Sentencia CIVIL Nº 515/2020, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 115/2019 de 24 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00515/2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

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Equipo/usuario: MTG

N.I.G.10037 41 1 2017 0004000

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000115 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1ªINSTANCIA E INSTR.N.5-BIS de CACERES

Procedimiento de origen:OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000224 /2017

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A

Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO

Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS

Recurrido: Romeo

Procurador: MARIA VANESSA RAMIREZ-CARDENAS FERNANDEZ DE AREVALO

Abogado: JUAN LUIS PICADO DOMINGUEZ

S E N T E N C I A NÚM.- 515/2020

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 115/2019 =

Autos núm.- 224/2017 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a veinticuatro de Junio de dos mil veinte.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 224/2017, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres siendo parte apelante, el demandado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Campos Pérez-Manglano, y defendido por el Letrado Sr. Tronchoni Ramos, y como parte apelada, el demandante, DON Romeo, representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramírez-Cárdenas Fernández de Arévalo, y defendido por el Letrado Sr. Picado Domínguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 5-bis de Cáceres, en los Autos núm.- 224/2017, con fecha 14 de Noviembre de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: 'ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por D. Romeo con Procurador Sra. Vanesa Ramírez Cárdenas Fernández de Arévalo con letrado Sr. Juan Luis Picado Domínguez contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA) con procuradora Sra. Ana Campos Pérez Manglano y letrado Sr. Samuel Tronchoni Ramos en consecuencia:

Declaro la nulidad, por abusiva, por desproporción al generar un desequilibrio importante en detrimento del consumidor, de la condición general de la contratación descrita en el Hecho Segundo de la presente demanda, es decir, la cláusula '5. Gastos', en virtud de la cual la Entidad Financiera repercute a la parte actora todos los gastos asociados a la formalización del préstamo hipotecario y que se redaman en la demanda, a saber: factura de notaría, factura del registro de la propiedad, tasación y gestoría.

Condeno a la entidad financiera demandada a eliminar los referidos apartados insertos en la condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario del que es objeto la demanda.

Condeno a la Entidad Financiera, ex art 1.303 del CC, a la devolución a mi mandante de la cantidad de 1.814,11 euros.Condeno a la entidad demandada a abonar el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576 LEC.

Con condena en costas a la parte demandada'...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO.- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 23 de Junio de 2020, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de fecha 14 de Noviembre de 2.018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco Bis de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 224/2.017, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: 'ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por D. Romeo con Procurador Sra. Vanesa Ramírez Cárdenas Fernández de Arévalo con letrado Sr. Juan Luis Picado Domínguez contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. (BBVA) con procuradora Sra. Ana Campos Pérez Manglano y letrado Sr. Samuel Tronchoni Ramos en consecuencia:

Declaro la nulidad, por abusiva, por desproporción al generar un desequilibrio importante en detrimento del consumidor, de la condición general de la contratación descrita en el Hecho Segundo de la presente demanda, es decir, la cláusula '5. Gastos', en virtud de la cual la Entidad Financiera repercute a la parte actora todos los gastos asociados a la formalización del préstamo hipotecario y que se redaman en la demanda, a saber: factura de notaría, factura del registro de la propiedad, tasación y gestoría.

Condeno a la entidad financiera demandada a eliminar los referidos apartados insertos en la condición general de la contratación del contrato de préstamo hipotecario del que es objeto la demanda.

Condeno a la Entidad Financiera, ex art 1.303 del CC , a la devolución a mi mandante de la cantidad de 1.814,11 euros.

Condeno a la entidad demandada a abonar el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576 LEC .

