Sentencia CIVIL Nº 515/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 405/2021 de 03 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA

Rollo nº 000405/2021

SENTENCIA Nº 515

En la ciudad de Valencia, a tres de diciembre de dos mil veintiuno.

Vistos por mí, D. JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO, Magistrado Ponente del Juicio Verbal nº 891/2020, en grado de apelación, seguido ante el Juzgado JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA, entre partes, de una, como demandada-apelante BANCO DE SANTANDER, representada por la Procuradora Dª PAULA CARMEN CALABUIG VILLALBA y dirigida por el Letrado D. MANEL PASTOR VICENT, y, de otra, como demandante-apelada, Dª Sacramento, representada por el Procurador D. JOSÉ LUIS QUIROS SECADES, y dirigida por el Letrado D. ALFONSO MILLET SANCHO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE VALENCIA, con fecha cuatro de marzo de dos mil veintiuno, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Sacramento, representada por el Procurador QUIROS SECADES, JOSÉ LUIS, contra BANCO SANTANDER S.A. representado por la Procuradora CALABUIG VILLALBA, PAULA CARMEN, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por vicio en el consentimiento del contrato de compra de acciones suscrito por la parte demandante y BANCO POPULAR (hoy BANCO SANTANDER) de fecha 20 de junio de 2016, y, en consecuencia condeno a BANCO SANTANDER SA a pagar a la parte actora la suma de 3.482,37 €, más el interés legal del dinero desde la fecha de su adquisición hasta su efectiva devolución, debiendo la demandante restituir los dividendos, y ello con expresa condena en costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, y, previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día uno de diciembre de dos mil veintiuno, para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y

formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la demandada, Banco Santander, se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, estimatoria de la acción ejercitada de anulabilidad de la adquisición en junio de 2016 de 2782 acciones con valor nominal de 3.482,37 € y de condena a la reciproca restitución de aportaciones, al considerar que no se ajusta a derecho por las razones que expone en su escrito, por lo que interesa se dicte nueva sentencia que desestime la demanda y absuelva a Banco Santander

S.A. de la pretensión ejercitada.

(i) Antecedentes procesales. Alegaciones de las partes.

Los antecedentes que se exponen al efecto de delimitar el ámbito del recurso son: a) La demandante, Dª. Sacramento, ejercita una acción de anulabilidad de la orden de valores para la adquisición de 2782 acciones de Banco Popular, valor nominal 3.482,37

€, emitidas en la ampliación de capital de mayo-junio adquiridas en junio de 2016, subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios por información incorrecta e inexacta y omisiones de datos relevantes del folleto informativo de la ampliación de capital y en su defecto de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones de información. Expone que se ha perdido toda la inversión en la suscripción de la orden de valores y derechos previos provocada por la resolución del FROB de 7 de junio de 2017 que acordó entre otras medidas la amortización de todas las acciones que estaban admitidas a negociación en bolsa, y lo fundamenta en las inexactitudes del folleto presentado ante la CNMV para la ampliación de capital de 2016. Expone las circunstancias concurrentes y concluye que la información publicada en la emisión del folleto informativo de 26 de mayo de 2016 no declaraba la imagen fiel de la entidad y con fundamento en los artículos del 1265 y 1266 C.C. sobre el error como vicio de consentimiento y el artículo 38 del TR de la Ley del Mercado de Valores interesaba la anulación por error invalidante del consentimiento y subsidiariamente la responsabilidad derivada de inexactitud del folleto y también subsidiaria la de responsabilidad contractual por incumplimiento del deber de información a la restitución reciproca de prestaciones, correspondiendo al Banco Santander (sucesor de Banco Popular Español) indemnizarle en el valor de las acciones y derechos, 5.141,13 € más intereses y costas; b) La demandada opuso, imposibilidad de exigir daños y perjuicios al emisor al existir una norma especial que lo impide, Ley 11/2015, de resolución de entidades de crédito, que la información financiera facilitada refería que la entidad estaba sometida a numerosos riesgos, reflejaba la imagen fiel de la entidad y que lo ocurrido es que esos riesgos se materializaron y sucedieron hechos relevantes como fue la fuga masiva de depósitos que fue la causa de la resolución del JUR; a continuación expone los hechos relevantes que incidieron desde la ampliación de 2016 a la resolución del FROB de junio de 2017, en particular la aprobación de las cuentas anuales de 2016 con resultado negativo de 3485 millones de euros, el informe de la auditoría interna y su incidencia en valor patrimonial neto, reducción del 2.17%, que dio lugar a una minoración del 3,61 en la cuenta de resultados de la entidad, que no eran significativos a la vista del informe de auditoría; a la fuga de depósitos los días 1 y 2 de junio de 2017 de 5.742 millones de euros, la activación de la línea de emergencia que resultó insuficiente, se solicitó toda la liquidez adicional posible, y como no se logró dotar de liquidez al Banco, el 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunico a la JUR la inviabilidad del BP por no tener capacidad para obtener liquidez para atender sus obligaciones exigibles, la JUR declaró la resolución de la entidad y aprobó su dispositivo. La Comisión Europea refrendó esa decisión y

