Sentencia CIVIL Nº 515/2019, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 725/2017 de 08 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Secció núm. 02 de l'Audiència Provincial de Lleida. Civil

Carrer Canyeret, 1 - Lleida

25007 Lleida

Tel. 973705820

Fax: 973700281

A/e: aps2.lleida@xij.gencat.cat

NIG 2507242120148027130

Recurs d'apel·lació 725/2017 B

Matèria: Procediment Ordinari

Òrgan d'origen: Secció Civil. Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 2 de Cervera

Procediment d'origen: Procediment ordinari 126/2014

Part recurrent / Sol·licitant: Marcial, Noemi

Procurador/a: Damian Cucurull Hansen, Damian Cucurull Hansen

Advocat/ada: Teresa Collado Punyet

Part contra la qual s'interposa el recurs: CONSUM (S. COOP. VALENCIANA), Obdulio, Carlos Miguel , CONSTRUCCIONES JAREÑO OLLER, SL, ESTRUCTURES FARRERA, S.L., CASER, ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS, FIATC, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA

Procurador/a: Antonio Trilla Oromi, Macarena Olle Corbella, Montserrat Xucla Comas, Mªalba Razquin Carulla

Advocat/ada: CELESTI POL VILAGRASA, José Cuartero Gómez, MÓNICA SEUMA SANDOVAL, JORDI ALBAREDA CAÑADELL

SENTÈNCIA NÚM. 515/2019

President:

Il·lm. Sr. Albert Montell Garcia

Magistrades:

Il·lma. Sra. Mª Carmen Bernat Álvarez

Il·lma. Sra. Beatriz Terrer Baquero

Ponent: Albert Montell Garcia

Lleida, 8 de novembre de 2019

Antecedentes

PRIMER. El 17 de novembre de 2017 es van rebre les actuacions de Procediment ordinari 126/2014, procedents de la Secció Civil del Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 2 de Cervera, a fi de resoldre el recurs d'apel·lació interposat pel procurador Damian Cucurull Hansen, en representació de Marcial y Noemi, contra Sentència - de fecha14/07/2017, en què consten com a parts apel·lades: el procurador Antonio Trilla Oromi, en representació de CONSUM (S. COOP. VALENCIANA); la procuradora Macarena Ollé Corbella en representació d' Obdulio, Carlos Miguel i ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS; la procuradora M. Alba Razquin Carulla en representació de FIATC, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA i CONSTRUCCIONES JAREÑO-OLLER SL; y la procuradora Montserrat Xuclà Comas en representació d' ESTRUCTURES FARRERA SL i CAJA DE SEGUROS Y REASEGUROS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA (CASER).

SEGON. El contingut de la decisió de la Sentència objecte de recurs és el següent:

'FALLO

1- Que debo DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador D. Damià Cucurull Hansen, en nombre y representación de Noemi y Marcial frente a Obdulio, Carlos Miguel, CONSUM, CONSTRUCCIONES JAREÑO OLLER S.L., ESTRUCTURES FARRERA S.L., CASER, ASEMAS y FIATC.

2- Que debo condenar a la parte actora al pago de las costas procesales causadas a CONSUM, sin especial pronunciamento en las restantes, que serán asumidas por cada una de las partes intervinientes.

TERCER. El recurs es va admetre i es va tramitar de conformitat amb la normativa processal per a aquest tipus de recursos.

Es va assenyalar la data per dur a terme la deliberació, votació i decisió, que han tingut lloc el 08/11/2019.

QUART. En la tramitació d'aquest procediment s'han observat les normes processals essencials aplicables al cas.

Es va designar com a ponent el magistrat Albert Montell Garcia .

Fundamentos

PRIMER.- Els demandants accionen pels danys causats al seu habitatge per les obres realitzades al solar confrontant per a la construcció d'un supermercat amb aparcaments. La demanda ha estat desestimada en primera instància perquè no es considera acreditat que hagi una relació de causalitat fàctica entre les obres d'excavació i construcció de la fonamentació de la nova construcció amb les esquerdes i fissures aparegudes a la casa dels demandants. Això fa que no es pugui realitzar un judici d'imputabilitat jurídica per atribuir responsabilitat als diferents agents constructius demandats. Els actors interposen recurs d'apel·lació que fonamenten sobretot en el règim de responsabilitat establert a la Llei 38/99, de 5 de novembre, d'Ordenació de l'Edificació, al seu art. 17, en relació als tècnics i contractistes intervinents i, especialment, en relació al comitent propietari de l'obra, Consum SCV, amb la finalitat d'obtenir la seva condemna i, en cas contrari, la no imposició de les costes de primera instància causades per l'acció dirigida contra aquest demandat.