Con condena en costas a la parte demandada', se alza la parte apelante -demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA, S.A.)- alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, la validez de la cláusula 5ª (Gastos) de la Escritura Pública de Hipoteca Unilateral de fecha 3 de Junio de 2.016, que comprende, como única vertiente, la improcedencia de la repercusión a la demandada de los gastos de Tasación; en segundo lugar, la infracción de precepto legal por errónea aplicación del artículo 1.303 del Código Civil, en cuanto a la condena al pago de los intereses legales relacionados con las cantidades abonadas por el demandante en relación con las gastos de formalización del préstamo hipotecario, y, finalmente, la infracción de precepto legal por indebida aplicación del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por inaplicación del apartado 2 del mismo precepto, en cuanto al pronunciamiento de la Sentencia por el que se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia. En sentido contrario, la parte apelada -demandante, D. Romeo- se ha opuesto al Recurso de Apelación interpuesto, interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Centrado el Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- la validez de la cláusula 5ª (Gastos) de la Escritura Pública de Hipoteca Unilateral de fecha 3 de Junio de 2.016, que comprende, como única vertiente, la improcedencia de la repercusión a la demandada de los gastos de Tasación.

Podemos ya adelantar que el motivo será parcialmente acogido en la medida en que este Tribunal, en la presente Resolución, modificará -en los términos establecidos por la Jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo en las Resoluciones que, con posterioridad se indicarán- el criterio que, sobre esta misma problemática recursiva, veníamos manteniendo en la Sentencia de esta Sala 404/2.017, de 13 de Septiembre, dictada en el Rollo de Apelación seguido ante este Tribunal con el número 457/2.017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de los de Cáceres con el número 17/2.017. El criterio expuesto en la expresada Resolución (y que, a continuación, reproduciremos a partir de su Fundamento de Derecho Tercero hasta el Sexto -incluidos-) solo es aplicable, por tanto, de manera parcial al supuesto que ahora se somete a nuestra consideración por mor del Recurso de Apelación interpuesto, tratándose de una cláusula ('Gastos') de contenido sustancialmente idéntico -en el presente caso, la Estipulación Financiera 5ª de la Escritura Pública de Hipoteca Unilateral de fecha 3 de Junio de 2.016-; doctrina que, en principio, sería extensiva a los denominados 'gastos de gestoría' y a los 'gastos de tasación' (únicos que son objeto de impugnación en esta sede recursiva), por cuanto que la nulidad de los mismos respondería al carácter abusivo de la cláusula en su conjunto (es decir en su integridad nominativa -absolutamente genérica e inespecífica-), aun cuando la reclamación no alcance a todos los conceptos que incluye, por no haber sido aplicados o por no ser del interés del prestatario su Impugnación. El tratamiento jurídico sustantivo de los gastos impugnados (singularmente, gastos de Tasación) serán objeto de una motivación conjunta, comprensiva de la Fundamentación Jurídica expuesta en nuestra Sentencia de fecha 13 de Septiembre de 2.017, que quedará concretada, en cuanto a la distribución de los gastos entre la parte prestataria y la entidad financiera prestamista, conforme a la Jurisprudencia actual y última del Tribunal Supremo.