mediante resolución del FROB de 7 de junio de 2017, la Comisión Rectora del FROB adoptó la medida de amortizar todas las acciones del Banco que estaban admitidas a negociación en Bolsa. En definitiva, la resolución del Banco se debió a falta de liquidez por la fuga masiva de depósitos. Interesa se desestime la demanda; c) La sentencia de instancia estima la demanda, declara la nulidad del contrato de adquisición de acciones y condena a la demandada a abonar la cantidad de 3.482, €, más el interés legal desde la fecha de la adquisición; la demandada interpone recurso de apelación.

(ii) Hechos relevantes. Notoriedad.

La cuestión que resolver en el recurso tiene como soporte factico los siguientes hechos que resultan probados por notoriedad (recogidos en la práctica totalidad de sentencias dictadas por distintas Audiencias Provinciales en base a los documentos emitidos por la entidad en el proceso de ampliación de capital de 2016 y hechos relevantes comunicados a la CNMV):

(ii.i) La suscripción de acciones en junio junio de 2016 y 2 de junio de 2016, 2782 con valor nominal de 3.482,37 €, tiene relación causal con la ampliación de capital de 2500 millones de euros realizada por Banco Popular Español, ahora Banco Santander por la sucesión universal, que se inició el 26 de mayo de 2016. Su fundamento es que el folleto informativo relativo a las condiciones de la operación de aumento de capital, comunicada a la CNMV el 26 de mayo de 2016, no reflejaba la verdadera situación patrimonial de la entidad que provocó que en fecha 7 de junio de 2017 el FROB, a raíz de la resolución del JUR (Junta Única de Resolución) que acordaba la inviabilidad del Banco Popular de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento UE nº 806/2014 de 15 de julio de 2014, por considerar que la entidad no podía hacer frente al pago de sus deudas y demás pasivos a su vencimiento y existían elementos objetivos que indicaban que no podría hacerlo en un futuro cercano, ejecutara ese acuerdo y anunciara la compra por parte de Banco Santander, por el precio simbólico de 1 euro, del 100% del capital social del Banco Popular, cuyo efecto para los accionistas fue la pérdida de todo su valor patrimonial. (ii.ii) Los acontecimientos posteriores a la ampliación de capital, como son los resultados del segundo, tercer y cuarto trimestre de 2016, evidencian dificultades producidas entre el cierre de la ampliación de capital y finales del ejercicio de 2016, en particular se señala que 'el Banco destinó la totalidad del beneficio de 2016 a provisiones extraordinarias' o 'que se habían producido pérdidas contables de 3.485 millones de euros'; la junta general ordinaria celebrada el 10 de abril aprobó las cuentas anuales de 2016 con un resultado negativo de 3.222.317.508,86 €; las cuentas de la entidad del primer trimestre de 2017 arrojaron pérdidas de 137 millones de euros por el esfuerzo en provisiones inmobiliarias; se consideró oportuno no reformular las cuentas sino proceder a una reexpresión voluntaria que es el instituto contable para el caso en que se detecta que la información contable contiene errores no significativos, en este caso a raíz de una auditoría interna ese resultado presentaba: 'afloraron ajustes que suponían una reducción del 0,16 % en el valor de los activos, un incremento del 0,0004% en el de los pasivos, una reducción del 2,17% en el valor del patrimonio neto, dando todo ello lugar a una minoración del 3,61% en la cuenta de resultados de la entidad; a consecuencia de esas dificultades se produjo una caída en bolsa, descenso del valor de cotización, que paso de 1,40 € en junio de 2016 a entre 0,20 y 0,40 € en junio de 2017, que unido a una fuga de depósitos ocurrida los días 1 y 2 de junio de 2017, alrededor de 5.742 millones de euros, que provenían de clientes institucionales (públicos y privados) provocó la rebaja de calificación por las agencias y la perdida de liquidez que se intentó remediar mediante la adopción de medidas tendentes a obtener toda la liquidez posible, se activó la línea de emergencia que no resultó suficiente y se trataron de obtener los mayores fondos privados posibles (transmisión a Credit Mutuel su participación restante del 48,98% en Targobank el 2 de junio por 65