SEGON.-El plantejament del recurs, en tant que basat en l' art. 17 de la LOE no pot ser admès. Aquesta llei no és aplicable al supòsit de fet ara plantejat, atès que la LOE regula la responsabilitat d'aquells que intervenen en un procés constructiu en relació al propietari de l'edificació construïda o dels tercers que l'adquireixen pels danys, vicis o defectes constructius que tingui l'edifici construït. En canvi, en el supòsit que ara és objecte de demanda es tracta de la responsabilitat pels danys causats durant el procés de construcció d'un edifici, a una altre edifici confrontant propietat d'uns tercers aliens a l'obra nova que s'estava realitzant. Així resulta i es conclou fàcilment de la redacció literal del propi art. 17 de la LOE al·legat a l'escrit d'apel·lació. I l'Exposició de Motius de la LOE diu clarament que: 'La responsabilidad civil de los diferentes agentes por daños materialesen el edificiose exigirá de forma personal e individualizada [...]' (la cursiva és nostra). Per reblar el que s'acaba de dir només indicar que això mateix ho ha dit el Tribunal Suprem, per exemple, a la seva sentència de 20-11-07, on fa:

'La acción que se ejercita en la demanda es la del artículo 1902 del CC y no la del artículo 1591 del mismo texto, aunque parecen confundiese una y otra. La primera contempla el daño producido como resultado de una acción culposa o negligente dentro deber genérico de no dañar a nadie, como es el que se causa a edificaciones colindantes a resultas de las obras de demolición y consolidación llevadas a cabo para la construcción de un nuevo edificio. La segunda, los daños y perjuicios que se originan a un edificio por vicios en la construcción en la que, a diferencia de la anterior, se parte de una obra construida y recibida, conforme hoy establece la Ley de Ordenación de la Edificación. Una y otra, comportan un régimen jurídico diferente, con criterios de imputación asimismo diferentes, en las que puede aparecer comprometida la actividad de agentes distintos de los que en la actualidad aparecen mencionados en la LOE, por más que el origen de los daños sea de índole constructiva'.

Precisament això que diu aquesta sentència del TS és el que succeeix en el cas que ara se'ns planteja. A la seva demanda, els ara apel·lants van exercitar només l'acció de responsabilitat extracontractual de l' art. 1902 del C.c., sense fer cap referència ni esmentar el règim de la LOE i el seu art. 17. Això implica, des d'un punt de vista processal, que quan al seu recurs d'apel·lació es basen en el règim de responsabilitat de l' art 17 de la LOE el que fan es basar les pretensions de la seva demanda en una fonamentació jurídica nova i diferent a la que van al·legar a la demanda, amb la qual cosa modifiquen la seva causa de demanar, o 'causa petendi', amb la conseqüència que, si ara fos estimada aquesta nova fonamentació jurídica en aquesta segona instància, estaríem incidint en vici d'incongruència per mutació o canvi de la causa de demanar, amb infracció de l' art. 456.1 de la LEC, la qual cosa no és possible efectuar.

TERCER.-Si continuem aprofundint en la mateixa línia argumental, tampoc seria possible l'admissió de la part del recurs d'apel·lació dirigit contra la desestimació de la demanda del comitent propietari de l'obra. Així ho diu de forma expressa i prou il·lustrativa l'esmentada sentència del TS de 20-11-07, que continuant descrivint el diferent règim jurídic entre l'acció de l' art. 1902 del C.c. (que és la que van exercitar els ara apel·lants a la seva demanda), i el règim de la LOE, també diu en relació a la propietària de l'obra demandat en base a l' art. 1902 del C.c. el següent:

