifas generales o bien mediante convenio sectorial o particular, por otras entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual, o por las entidades actoras con asociaciones del sector o emisoras en particular. Es cierto que la demandada, que tiene suscrito un contrato con la SGAE, pudo aportar el mismo para proceder a un cotejo, pero también lo es que las actoras han suscrito contratos o convenios con otras emisoras y no los han aportado, y creemos que está en disposición de hacer un estudio comparativo de los criterios empleados por otras entidades de gestión, que publica el Ministerio de Cultura.

7. Era necesario, por todo ello, moderar las tarifas en atención a los criterios indicados, y esto es lo que intenta hacer la sentencia apelada [véase el anterior fundamento segundo apartado d], acudiendo a una estimación a tanto alzado que dice tener en cuenta los criterios señalados: ingresos de explotación de la demandada (conforme a la documental obrante en autos); los índices de audiencia (actualmente 475 oyentes diarios); las horas de difusión en cada una de las modalidades y el tiempo efectivo de las emisiones.

No vamos a decir que este importe sea el exactamente procedente, teniendo en cuenta, además, el largo período durante el cual la emisora demandada ninguna cantidad ha satisfecho. Pero es un intento de aproximarse, en términos cuantitivos globales o alzados, a la remuneración equitativa debida (si bien no incluye los actos de reproducción), evitando incurrir en la prohibición del art. 219 LEC , que impide reproducir el litigio en la fase de ejecución.

QUINTO. Sobre el IVA

El recurso impugna la decisión de la sentencia de no incluir o repercutir el IVA en la correspondiente indemnización. La sentencia ofrece al respecto las razones indicadas en el anterior fundamento segundo apartado e). Sin duda, como advierte la parte actora, la sentencia se basa para excluir el IVA en el art. 78.3.1 de la Ley del IVA , que establece que no se incluirán en la base imponible las cantidades percibidas por razón de indemnizaciones que por su naturaleza y función no constituyan contraprestación o compensación de las entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al impuesto.

Aquí debemos dar la razón a la parte demandante ya que, en primer lugar, no fue una cuestión controvertida por la demandada en su escrito de contestación (ni en la audiencia previa), de modo no formó parte del objeto del debate, ni por ello de la actividad probatoria ( art. 412 LEC ), por lo que la sentencia no debió apreciar controversia, de oficio, en este punto.

En segundo lugar y en todo caso, aunque la cantidad a la que resulte condenada la demandada tiene la naturaleza genérica de indemnización a causa de la infracción de unos derechos de contenido patrimonial, el resarcimiento consiste en la remuneración que las actoras hubieran percibido en la hipótesis de que la infractora hubiera pedido su autorización para reproducir y comunicar fonogramas de su repertorio (letra b del apartado 2 del artículo 140 TRLPI). Situados en esa hipótesis, es claro que a la demandada, de haber solicitado la pertinente autorización, se le habría repercutido el IVA por la prestación entregada (la utilización de las obras ajenas), y en cualquier caso la indemnización así configurada no deja de corresponderse con una contraprestación por el uso de bienes inmateriales ajenos.

La indemnización, por tanto, deberá incluir el IVA.

SEXTO. Sobre las tarifas por la comunicación pública en internet

1. El siguiente motivo de impugnación es que la sentencia somete los actos de comunicación pública en internet, mediante simulcasting y webcasting que realiza la demandada, al mismo tratamiento, en bloque , a los efectos de apreciar la infracción y la indemnización, que el que otorga a las tarifas que declara inequitativas, cuando la aplicación de las tarifas por tales modalidades de comunicación pública no fue cuestionada por la demandada.

Se denuncia aquí una incongruencia de la sentencia, que sería apreciable si se entiende que la parte demandada no cuestionó o no impugnó las tarifas cuya aplicación se pretende a los actos de comunicación pública mediante simulcasting y webcasting .

Recordamos el contenido de las tarifas predispuestas por las actoras a estos actos de comunicación pública ( "Tarifas por comunicación pública de fonogramas a través de internet en las modalidades de simulcasting y webcasting no interactivo" ): consisten en una cantidad fija mensual por cada canción y oyente o bien por el tiempo de emisión y oyente, a elección de la empresa usuaria (que puede optar entre 0,000729 € mensuales por cada canción y oyente, y 0,000182 € por cada minuto de emisión y oyente, para el año 2008), estableciendo una cuantía mínima mensual (65,13 € para el año 2008 y 66,04 € para 2009).

2. Aunque el escrito de contestación a la demanda se refiere genéricamente a las "tarifas generales" establecidas por las actoras, los motivos de impugnación se dirigen claramente a atacar las tarifas por comunicación pública mediante difusión inalámbrica, cuya equidad se niega por estar basadas exclusivamente en el criterio de los ingresos de explotación de la entidad de radiodifusión, con la corrección de una cuantía mínima mensual, que expresamente también es objeto de impugnación con argumentos desarrollados.