millones de euros y previamente se había vendido a una entidad irlandesa sus derechos de cobro sobre el déficit tarifario eléctrico para recabar la mayor liquidez posible; sin embargo, no evitó que el 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo por medio de la JUR declarara la inviabilidad de Banco Popular por considerar que no tenía ni era capaz de obtener la liquidez necesaria para atender el pago de sus obligaciones exigibles, por lo que no podía continuar con su operativa diaria; la resolución de la comisión rectora del FROB de 7 de junio de 2017 acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la JUR, que implicaba la absorción de las perdidas atendiendo a la prelación legal de créditos, se amortizaron todas las acciones del Banco que estaban admitidas a negociación en Bolsa, se convirtieron en acciones los bonos contingentemente convertibles y su posterior amortización y se convirtieron las obligaciones subordinadas para su posterior venta a Banco Santander.

(iii) Fundamentación jurídica de la pretensión indemnizatoria.

Su fundamento jurídico son los artículos 1300 y siguientes, 1265, 1266, 1269 y 1270 del CC respecto a la acción principal de anulabilidad de la adquisición de las acciones; respecto a la subsidiaria de resarcimiento de daños causados con motivo de la referida ampliación el artículo 38 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, (Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre), que regula la llamada responsabilidad por folleto y el régimen de obligaciones de los emisores en cuanto a los informes y su periodicidad, obligaciones de información y responsabilidad y omisiones en el folleto y alcance de la indemnización de daños y perjuicios causados a los adquirentes de buena fe y, finalmente, respecto a la acción de responsabilidad contractual el articulo 1101 y concordantes del CC por incumplimiento del Banco Popular de su deber de información, transparencia, diligencia y lealtad previstos en la normativa bancaria, civil, mercantil y contable.

(iii.i) El art. 37 LMV, relativo al contenido del folleto, establece: '1. El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. Atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible. (...).

4. Se entenderá por información fundamental a la que se refiere el apartado anterior, la información esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir examinando.

Sin perjuicio de lo que reglamentariamente se determine, formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes:

a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera.

b) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con la inversión en los valores de que se trate, incluidos los derechos inherentes a los valores.(...)'

(iii.ii) El art. 38.1 y 3 LMV, señala:

1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores. (...)

3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.'

(iii.iii) En cuanto a la validez temporal del folleto informativo, el art. 27.1 del Real Decreto 1310/2015, de 15 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, establece que el folleto será válido durante un periodo de doce meses desde su aprobación para realizar ofertas públicas o admisiones a negociación en un mercado secundario.

(iii.iv) Por su parte, el art. 124 LMV, dice:

1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.

3. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor.'