'Entre otras cosas supone que los promotores o propietarios del edificio desde los que se acometieron las obras no puedan ser equiparados al constructor, ya que tal equiparación, como dice la sentencia de 26 de noviembre de 1990 , 'tiene por finalidad la ampliación de la garantía de los adquirentes de los pisos o locales mediante tal asimilación, función de garantía que no se da frente a quienes no ostenten ese carácter de compradores de los pisos o locales construidos'. Tampoco han tenido intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, puesto que ninguna se reservaron, ni tienen el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera conllevar en razón al estado del inmueble, limitándose a contratar su ejecución a personas capacitadas y con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis', como son el Arquitecto, el Aparejador y la Constructora, con los que ninguna relación de dependencia o subordinación tienen susceptible de incardinarse en el artículo 1903, de tal forma que cada uno asume los resultados de su propia actividad.

Supuesto el daño, el criterio de imputación es por tanto el establecido en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil por culpa extracontractual o aquiliana, en su interpretación tradicional, concurrente a partir de la existencia de un daño, de una acción u omisión culposa, y de una relación de causalidad entre el daño y la culpa. Se requiere de los agentes un comportamiento culposo o negligente que puede devenir por vía de acción u omisión. Y es evidente que ningún criterio de imputación resulta de los hechos probados de la sentencia respecto de los ahora recurrentes puesto que ninguna intervención se les imputa en la ejecución de la obra ni ninguna relación de subordinación o dependencia se advierte con los profesionales que contrataron, ni esta deriva de su elección para llevarla a cabo, a lo que la sentencia parece vincular su responsabilidad de una forma acrítica, asumiendo sin más la del Juzgado de 1ª Instancia, cuando se trata de profesionales independientes y objetivamente capaces para ello y su concurrencia depende de que las características de todos ellos no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista ( SSTS de 18 de julio de 2005; 7 de diciembre 2006 ).'

QUART.-En base a aquesta darrera argumentació que efectua el TS, ja es pot ara rebutjar el plantejament que realitza l'escrit d'apel·lació pel que fa a la responsabilitat de Consum SCV com a comitent propietària de l'obra, per via de culpa 'in eligendo' i 'in vigilando', atès que ha quedat acreditat que Consum no va assumir en el marc del procés constructiu, cap funció de direcció de la que pogués sorgir la responsabilitat 'in vigilando', ni tampoc ha quedat acreditat que els diferents professionals i tècnics de la construcció que va triar per realitzar l'obra no tinguessin les condicions i les capacitats tècniques i professionals adequades per poder realitzar-la, amb la qual cosa queda descartada la seva responsabilitat 'in eligendo'. Per tant, el pronunciament de la sentència de primera instància desestimatori de l'acció dirigida contra Consum SCV ha de ser confirmat. Només cal esmentar al respecte la doctrina del TS recollida, per exemple, a la seva sentència de 8-2-16 que diu:

'La denominada responsabilidad por hecho ajeno ( articulo 1903 del Código Civil) y su tratamiento sistematizado en el ámbito de la responsabilidad civil ( artículo 1902 del Código Civil) .

Con carácter general, la responsabilidad por hecho ajeno, esto es, por los actos u omisiones de las personas de quienes se debe responder, trae causa del fundamento y caracteres que disciplinan la responsabilidad civil prevista en el artículo 1902 del Código Civil .

Esta perspectiva sistemática comporta importantes consecuencias en orden a la configuración básica de responsabilidad derivada en atención a los supuestos previstos en el artículo 1903 del Código Civil . Así, en primer término, y conforme a lo puntualizado en el último párrafo del precepto citado, la responsabilidad por hecho ajeno responde a una responsabilidad por culpa, si bien con inversión de la carga de la prueba. En segundo término, la responsabilidad por hecho ajeno permite reclamar la responsabilidad directa de la persona responsable y, en su caso, la responsabilidad solidaria de todos los autores materiales del daño o perjuicio ocasionado.

Por otra parte, dado que la responsabilidad contemplada en el artículo 1903 del Código Civil no responde a la contemplada en una norma penal, ni de ámbito temporal y tampoco tiene carácter excepcional (pues no excepciona lo dispuesto en el artículo 1902 CC , sino que al igual que éste, consagra una responsabilidad por culpa), se admite la aplicación extensiva por analogía respecto de los supuestos previstos en la norma, que no tienen el carácter de taxativos o de lista cerrada. Todo ello, conforme a la doctrina jurisprudencial de esta Sala declarada, entre otras sentencias, en las SSTS de 2 de noviembre de 2001 , 16 de enero de 2003 y 15 de noviembre de 2005 .