TERCERO.-Así, en la Sentencia de este Tribunal 404/2.017, de 13 de Septiembre, significábamos, en términos literales, lo siguiente: ' TERCERO.-Sentado lo anterior, respecto al tratamiento jurisprudencial sobre las cláusulas abusivas, la sentencia de 21 de diciembre de 2016 del TJCE, dictada sobre las denominadas cláusulas suelo, dice que ' Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigésimo cuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces «para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores» ( sentencia de 30 de abril de 2014 ). Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma ( sentencia de 14 de junio de 2012 , Banco Español de Crédito). En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto. En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula ( sentencia de 30 de mayo de 2013 ). Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015 , Unicaja Banco y Caixabank, De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes'.CUARTO.-Respecto a la cláusula sobre el abono de los gastos generados por la contratación de un préstamo hipotecario, que es el aquí planteado, debemos traer a colación la STS de 23 de diciembre de 2.015 , que resuelve sobre la nulidad de una cláusula similar a la que aquí nos ocupa, que atribuye al prestatario todos los gastos causados por la constitución de un préstamo hipotecario. Dice el TS que 'resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto'.'El Art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables'(numero 2), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'(numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (Art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (Art. 89.3.3º letra c)'. 'Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (Art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (Art. 89.3.5º)'.'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( Arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( Art. 685 LEC )'. 'En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (Art. 89.2 TRLGCU)'. 'En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso'.'En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El Art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario (letra d). Por otro lado, el Art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el Art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el Art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan'. 'De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el Art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho'.'Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula'.QUINTO.-Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso concreto, y con ello damos respuesta a los tres motivos del recurso sobre el fondo del asunto, es evidente la abusividad de la cláusula quinta incluida en la escritura pública de fecha 27 de febrero de 2.015, suscrita entre los actores y LIBERBANK, por la que concertaron contrato de préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual, y ello desde el momento que supone la repercusión en el prestatario- consumidor, sin distinción alguna, del pago de todos los gastos y de todos los tributos de la operación convenida con la Entidad Financiera, incluidos aquellos que, por su naturaleza, serían a cargo del empresario o de los que éste fuese el sujeto pasivo. Ello constituye una clara infracción del Art. 89.3 letras 1'c1' y 1'a1' del TRLGDCU, siendo irrelevante a estos efectos, que uno de los prestatarios fuera empleado de la propia entidad financiera o licenciado en Derecho, porque en la contratación del préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda habitual, ambos prestatarios intervinieron como meros consumidores. Según la jurisprudencia citada, la sentencia recurrida es ajustada a Derecho cuando declara la nulidad de la cláusula quinta, sin que sean atendibles las alegaciones del recurso de apelación que relacionan determinados gastos que deben ser a cargo del prestatario en virtud de las disposiciones que cita, porque tal atribución legal no queda alterada por la nulidad del pacto. Se trata de mantener la imputación de gastos que corresponda por normativa, considerando abusivo que el empresario traslade o repercuta la totalidad de los gastos sin distinción alguna entre los que le incumben a él y los que correspondan al prestatario. La STS de 23 de diciembre de 2.015 , analiza por separado los tres conceptos a que se refiere le recurso de gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y Actos Jurídicos Documentados, declarando que la atribución de todos ellos al prestatario es nula, por las razones examinadas a las que nos remitimos. Es más, en cuanto a los impuestos, que es sin duda la cuestión más discutida, en este caso no es preciso entrar en dicha polémica, toda vez que, la cláusula cuestionada desplaza en su conjunto la totalidad de los impuestos, habidos y por haber, al prestatario cuando le atribuye todos 'los impuestos de esta operación, con independencia de quien sea el sujeto pasivo', y ello es obvio que no guarda equilibrio, además de ser abusivo. Incluso aunque se estime que el impuesto derivado de la constitución del préstamo hipotecario incumbe únicamente al prestatario, no es esto lo que afirma la cláusula cuestionada, que le atribuye toda la carga impositiva derivada del conjunto de la operación y su cancelación. El motivo se desestima. SEXTO.