SEGUNDO.-El recurso interpuesto se fundamenta, primero, imposibilidad de exigir daños y perjuicios al emisor al existir una norma especial que lo impide: Ley 11/2015 de resolución de entidades de crédito, segundo, error en la valoración de la prueba, se acredita que la información publicada por Banco Popular, reflejaba la imagen fiel de la entidad; tercero, improcedente condena en costas al existir dudas de derecho.

I.- Motivos de apelación.

(i) Imposibilidad de exigir daños y perjuicios al emisor al existir una norma especial que lo impide: Ley 11/2015 de resolución de entidades de crédito.

Expone la recurrente que en la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades se crédito, se establece en diversos artículos, 25.8, 37.2.b) y c) y 39.2.c), y en este último se indica que: 'Cuando se lleve a cabo la amortización o conversión del principal de los instrumentos de capital...' c) No se pagara ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3', por lo que considera que existe norma específica que imposibilita el resarcimiento.' Ese criterio se recoge en las sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 5ª) de 2 y 10 de abril de 2019, y ( Sección 4ª ) de 21 y 23 de octubre de 2019, cuya fundamentación recoge esa previsión de no indemnizar al titular del instrumento de capital amortizado.

En la sentencia de esta Sección de 2 de octubre de 2020 dictada en el rollo de apelación 371/2020 se resuelve esta cuestión en sentido desestimatorio, reproduciendo su fundamentación como propia de esta:

'SEGUNDO.- Alega como primer motivo la imposibilidad de decretar la anulabilidad y exigir daños y perjuicios al emisor al existir una norma especial que lo impide: la ley 11/2015, de resolución de entidades de crédito. la propia norma que conllevó la resolución de Banco Popular (la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito) establece con claridad paladina que, cuando se resuelva

una entidad de crédito, no procederá la anulabilidad, así como tampoco se pagará indemnización alguna a los accionistas, que es precisamente lo que pretende la parte actora.

En concreto, así se señala en diversos preceptos (art. 25.8, 37.2.b) y c) y 39.2.c), destacando, por su claridad, el último de los citados:

'2. Cuando se lleve a cabo la amortización o conversión del principal de los instrumentos de capital:

c) No se pagará ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3.'

Esta cuestión fue resuelta por esta misma Sala en la sentencia de 3 de Julio de 2.020 dictada en el Rollo de apelación nº 251 /2.020, en la que dijimos:

'Según Doctrina del TJUE, plasmada en su sentencia de 19-12-2013 (asunto C-174/12 ROJ: PTJUE 250/2013 - ECLI:EU:C:2013:856), quienes demandan reclamando la indemnización por la pérdida derivada de las compras con base en información no veraz sobre la situación financiera del emisor no tienen la consideración de accionistas en cuanto a esta reclamación, sino de terceros, y también lo dijo el TS en la sentencia de 3-2-2016 a la que después nos referiremos.

Esa Sentencia del TJUE examinaba el caso de un inversor que había comprado acciones de una entidad financiera en Bolsa y luego se descubrió que esa sociedad había publicado información no veraz sobre su situación financiera; el inversor presentó una demanda en que solicitó la nulidad de la compra de las acciones a título indemnizatorio; el tribunal austríaco preguntó al TJUE si las directivas sobre protección del capital social impedían que se reconociese el derecho del inversor engañado a obtener una indemnización conforme a las directivas de protección de los inversores, especialmente la directiva folletos. El TJUE dijo que las Directivas aprobadas para proteger el capital social no se oponen al derecho del inversor a ser indemnizado, de modo que la sociedad emisora está obligada a reembolsarle el precio de adquisición de las acciones y hacerse cargo de éstas, diciendo:

'28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Silvio, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.'

Y apuntó, a continuación, a que existe una relación contractual entre la sociedad y el inversor, la propia de la sociedad, a raíz de la compra de las acciones, pero la responsabilidad no procede de ese contrato sino de la compra por la que se entra en la sociedad,y dice:

'29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones.'