Sin embargo, y he aquí la precisión que resulta relevante, esta aplicación extensiva por analogía exige una identidad de razón que, de no darse plenamente, puede comportar alguna modificación significativa del régimen general o básico anteriormente señalado, especialmente con relación a la aplicación analógica del apartado cuarto del precepto (supuestos caracterizados por una relación de dependencia entre el autor material del daño y el llamado a responder por él, casos de los 'dueños o directores de un establecimiento o empresa').

En este sentido, en el caso que nos ocupa, responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra, hay que señalar que esta razón de analogía no se da de un modo pleno, de forma que la delimitación básica que caracteriza la responsabilidad del artículo 1903 del Código Civil resulta matizada o particularizada.

3. Responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra. Criterios delimitadores .

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la responsabilidad por hecho ajeno del comitente queda particularizada en atención a la propia naturaleza que presenta el contrato de obra, especialmente en relación a la autonomía del contratista en la organización y medios de la actividad profesional que desarrolla y, con ello, en la asunción de los riesgos derivados. De modo que la relación de dependencia o subordinación con el comitente, esencia y fundamento de la responsabilidad aquí tratada, resulta desdibujada en orden a la aplicación analógica del párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil . De ahí, que sea necesario que esta inicial configuración de la relación contractual que vincula al comitente con el contratista resulte modificada a los efectos de que pueda operar la citada aplicación analógica del precepto.

Esta modificación, con base en la responsabilidad por culpa, y en atención a la doctrina jurisprudencial de esta Sala, entre otras, SSTS de 12 de enero de 2001 , 28 de noviembre de 2002 , 26 de septiembre de 2007 , 17 de septiembre de 2008 y 1 de octubre de 2008, se produce en dos supuestos. Así, en primer lugar, la modificación opera cuando el comitente asume la dirección o el control de los trabajos encomendados al contratista, o bien debe responder por ciertos aspectos de la actividad de este que caen en su esfera de supervisión (culpa 'in vigilando'). En segundo lugar, la modificación se produce cuando se observa una negligencia en la elección del contratista con relación a su falta de idoneidad profesional respecto de la dificultad o complejidad que presenta la obra objeto de encargo ('culpa in eligendo').

En el presente caso, en contra del criterio seguido por la Audiencia, la aplicación analógica del apartado cuarto del artículo 1903 del Código Civil no se da con relación al comitente de la obra. En primer lugar, porque a efectos de esta aplicación analógica, no cabe confundir o desconocer la autonomía señalada del contrato de obra y, con ello, la asunción por el contratista de los riesgos derivados de la obra encargada, con el régimen específico que regula la responsabilidad de los agentes que intervienen en un proceso constructivo y el posible vínculo de responsabilidad solidaria que quepa establecer entre los mismos, por la indemnización o reparación de los daños ocasionados a un tercero.

En segundo lugar, porque los dos supuestos que excepcionan la autonomía del contrato de obra y su incidencia en la responsabilidad del contratista tampoco se dan el presente caso. En donde el comitente no se reservó la dirección o el control de la obra a realizar; y la subcontratación de la obra se llevó a cabo por una empresa especializada en este tipo de actuaciones de demolición'.

CINQUÈ.-Especial èmfasi realitza l'escrit de recurs pel que fa a la prova pericial confeccionada pels perits de la codemandada CASER, Srs. Feliciano, Gabino i Gonzalo, que reconeixerien la coresponsabilitat de tots els codemandats. Ara bé, només cal fer notar que aquests perits conclouen que 'el siniestro ni se relaciona con un defecto de proyecto o diseño ni con una deficiente ejecución, por lo que respecto a esta cuestión, entendemos que no se puede responsabilizar de forma clara y particular a ninguna de las partes intervinientes en la ejecución de la obra'. I pel que fa al descalç del mur o paret mitgera, que pels demandants és la principal o més important causa dels danys causats, indiquen aquests tècnics que 'consideramos que el deslizamiento del terreno fue mínimo e inevitable'. És cert que, finalment, conclouen que hi ha una responsabilitat en tots els agents intervinents en l'obra, però ho fan realitzant una imputació de responsabilitat jurídica, impròpia d'una activitat pericial que s'ha de limitar a qüestions tècniques, i a més, ho fan de manera equivocada, atès que ho fan 'en aplicación de la LOE', que com s'ha raonat abastament amb anterioritat, no és aplicable en aquest judici. Només afegir que quan fixen la responsabilitat de les parts ara demandades en base a la LOE no es poden tenir de dir que 'de hecho se considera que ninguna de ellas cuenta con implicación'.