-En el segundo motivo, la recurrente impugna la declaración de nulidad parcial de la cláusula respecto a tres determinados conceptos de Notaría, Registro e Impuestos, pues entiende que la nulidad declarada por la Juzgadora no se refiere a la cláusula en abstracto, sino en lo que se refiere a tres conceptos de gasto. Que al contrario de la cláusula genérica objeto de la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , en este caso concreto, reitera que la cláusula no efectúa una imputación generalizada de todos los gastos que se originen por su otorgamiento, sino que especifica y concreta punto por punto los gastos que a ella le son imputables. Que una cosa es el control abstracto desde la perspectiva de su posible nulidad como condición general de la contratación, que es lo que el Tribunal Supremo ha tenido como objeto de examen, y otra cosa es la propia cláusula con su información precontractual, su contexto y sus circunstancias. Igualmente, señala que una cosa sería la nulidad de la cláusula en abstracto, por su redacción, generalidad, etc., y otra cosa, que se pueda entrar, con base en la acción de reclamación planteada, en el examen de los tres conceptos controvertidos. Pues bien, sobre el particular la entidad financiera hace una lectura sesgada y que no se corresponde con la realidad, toda vez que, como hemos visto, en el suplico de la demanda se solicita que se declare nula la cláusula de imputación de gastos al prestatario inserta en la estipulación quinta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 22 de febrero del 2015, a cuyo tenor, se impone al prestatario la obligación de hacer frente a todos los gastos derivados del otorgamiento, formalización, inscripción y acciones que tengan que ver con el mismo. Así mismo, le imputa el abono de todos los impuestos de esta operación, con independencia de quien sea el sujeto pasivo. Es evidente que la pretensión principal de los actores es la nulidad de la totalidad de la cláusula quinta incorporada en la escritura de préstamo hipotecario, y ello porque, impone al prestatario la obligación de hacer frente a todos los gastos derivados del otorgamiento, formalización, inscripción y acciones que tengan que ver con el mismo, así como el abono de todos los impuestos, incluidos los que correspondan a la entidad financiera. En modo alguno solicitan la nulidad parcial de dicha cláusula, sino la nulidad total, general y abstracta de la misma. Otra cosa es que, como en aplicación de dicha cláusula, que consideran nula y así se ha declarado, los actores abonaron la cantidad de 3.850 euros, por gastos de Notaría, Registro de la Propiedad e Impuestos, acumulan una acción de condena para obtener el reintegro de la misma, más intereses legales y cuantos otros gastos se hayan cargado a los prestatarios en aplicación de dicha cláusula con posterioridad a la demanda. Ciertamente, reclaman las cantidades abonadas por esos tres conceptos, porque fueron los únicos gastos abonados indebidamente en aplicación de la cláusula declarada nula, pues es obvio que no van a reclamar por otros conceptos, incluidos en la misma cláusula, si no han abonado cantidad alguna por ellos. En congruencia con lo solicitado, el fallo de la sentencia estima íntegramente la demanda y declara la nulidad de la cláusula quinta de la escritura otorgada en fecha 22 de febrero del 2015, tal y como se pide en la demanda, y que como hemos dicho, constituye la pretensión principal. Es cierto que la redacción posterior puede no ser la más precisa y acertada, y que pudiera generar alguna confusión, al añadir la frase 'en relativo a la obligación del prestatario de pagar los gastos de notario, registro, e impuestos de actos jurídicos documentados'. Sin embargo, integrando el fallo con los fundamentos jurídicos de la sentencia, es obvio que el mismo estima íntegramente la demanda y declara la nulidad de la cláusula quinta de la escritura otorgada en fecha 22 de febrero del 2015, no una nulidad parcial y, como efectos jurídicos derivados de dicha nulidad en aplicación del Art. 1.303 CC , condena al pago de la cantidad de 3.850,12 euros, más los intereses legales, porque esa fue la cantidad abonada por los prestatarios al amparo de una cláusula declarada nula.