Y con fundamento en las directivas europeas de la reclamación al emisor, que tratándose de una compra en Bolsa ha de ser el art. 7 de la Directiva de Transparencia :

'35 Por otra parte, de la resolución de remisión, y más específicamente del tenor de las cuestiones prejudiciales, resulta que la normativa nacional controvertida en el litigio

principal pretende transponer al ordenamiento jurídico nacional los artículos 6 y 25 de la Directiva 'folleto', 7, 17 y 28 de la Directiva 'transparencia' y 14 de la Directiva 'abuso del mercado'.

36 El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 'folleto' establece, en particular, que los Estados miembros se asegurarán de que la responsabilidad de la información que figura en un folleto recaiga al menos en los emisores.

37 Además, el artículo 7 de la Directiva 'transparencia' dispone que los Estados miembros se asegurarán de que la responsabilidad de la elaboración y publicación de la información de conformidad con esa Directiva recaiga al menos sobre el emisor. Según el artículo 17, apartado 1, de esa Directiva, dicho emisor garantizará el mismo trato a todos los accionistas que se encuentren en condiciones idénticas.

38 Hay que señalar que una normativa nacional que establece la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora de valores frente a un inversor en caso de incumplimiento de las obligaciones de información que se le imponen cumple con los requisitos expuestos en los artículos 6, apartado 1, de la Directiva 'folleto' y 7 de la Directiva 'transparencia' y no se opone al principio de igualdad de trato consagrado en el artículo 17, apartado 1, de esta última Directiva.'

En definitiva, sostiene que el inversor tiene derecho a ser indemnizado sin que las normas de protección del capital social lo impidan porque se examina su condición no en cuanto accionista (condición que adquiere tras la compra de acciones) sino de inversor; y en esa condición de inversor resultó defraudado: decidió comprar las acciones porque la sociedad emisora publicaba información no veraz sobre su situación financiera, lo que constituye el hecho dañoso.

Y el Tribunal Supremo en su Sentencia de 3-2-2016 (ROJ: STS 92/2016), refiriéndose a esa sentencia del TJUE y a la consideración del inversor como un tercero respecto a la sociedad, por lo que no le afectaban las normas de protección del capital social, dijo:

'En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C- 174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialisrespecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del

consentimiento ( arts. 1300 y 1303 del Código Civil ) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora).'

El apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización, cuando dice:

'b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadaso la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.'

Es decir, que nos encontramos ante una obligación de indemnizar un daño ya devengado o causado con anterioridad, a quien entonces era un tercero y compra acciones confiando en el contenido de una información que ha resultado no ser veraz.

La obligación de indemnizar había nacido por el hecho dañoso, consistente en que se habían comprado acciones que no valían el precio pagado por ellas, aunque el daño sólo resulta aparente en el momento en que se descubre el alcance de la falta de veracidad de la información que publicaba el Banco, es decir, cuando es intervenido por las autoridades financieras.'

El motivo se desestima.

(ii) Error en la valoración de la prueba. (ii.i) Exposición.

Expone la recurrente que el juzgador de instancia ha prescindido de la valoración de los informes técnicos por ella aportados, que avalan que el folleto de la ampliación reflejaba la imagen fiel de la entidad, que era solvente, que el mercado comprendió los objetivos de la ampliación, que permite concluir que el folleto no contenida inexactitud. Las conclusiones valorativas a las que llega la parte demandada en su recurso se resumen en las siguientes: (i.i) Del examen de los informes de auditoría correspondiente al ejercicio de 2015, 2016 y 2017 emitidos por los auditores de la compañía, se deduce que expresaban la imagen fiel de Banco Popular Español, teniendo en cuenta lo expuesto por los peritos/inspectores del Banco de España, que si puede alterar la referida imagen fiel, aunque no puede pronunciarse en ese sentido al no revisar las cuentas; (i.ii) Del informe emitido por los peritos/inspectores del Banco de España en el procedimiento de diligencias previas seguido ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4 de la Audiencias Nacional, cabe destacar las siguientes incidencias: deficiente cobertura de los activos adjudicados; aplicación de diferentes criterios sobre operaciones refinanciadas; existencia de debilidades internas por parte de la entidad (tasaciones no adecuadas a normativa, liberación de provisiones en el momento de la adjudicación); insuficiencia de provisiones registradas en las cuentas del ejercicio 2016 y que también afectaron a ejercicios anteriores (hecho relevante 03/04/2017); (i.iii) Otros factores a tener en cuenta: que además de los auditores de la compañía, por parte de otras tres empresas se han realizado trabajos de verificación limitada de determinados aspectos de las cuentas de la entidad correspondiente a los ejercicios 2015 y, principalmente, 2016, sin que se haya puesto de manifiesto incidencias ni objeciones, que la entrada en vigor de la Circular 4/2016 de 27 de abril del Banco de España en el mes de octubre de 2016 (modifica la Circular 4/2004) supuso un cambio importante en la contabilización de los deterioros de los activos financieros para la entidad; que gran parte de las incidencias puestas de manifiesto en los ejercicios 2015 y 2016 tienen su origen en debilidades internas que se detectaron en la entidad Banco Popular Español