SISÈ.-Escau ara examinar la part del recurs d'apel·lació que es fonamenta de forma estricta en el règim de responsabilitat extracontractual de l' art. 1902 del C.c. Per fer-ho s'acull al resultat de les proves pericials aportades en allò que donen suport als motius pels quals es produeix el dany a l'habitatge dels demandants, i dels quals en resultaria la responsabilitat dels demandats. En aquest àmbit de responsabilitat del causant del dany, la sentència de primera instància està sòlidament raonada, fins el punt que és prou difícil desvirtuar la seva conclusió, consistent en que no ha quedat acreditat que les esquerdes i fissures aparegudes a la casa hagin estat causades per les obres realitzades al solar confrontant. En primer lloc, parteix del fet que no consta l'estat de la casa dels actors abans que comencessin les obres. No es disposa, com succeeix en nombroses ocasions, de cap acta notarial o de cap document privat que reflecteixi l'estat de les construccions veïnes abans de començar les obres amb incorporació de fotografies. Aquesta dada és d'interès des del moment que a l'informe pericial aportat amb la demanda, confeccionat pel Sr. Marcelino, i als informes pericials dels Srs. Modesto, Paulino i Ramón, ja queda constància que la casa ja patia algunes deficiències prèvies a l'inici de l'obra, com ara goteres i humitats en alguns punts. I els perits Srs. Paulino i Ramón posen de manifest, amb tota seguretat, que una part de les patologies de la casa són degudes a la diferent antiguitat dels cossos que conformen tot el conjunt (construïts el 1953, 1998 i 2003, respectivament); a la tècnica constructiva utilitzada pròpia de cada època en la qual es van fer; al seu diferent comportament en les zones on estan en contacte els diferents materials utilitzats en les diferents èpoques; i evidentment per efecte del pas del temps i, tal vegada, per un dèficit de conservació i manteniment adequats. Per la seva part, el perit judicial Sr. Modesto, també descarta amb tota seguretat que una part de les esquerdes i fissures siguin causades per l'obra realitzada al solar veí.

SETÈ.-Pel que fa a les possibles causes imputables a l'actuació dels demandats, l'informe pericial aportat pels demandants, i confeccionat pel Sr. Marcelino, en senyala dues: les vibracions provocades per la maquinaria emprada per enderrocar les edificacions preexistents al solar i a la descompressió del terreny produïda durant l'excavació realitzada amb al tècnica de 'bataches'. Pel que fa a les vibracions, que la sentència de primera instància descarta com a causa de les esquerdes i fissures aparegudes a la casa veïna, gairebé no se'n fa esment a l'escrit de recurs. I es que la prova aportada deixa palès que durant l'enderroc no es va utilitzar maquinària que produís vibracions. Pel que fa a la descompressió del terreny durant l'excavació, tots els perits han coincidit en que l'ús de la tècnica dels 'bataches' o dames és adequada per evitar produir danys, sempre i quan, naturalment, s'hagués executat correctament i adaptada a les necessitats del terreny detectades mentre s'executaven. Succeeix, però, que tal i com raona el Sr. Jutge d'instància, tant el Sr. Paulino com el Sr. Ramón, coincideixen en significar que les esquerdes i fissures són creixents a mesura que ens allunyem del perímetre on es va excavar, enlloc de ser més intenses a la zona més pròxima i de menor entitat en les zones més allunyades. De fet, al mur mitjaner o confrontant, a prop de la zona on es produeix un descalç objectivat pels tècnics municipals (Sra. Guadalupe i Sr. Pedro Jesús) que van intervenir perquè va afectar en quatre metres de longitud al carrer DIRECCION000, no consta cap desperfecte, i sí en canvi en punts més allunyats. El Sr. Ramón, al seu informe tècnic i a l'acte del judici, ja deixa constància de la manca de coherència lògica de les zones de la casa dels actors que van resultar més afectades en planta baixa, en relació a les afectades en planta superior. L'escrit de recurs fa especial esment del descalç produït a la cantonada de l'edifici dels actors (de tres metres de llargada) amb el carrer DIRECCION000 (de quatre metres de llargada), que motiva l'informe dels tècnics municipals de data 31-5-12. Aquest fet serveix als recurrents per concloure que l'excavació amb dames o 'bataches' va ser incorrecte i va causar els danys. Ara bé, consta a l'informe dels tècnics municipals que el descalç de la paret mitgera es va subsanar pels demandats divendres d'aquella mateixa setmana. Aquesta rapidesa en la subsanació, fa pensar que no es van poder produir danys a l'edifici veí. Però, sobre tot, és de remarcar que malgrat aquest descalç els arquitectes municipals mai van visitar la casa dels demandants per comprovar si hi apareixia alguna mena de dany. De fet ni tant sols van advertir al propietaris per a que estiguessin alerta per si apareixia qualsevol desperfecte, com seria lògic que haguessin fet cas que haguessin considerat que podria arribar a succeir. Cap prevenció ni precaució van adoptar perquè, tal i com va dir a l'acte del judici el tècnic municipal Sr. Pedro Jesús, no van considerar que hagués cap perill per a persones o per a l'habitatge.