Pero encontramos una referencia concreta a la pretensión de condena al pago de las tarifas establecidas para la comunicación pública en las modalidades de simulcasting y webcasting en las conclusiones finales del escrito de contestación (apartado e-f, f. 465). En este punto la demandada dice oponerse a su pago por no ser equitativas y por ser discriminatorias, y propone que se fijen con arreglo a los criterios que antes ha expuesto para la remuneración por la comunicación inalámbrica.

La argumentación expresa referida a estas tarifas es escueta, pero no por ello es inexistente y vacía de contenido, pese a que no resulte aplicable en este punto el argumento de inequidad por atender exclusivamente al criterio de los ingresos de explotación. La remisión a los argumentos impugnatorios antes expuestos en relación con las tarifas para la comunicación inalámbrica sigue siendo válida, en buena parte, para fundar la falta de validez de estas otras tarifas, en particular por no tener en cuenta el efectivo uso del repertorio de las entidades actoras, y la inequidad intrínseca del sistema de cuantía mínima mensual, suficientemente explicitado en el escrito de contestación, y que en este caso cobra especial relevancia ya que las actoras están reclamando (en su recurso) que se cuantifique la remuneración correspondiente a estas modalidades de comunicación pública por internet por aplicación de esas cuantías mínimas mensuales, cuya vinculación con los criterios de determinación de la remuneración que reclama el TS en las Sentencias reseñadas en modo alguno consta.

Por ello, la sentencia no ha incurrido en incongruencia, y la remuneración procedente por la comunicación pública en estas modalidades ( simulcasting y webcasting ) debe quedar sometida a los mismos criterios correctores que los aplicables a las tarifas establecidas para la comunicación inalámbrica.

SÉPTIMO. Sobre los intereses

1. En relación con los intereses de demora, reclaman las actoras que se reconozca, no sólo el interés por la mora procesal previsto en el art. 576 LEC , que es el que, cierto que sin motivación, concede la sentencia, sino el interés legal devengado desde la fecha de presentación de la demanda, que fue lo que en ella se pidió.

2. Esta cuestión fue abordada también por las Sentencias del TS a las que se ha hecho mención (en el fundamento cuarto, apartado 3; en particular las STS de 18 de febrero de 2009 , 7 de abril de 2009 , 15 de septiembre de 2010 y 13 de diciembre de 2010 ), que trasladan a la fase de ejecución de sentencia la determinación de la remuneración equitativa.

La STS de 13 de diciembre de 2010 resume el criterio: los intereses de demora, en cuanto indemnización causada por el retraso en el abono de la indemnización, deberán ser objeto de ponderación a la hora de fijar la remuneración equitativa en la fase de ejecución.

La STS de 7 de abril de 2009 , recogiendo la misma doctrina que la anterior de 18 de febrero de 2009, argumenta en este sentido que:

Aunque la jurisprudencia más reciente de esta Sala considera inaplicable el principio in illiquidis non fit mora [en las sumas ilíquidas no se produce mora], ello no supone en absoluto que cualquier reclamación patrimonial debe determinar el devengo de intereses. Existen supuestos, como es el presente, en los cuales la absoluta indeterminación de la remuneración equitativa con anterioridad al proceso, el carácter razonable de la oposición por parte de la demandada, que se ha estimado parcialmente, y la notable diferencia entre la cantidad reclamada, cuya determinación, efectivamente, se hubiera podido hacer prácticamente mediante operaciones aritméticas simples, y la que pueda resultar de la solución que esta Sala considera procedente, que obliga a cálculos mucho más complejos y que determina previsiblemente que el resultado arroje una cuantía inferior, comporta la imposibilidad de imponer a la parte la obligación de satisfacer intereses de demora. Ello no es obstáculo a que consideremos acertada la previsión contemplada en la sentencia de primera instancia, que ordena tener en consideración de manera ponderada, al fijar la remuneraciónequitativa, los perjuicios que se hayan podido producir por el retraso en su abono .

No obstante, la STS de 23 de marzo de 2011 , pese a trasladar, también, a la fase de ejecución la determinación de la remuneración equitativa por todo el período reclamado, opta por mantener la condena al pago del interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, para compensar o resarcir los perjuicios derivados del evidente retraso en el pago debido por la demandada.

3. Esta última solución es la que consideramos procedente en este caso. El perjuicio causado por el retraso en el pago de una deuda dineraria, aquí impuesta por la Ley, es el devengo del interés legal desde que el deudor incurre en mora ( art. 1.108 CC ), y ese momento es razonable situarlo, como hacen las actoras, en el de la interpelación judicial (no reclaman intereses desde los requerimientos extrajudiciales), que es cuando las actoras deciden someter la decisión de la controversia a los tribunales, aunque la cantidad adeudada sea liquidada en la propia sentencia. Debe tenerse presente que la demandada no sólo no ha abonado ninguna cantidad desde el inicio de sus emisiones y transmisiones (las inalámbricas desde 1999); tampoco ha ofrecido el pago de cantidad alguna desde entonces. Y, de otro lado, no vamos a diferir a la fase de ejecución la determinación de la remuneración equitativa y liquidación de las cantidades debidas, que fue el antecedente lógico para que las referidas Sentencias del TS (excepto la de 23 de marzo de 2011 ) trasladaran a ese momento procesal posterior, como integrante de la indemnización, el perjuicio producido por el retraso en el pago de la obligación impuesta por la Ley.