S.A.; (i.iv) A modo de conclusión final, del trabajo de los auditores de la entidad se deduce que las cuentas anuales de los ejercicios 2015, 2016 y 2017 expresaban la imagen fiel, si bien hay que tener en cuenta lo expuesto por los peritos/inspectores del Banco de España, que son factores que alteran esa imagen fiel de las cuentas.

(ii.ii) Sobre los ajustes derivados del Hecho Relevante de 3 de abril de 2.017:

Los peritos del BE establecen la necesidad de mejora del control interno de la entidad, y que se puso de manifiesto con la existencia de los 'ajustes por garantías' que se comunicaron en el Hecho Relevante de 3 de abril de 2017.

La comunicación a la CNMV del Hecho Relevante de 3 de abril de 2.017 se concreta en los siguientes 'ajustes estimados':

1.- Potencial defecto de provisiones en expedientes sometidos a análisis individualizado. En relación a esto, los peritos manifiestan que 'no supone incumplimiento normativo'. Se trataba de un déficit 'opinable'.

2.- Posibles incidencias en la contabilización de garantías de contratos dudosos tras la adjudicación. Los peritos indican que el tema de las garantías, se debe a incidencias en los procesos de adjudicación del pasado (la mayoría anterior a 2.015) y que sus importes no resultan significativos en comparación con los importes elevados contabilizados en los procesos de adjudicación.

3.- Operaciones de financiación de clientes que acudieron a la ampliación de capital (en mayo de 2.016). Los peritos indican que nos encontramos ante una financiación de acciones propias, con existencia de indicios de ocultar esta financiación. Es el punto más criticable pero no por su importe sino por la posible intencionalidad.

Según los peritos del BE, el trabajo de auditoría interna realizado fue suficiente y la contabilización del resultado fue adecuada.

(iii) Indebida condena en costas.

Expone la recurrente, con cita de la sentencia dictada por este tribunal en fecha 11 de noviembre, que concurren en el caso serias dudas de derecho al no existir doctrina jurisprudencial del TS, al no haberse pronunciado aún, y además concurren diversos criterios en las Audiencias Provinciales, por lo que afirma que no existe aún una posición uniforme sobre la procedencia o no de declarar la anulabilidad de la adquisición de acciones en la ampliación de capital de mayo-junio de 2016.

El motivo se estima, de conformidad con el articulo 394-1 de la LEC, el tribunal considera que concurren en el caso serias dudas de derecho que se manifiesta por la inexistencia de doctrina jurisprudencial y porque las Audiencias no mantienen una posición uniforme sobre la procedencia o no de la anulabilidad de la adquisición por lo que aun no existe un principio de seguridad jurídica sobre la materia.

Este tribunal, en las últimas resoluciones dictadas sobre esta materia, mantiene como criterio uniforme entre los Magistrados de la sección que no procede condenar en costas a la demandada aun en el supuesto de estimación integra de la demanda.

235II.- Criterio de la Sección.