VUITÈ.-Pel que fa a l'informe pericial del Sr. Modesto, a part de descartar amb tota seguretat l'existència de relació de causalitat en les patologies que identifica al seu informe amb els núms. 2, 3, 7, 10 i 13, en canvi, en relació a les que identifica amb els núms. 1, 4, 5, 6, 8, 9, 11 i 12, no ho assegura amb rotunditat, atès que, com indica al seu propi informe, no s'ha pogut disposar per motiu de pèrdua, del llibre d'ordres de l'obra i, a més, falta una acta prèvia d'inspecció dels edificis veïns 'tiene como consecuencia que no se pueda asegurar que las patologías existentes no existiesen antes del incio de las obras'. Davant aquesta prova pericial, i la del Sr. Marcelino, el Sr. Jutge de primera instància es decanta per acollir les conclusions dels informes pericials dels Srs. Paulino i Ramón, tenint en compte, a més, tot el que s'ha indicat fins ara pel que fa a la certesa de la preexistència d'algunes patologies, dels punts on es presenten, i de les característiques constructives de les diferents fases temporals en què va ser construïda l'edificació dels demandants. El Sr. Paulino, al seu informe, indica amb rotunditat que les fissures en planta baixa i magatzem són 'de caràcter endèmic, pròpies de construccions antigues (any 1966) vinculades al sistema constructiu preexistent'. També indica que són producte de la manca d'ancoratge entre els murs interiors i de façanes en les successives actuacions i ampliacions; de la manca d'execució de juntes de dilatació en l'aplicació del morter monocapa aplicat als murs exteriors i que, en els punts d'encontre, no disposa de malla de plàstic, que com va aclarir a l'acte del judici, hauria impedit l'aparició d'esquerdes al morter monocapa producte del diferent comportament de retracció que tenen els diferents materials constructius emprats en les diferents èpoques constructives; a les dilatacions de forjats, murs i coberta provocats pel sobreescalfament de l'espai sotacoberta; i a les deformacions del forjat mancat de rigidesa i capacitat autoportant, al no repartir la sobrecàrrega dels envans de forma uniforme, al faltar els cèrcols perimetrals d'arriostrament i repartiment de càrregues. Tampoc es pot considerar que constitueix títol d'imputabilitat jurídica que la situació de risc o perill per a les propietats, privades o públiques, hagués estat advertida abans d'iniciar les obres en base a les indicacions que al respecte realitza l'administració municipal, atès que es tracta d'un advertiment genèric de l'obligació de reparació de qualsevol dany que no es realitza davant la concreta situació específica d'aquesta obra i, per tant, no afegeix cap 'plus' a les obligacions dels agents de la construcció.