OCTAVO. Ponderación final

1. La mayoría de las Sentencias del TS, antes referidas, que difieren a la fase de ejecución la determinación de la remuneración equitativa y la consiguiente liquidación de las cantidades debidas, se dictan en procesos sometidos a la LEC derogada. Pero en la vigente LEC, que regía desde que se interpuso la demanda que ahora conocemos, esa solución colisiona con el art. 219.2 y 3 , que prohibe el resultado que se produciría de optar por aquella solución, pues el pleito, la controversia en su plenitud, se reproduciría en fase de ejecución. Además, presumimos que ninguna de las partes lo desean, porque ninguna de ellas lo ha solicitado, conociendo a la fecha del recurso y del escrito de oposición el criterio del TS de traslado de la cuestión a la fase de ejecución. No lo ha solicitado, en especial, la parte apelante, que en todo caso debe confiar en el mantenimiento de la cantidad reconocida por la sentencia de primera instancia como un mínimo intocable, pronunciamiento que la demandada ha consentido.

Debemos, por tanto, en esta resolución, ponderar y moderar la remuneración debida teniendo en cuenta los criterios que establece el TS en esta materia, respetando, como un mínimo incuestionable, la cantidad que reconoce la sentencia apelada, y en todo caso añadiendo el IVA y el interés legal desde la interpelación judicial.

2. Los criterios a tener en cuenta son los que apunta la sentencia apelada, a partir de datos que se conocen: los ingresos de explotación de la demandada (conforme a la documental obrante en autos); los índices de audiencia (actualmente 475 oyentes diarios); las horas de difusión en cada una de las modalidades y el tiempo efectivo. Debe añadirse como factor de ponderación la amplitud del repertorio de las entidades actoras, de su efectivo uso por la demandada, y los acuerdos alcanzados con otras enpresas del sector por esta misma utilización. Pero desconocemos la magnitud de estos factores.

Todo ello teniendo en cuenta el período de tiempo debido: desde el 21 de marzo de 2000 respecto de la comunicación pública inalámbrica en Barcelona; desde noviembre de 2008 en Madrid y desde mayo de 2009 en Valencia (así como las horas de emisión, antes reseñadas); y desde octubre de 2008 las transmisiones por internet.

No podemos aspirar en este contexto a una cuantificación que sea resultado de una operación o fórmula matemática, con factores conocidos y fiables, que proporcione seguridad jurídica. En todo caso, el perjuicio producido por la incertidumbre y discrecionalidad (no queremos utilizar el término arbitrariedad ) ha de producirse en el derecho y posición de la parte actora, al no haber ofrecido métodos, fórmulas, parámetros o criterios adecuados para medir la remuneración que solicita, aunque tampoco haremos un reproche único pues, además de que la demandada no ha ofrecido cantidad alguna desde hace años, la Ley, o el legislador, han obviado una concreción necesaria en esta materia.

Con todo, nos parece prudente confirmar la estimación cuantitativa de la sentencia apelada, 12.000 €, sin necesidad de añadir ninguna suma por la remuneración correspondiente a la reproducción instrumental de fonogramas para su posterior comunicación pública, ya que este acto, aunque no esté amparado por el límite que describe el art. 31.1 TRLPI, no tiene una significación económica independiente, al estar preordenado, finalizado y causalizado por la ulterior comunicación pública, que ya es objeto de remuneración, y que es el acto de explotación del que la empresa usuaria obtiene un beneficio económico (en una medida que puede relativizarse, como se ha visto). Entendemos que, por lo menos en este caso, la remuneración por tales actos de reproducción instrumental para la comunicación pública deben quedar absorbidos o comprendidos en la remuneración que ha de pagarse por la comunicación pública, acto de explotación que es el verdaderamente idóneo para reportar un beneficio al explotador.

En definitiva, confirmamos la sentencia apelada, añadiendo el IVA y el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda.

NOVENO. En cuanto a las costas de la primera instancia no vemos motivo de entidad suficiente para atender a la petición de las actoras de que sean impuestas en todo caso a la demandada por su mala fe, que quedaría evidenciada por su voluntad de no pagar cantidad alguna durante diez años. La estimación, en parte, de los motivos de oposición al pago y la persistente voluntad de las actoras de imponer sus tarifas excluyen la apreciación de ese componente subjetivo. No se hará, por tanto, condena en costas.

Al ser estimado en parte el recurso no procede imponer las costas en esta instancia ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de ASOCIACIÓN DE GESTIÓN DE DERECHOS INTELECTUALES (AGEDI) y ARTISTAS INTÉRPRETES O EJECUTANTES SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ESPAÑA (AIE) contra la sentencia dictada en fecha 16 de febrero de 2011 , que revocamos en parte, y en su lugar acordamos, con incidencia en los apartados B) y C) de su fallo, condenar a la demandada GLADYS PALMERA S.L. a pagar a las actoras la suma de 12.000 € más el IVA y el interés legal desde la fecha de la presentación de la demanda, sin imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.