Es reiterada la jurisprudencia del TJCE según la cual, la nulidad de una cláusula por abusiva, como la que aquí nos ocupa, debe ser expulsada del contrato con efectos restitutorios de lo que se hubiera hecho en aplicación de la misma, pura y simplemente. Así, tal y como señala la STJUE de 21 de diciembre de 2016, antes citada, una vez declarada abusiva una cláusula, no puede tener efectos frente al consumidor, y debe restablecerse la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula; esto es, el consumidor tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por la entidad financiera en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva y por ende, nula. Reiteramos, se trata de una cláusula genérica que impone al prestatario el pago de todos los gatos e impuestos, sin distinguir el sujeto pasivo de cada uno de los distintos conceptos. Por lo tanto, la atribución exclusiva a la parte prestataria de todos los gastos y tributos contenida en la cláusula quinta es nula en su integridad, como hemos dicho anteriormente'.

Con independencia de las consideraciones expuestas en el párrafo precedente, conviene añadir que la Estipulación financiera 5ª de la Escritura Pública de Hipoteca Unilateral es nula -por abusiva-, de tal suerte que la parte prestataria puede ejercitar la acción de nulidad, junto con sus consecuencias, en cualquier momento en tanto la acción no se encuentre perjudicada; y, en este caso, no lo está, sin que conste la existencia de actos propios del prestatario demostrativos (con las exigencias establecidas por el Tribunal Supremo) en cuanto a la admisión -ni expresa, ni tácita, ni presunta- (sin posibilidad de reclamación a futuro -a modo de renuncia a la acción-) de la legitimidad y asentimiento a la satisfacción de tales gastos. Y, por otro lado, resulta incuestionable la aplicación del artículo 1.303 del Código Civil con los efectos explicitados por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida; esto es, la declaración de nulidad de la Estipulación 5ª de la Escritura Pública de Hipoteca Unilateral de fecha 3 de Junio de 2.016 habilita la aplicación del artículo 1.303 del Código Civil y la retrocesión de las prestaciones en los términos que se acordarán en la presente Resolución (distribución de los gastos entre las partes contratantes). Dicha estipulación ha sido redactada a instancia de la entidad financiera demandada, quien por tanto ha impuesto al prestatario una obligación que se ha revelado nula por abusiva; luego, no cabe apelar a que el abono de los gastos se ha efectuado a un tercero para rechazar la devolución que indudablemente afecta a quien unilateralmente ha impuesto esa cláusula financiera. Es decir, si la entidad financiera demandada incluye a su instancia en la Escritura Pública una estipulación nula que obliga al prestatario al desembolso de unos gastos como consecuencia de tal estipulación, una vez declarada su nulidad por abusiva, es la parte predisponente quien tiene que asumir las consecuencias de tal declaración de nulidad en aplicación del artículo 1.303 del Código Civil.

Consiguientemente, aun cuando la referida estipulación adolece de nulidad, debe acordarse la distribución de los gastos ocasionados por el otorgamiento de la Escritura Pública de Préstamo Hipotecario conforme ha establecido el Tribunal Supremo en la Doctrina Jurisprudencial que, a continuación, se significará.

CUARTO.-El posicionamiento actual del Tribunal Supremo ha quedado determinado en la Doctrina Jurisprudencial establecida en las siguientes Sentencias de Pleno de la Sala Civil: Sentencia 44/2.019, de fecha 23 de Enero de 2.019 (Recurso de Casación 2.982/2.018), Ponente Excmo. Sr. Sarazá Jimena; Sentencia 46/2.019, de fecha 23 de Enero de 2.019 (Recurso de Casación 2.128/2.017), Ponente Excmo. Sr. Vela Torres; Sentencia 47/2.019, de fecha 23 de Enero de 2.019 (Recurso de Casación 4.912/2.017), Ponente Excmo. Sr. Vela Torres; Sentencia 48/2.019, de fecha 23 de Enero de 2.019 (Recurso de Casación 5.025/2.017), Ponente Excmo. Sr. Vela Torres, y Sentencia 49/2.019, de fecha 23 de Enero de 2.019 (Recurso de Casación 5.298/2.017), Ponente Excmo. Sr. Vela Torres.

Y la Doctrina Jurisprudencial que las expresadas Resoluciones establecen se resume y concreta, tal y como ha establecido la Nota publicada por el Area Civil del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo, de fecha 24 de Enero de 2.019, en las siguientes consideraciones, que citamos en términos literales: 'DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE CLÁUSULAS ABUSIVAS: COMISIÓN DE APERTURA, IMPUESTOS DE ACTOS JURIDICOS DOCUMENTADOS, ARANCELES DE NOTARIO Y REGISTRADOR Y GASTOS DE GESTORÍA. La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reunida en pleno, ha dictado varias sentencias fijando doctrina sobre algunas cuestiones relativas a cláusulas abusivas en contratos con consumidores sobre las que aún no se había pronunciado. En primer lugar, analiza la posible abusividad de la cláusula que, en un préstamo hipotecario, establece una comisión de apertura. Tras examinar la normativa sectorial aplicable al caso (tanto la nacional como la de la Unión Europea), el Tribunal Supremo considera que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen sendas partidas del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por esa razón, la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque 'es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