NOVÈ.-Pel que fa a les costes de primera instància de la codemandada Consum SCV que són imposades als demandants, els recurrents s'hi oposen en base al règim de responsabilitat que pels promotors estableix la LOE i perquè els perjudicats no poden saber si hi ha una relació de subordinació dels altres agents codemandats, especialment quan Consum tenia un responsable permanent a l'obra. Doncs bé, aquesta argumentació no pot ser atesa des del moment que, tal i com ja s'ha indicat, no és aplicable el règim jurídic de responsabilitat que estableix la LOE i, pel que fa a la presència continua del promotor a l'obra, es tractava del responsable de seguretat en matèria laboral, és a dir, no era la pròpia comitent i es tractava d'un tècnic especialitzat, en aquest cas en seguretat laboral, que cap funció de direcció ni supervisió tenia en l'execució de l'obra. Per altra banda, en aquest tipus de supòsits de danys causats a tercers en el decurs d'una obra, els criteris jurisprudencials per determinar la responsabilitat dels promotors estan prou consolidats, i l'activitat de Consum SCV, com a titular empresarial d'una cadena de supermercats, que és el que s'estava construint aquí, no fa versemblant que hagués assumit funcions de direcció, supervisió i control del procés constructiu o que els demandants haguessin pogut creure que les assumia. De fet, no podien pensar-ho quan amb la demanda s'aporta prova pericial confeccionada pel Sr. Marcelino i, a més, una Addenda de 17-10-13 en la qual el perit dels demandants identifica qui és el promotor de l'obra, qui són els arquitectes autors del projecte constructiu, els arquitectes directors de l'obra, l'autor de l'estudi bàsic de seguretat i salut i a l'empresa responsable de seguretat i salut. Aquesta informació l'obté el perit després d'haver visitat els serveis tècnics de l'Ajuntament i d'haver consultat l'expedient de la llicència d'obres. Fa constar el perit a l'Addenda que es persona a l'Ajuntament amb els propietaris, és a dir, els demandants, i la seva lletrada i que : 'Se nos facilita el acceso a la información obrante, por lo que se refiere al Proyecto constructivo redactado para la intervención en la finca de Consum, el cual analizamos, obtenemos datos y solicita la letrada se nos facilite copia de algunos de los documentos que integran el expediente. Se recibe la documentación el 01 Octubre 2013'. En definitiva, en el moment d'interposar la demanda sabien que Consum SCV havia contractat tècnics i empreses especialistes en l'àmbit de la construcció, àmbit en el qual la comitent no exercita cap activitat.

DESÈ.-La desestimació del recurs interposat fa que s'hagin d'imposar les costes de segona instància als apel·lants ( arts. 398 i 394 de la LEC).

Atesos els anteriors articles i els altres de general i pertinent aplicació,

Fallo

Desestimem el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal del Sr. Marcial i la Sra. Noemi, contra la sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 2 de Cervera, en procediment de judici ordinari núm. 126/14, que confirmem, i condemnem els apel·lants a pagar les costes causades en segona instància.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que s'escaiguin.

Finalment, respecte del dipòsit constituït per la part recurrent, cal disposar el que escaigui de conformitat amb el que estableix la disposició addicional 15a de la Llei orgànica del poder judicial (LOPJ).

Contra aquesta resolució es pot interposar un recurs de cassacióen els supòsits de l' article 477.2 de la LEC i un recurs extraordinariper infracció processal ( regla 1.3 de la disposició final 16a de la LEC) davant del Tribunal Suprem ( article 466 de la LEC), sempre que es compleixin els requisits legals establerts jurisprudencialment.

També s'hi pot interposar unrecurs de cassacióen relació amb el dret civil català, en els supòsits de l' article 3 de la Llei 4/2012, de 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

Els recursos s'han d'interposar per mitjà d'un escrit que s'ha de presentar en aquest òrgan judicial en el termini devint diesa partir de l'endemà de la notificació. Així mateix, s'ha de constituir al compte de dipòsits i consignacions d'aquest òrgan judicial el dipòsit a què es refereix la disposició addicional addicional 15a de la Llei orgànica del poder judicial, reformada per la Llei orgànica 1/2009, de 3 de novembre.

Així ho manem i ho signem.