En segundo lugar, la Sala se pronuncia sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos e impuestos, ya declarada nula por la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre. 1- Son pagos que han de hacerse a terceros- no al prestamista- como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros (notarios, gestores, registradores) dejen de percibir lo que por ley les corresponde. 2- El pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

A- Arancel notarial. La intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

B- Arancel registral. La garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

C- Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados. La Sala reitera que el sujeto pasivo de este impuesto es el prestatario, como ya acordó en las sentencias 147 y 148/2018, de 15 de marzo, cuya doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa misma Sala Tercera. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

D- Gastos de gestoría. También se impone el pago por mitad de los mismos'.

Aun cuando las indicadas Resoluciones del Tribunal Supremo no se refieren a los 'gastos de Tasación', este Tribunal considera que su régimen de distribución del pago de su importe encuentra una justificación análoga a la de los 'gastos de gestoría', en la medida en que la Tasación del inmueble que se hipotecará constituye una garantía, tanto para la entidad financiera prestamista, como para la parte prestataria, y, por tanto, beneficia a ambas partes; de tal modo que se acodará que el pago del referido gasto se imponga por mitad.

En consecuencia, con revocación parcial de la Sentencia, se acordará el siguiente pronunciamiento: Los gastos de Tasación se abonarán por mitad entre la parte prestataria y la entidad financiera prestamista.

QUINTO.-El Segundo de los motivos del Recurso de Apelación acusa la infracción de precepto legal por errónea aplicación del artículo 1.303 del Código Civil, en cuanto a la condena al pago de los intereses legales relacionados con las cantidades abonadas por el demandante en relación con las gastos de formalización del préstamo hipotecario, postulando la parte apelante, en este sentido, que los intereses de demora deberían devengarse -entendemos- desde la fecha de la interposición de la demanda o, en su caso, desde la reclamación extrajudicial, mas no desde la fecha de pago de los respectivos gastos, tal y como se vendría a acordar en la Sentencia recurrida.

A nuestro juicio, el pronunciamiento impugnado es correcto, en la medida en que -según nuestro criterio- no son de aplicación los preceptos que la parte apelante considera infringidos. Ya indicábamos con anterioridad que la devolución del importe de los gastos a costa de la entidad financiera demandada obedece a la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula 5ª de la Escritura Pública de Hipoteca Unilateral de fecha 3 de Junio de 2.016, impuesta por la entidad demandada, estableciendo tal obligación; de tal modo que la eliminación de la cláusula y su expulsión del contrato determina la retrocesión de las prestaciones, conforme a lo establecido en el artículo 1.303 del Código Civil. Por tanto, la condena al pago de los intereses de las cantidades pagadas por el prestatario se incardina en el ámbito del artículo 1.303 del Código Civil, conforme al cual 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'; luego, resulta procedente la restitución de los intereses de las cantidades abonadas en concepto de gastos a cargo del prestatario, desde la fecha del pago de los referidos gastos, con fundamento -insistimos- en el artículo 1.303 del Código Civil, como garantía de la indemnidad económica de quien pagó indebidamente.

SEXTO.-Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto y, en su consecuencia, la revocación, también parcial, de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

SEPTIMO.-Estimándose parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Al estimarse parcialmente la Demanda como consecuencia del acogimiento parcial del Recurso de Apelación interpuesto y, no existiendo méritos para imponerlas a alguna de las partes por haber litigado con temeridad, procede el mismo pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia en aplicación del apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que, también en este caso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Por tanto, el Tercero de los motivos del Recurso de Apelación (la infracción de precepto legal por indebida aplicación del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por inaplicación del apartado 2 del mismo precepto, en cuanto al pronunciamiento de la Sentencia por el que se imponen a la parte demandada las costas de la primera instancia) ha perdido su objeto.

Finalmente, debemos significar que, en el Auto de Aclaración de fecha 8 de Febrero de 2.019, de la Sentencia 49/2.019, de 28 de Enero, dictada por este Tribunal en el Rollo de Apelación 290/2.018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario 358/2.017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de los de Cáceres, ya se pronunció este Tribunal sobre la justificación del pronunciamiento sobre la condena en las costas de la primera instancia (no imposición a ninguna de las partes en aplicación del apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que ha de ser ratificado en esta sede recursiva, manteniendo la Fundamentación Jurídica que, entonces, sostuvimos y, ahora, ratificamos. Y así, entre otros particulares, en el Auto de Aclaración de este Tribunal de fecha 8 de Febrero de 2.019, indicábamos -y es cita literal- los siguientes extremos: ' Esta Audiencia Provincial, desde su primera sentencia de fecha 13 de septiembre de 2.017 , venía declarando la nulidad por abusiva de la cláusula que impone todos los gastos al prestatario, con la obligación de las entidades bancarias de restituir la totalidad de los pagos efectuados al amparo de una cláusula nula de pleno derecho.

Posteriormente, las SSTS de 15 de marzo de 2018 , fijaron una doctrina sobre el pago del ITPAJD, atribuyendo al prestatario el pago de referido impuesto, adaptando esta Audiencia Provincial su criterio a la nueva doctrina del TS. Finalmente, y en tercer lugar, las sentencias de Pleno de la Sala Civil, 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , fijan la doctrina jurisprudencial sobre cláusula abusivas; comisión de apertura, IAJD, Aranceles de Notario y Registrador y gastos de Gestoría, en la forma que hemos visto.

Ciertamente, en aplicación de dicha doctrina, la suma de 2.154,27 euros, reclamada en la demanda quedará reducida, de forma aproximada, a un tercio de la misma, por lo que, no existe duda, de que la demanda se estima parcialmente, de ahí, que, de conformidad con el Art. 394 LEC , la sentencia dictada en este recurso, no imponga las costas de la instancia a ninguna de las partes.

Para ello no son necesarios mayores argumentos, que los expresados en el F.J. CUARTO, 'De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de ambas instancias no se imponen a ninguna de las partes al estimarse en parte la demanda y el recurso'.

En segundo lugar, dice la parte apelada que también solicitó: 'la cuantía inferior que estime Su Señoría', y ello supone, en todo caso, una estimación íntegra de la demanda. Sin embargo, olvida que estamos en el proceso civil, que se rige por los principios dispositivo y de justicia rogada, correspondiendo a la parte solicitar una cantidad concreta y determinada, no siendo válida la fórmula de 'la cuantía inferior que estime Su Señoría', pues el Art. 219 LEC , obliga a la parte a cuantificar exactamente su importe.

Es más, también establece dicho precepto que, 'cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago'.

En tercer lugar, tampoco podemos aplicar la doctrina de la estimación sustancial de la demanda, como veníamos haciendo antes de la última jurisprudencia del TS, porque ahora, tras las SS de Pleno 44 , 46 , 47 , 48 y 49/2019, de 23 de enero , como decíamos, la cantidad reclamada en la demanda va a quedar reducida, de forma aproximada, a un tercio de la misma, por lo que, no existe duda, de que la demanda se estima parcialmente, al no concurrir los requisitos necesarios para poder apreciar la estimación sustancial.

Finalmente, nótese que las sentencia citadas del Pleno del TS, casan la sentencia de la Audiencia Provincial y confirman la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que no impone las costas de la instancia a ninguna de las partes. Tampoco impone las costas del recurso de casación. El TS en ningún momento se ha planteado una eventual estimación sustancial'.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA, S.A.), contra la Sentencia 1.450/2.018, de catorce de Noviembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco Bis de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 224/2.017, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmentela indicada Resolución en el siguiente sentido: Los gastos de Tasación se abonarán por mitad entre la parte prestataria y la entidad financiera prestamista; CONFIRMANDOla Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas causadas, tanto en la primera instancia, como en esta alzada, de modo que, en ambos casos, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./