Esta sección de la Audiencia Provincial de Valencia se ha pronunciado sobre idénticas acciones relacionadas con la ampliación de capital de Banco Popular de 2016 y su resolución por decisión del FROB en junio de 2017 en las siguientes sentencias:

* Sentencia nº 221, rollo apelación 132/2020, de 20 de mayo de 2020.

* Sentencia nº 321, Rollo apelación 251/20, de 3 de julio de 2020.

* Sentencia nº 334, rollo apelación 180/2020, de 14 de julio de 2020.

* Sentencia nº 378, rollo apelación 360/2020, de 30 de julio de 2020.

* Sentencia nº 426, rollo apelación 371/20, de 2 de octubre de 2020.

* Sentencia nº 494, rollo apelación 724/19, de 11 de noviembre de 2020.

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En todas se ha estimado la pretensión indemnizatoria por inexactitud del folleto presentado ante la CNMV para la ampliación de capital de 2016 al considerar que la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real, sin que el inversor no profesional dispusiere de elementos para poder advertir cual era la situación cierta, especialmente cuando no se declaraban las perdidas reales, muy superiores a las que constaban en el folleto, que provocó se declarara la inviabilidad de la entidad y se acordó por el organismo competente la intervención con amortización de las acciones a valor a cero, y se transmitió toda la entidad por importe de un euro a Banco Santander.

En el auto de 21 de abril de 2020 de esta Sección dictado en el rollo de apelación nº 819/19 se expuso cual debía ser el ámbito y extensión del enjuiciamiento en esta clase acción, responsabilidad del emisor por inexactitud del folleto, articulo 38 LMV, y se dijo:

'En el procedimiento penal se investiga la supuesta comisión de delitos de falsedad en relación a la ampliación del capital que afecta a la información facilitada y otros conexos supuestamente cometidos por los integrantes del consejo de administración, y aun admitiendo que existe relación fáctica pues el origen de la investigación es la ampliación de capital de 2.505,5 millones de euros en mayo de 2016, no obstante el tribunal civil no puede quedar vinculado a ese resultado pues los presupuestos de la acción de anulabilidad es el error por vicio de consentimiento o por dolo civil en la información facilitada en el folleto sobre la situación patrimonial de BP que responde a una constatación objetiva de los datos contables facilitados, siendo relevante que la propia entidad financiera meses después de la presentación del folleto a CNMV para la suscripción de acciones en la ampliación, modifique las cuentas, mediante el sistema de 'reexpresion' y reconozca unas pérdidas de 3485 millones de euros.

Por tanto, para la jurisdicción civil lo decisivo no es si en el procedimiento penal se aprecia la existencia o no de dolo en la formulación de las cuentas que sirvieron de soporte a la ampliación de capital, sino si el folleto reunía una información cierta y fiable sobre el estado financiero de la entidad, y parece desprenderse de la larga exposición de la contestación a la demanda que el estado contable de la entidad en el ejercicio 2016 no es el que representa la información ofrecida a CNMV, ya fuera por la técnica empleada para la formulación de cuentas, ya por la incidencia de la circular 4/2016, publicada en BOE de 6 de mayo de 2016, y que se utilizó para corregir los posibles defectos de provisiones provenientes de ejercicios anteriores a 2015, posiblemente desde 2012-2013, lo que sin duda afecto a la exactitud y certeza del estado contable de la entidad al tiempo de la ampliación de capital.

La jurisprudencia desarrollada por el TS sobre el error vicio de consentimiento y el deber de información de la entidad que comercializa un producto financiero, además de la especifica responsabilidad que se desprende de la inexacta preparación del folleto a los efectos del artículo 38 de la Ley del Mercado de Valores justifica la decisión de que el resultado de las diligencias penales no sea decisivo para la resolución de este procedimiento.'

Aunque esa fundamentación afectaba a la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal, resulta también aplicable al caso que se enjuicia pues de la prueba practicada, informe pericial y de los documentos relevantes, resultan acreditados todos los extremos de inexactitud de la información contable contenida en el folleto (remisión a conclusiones finales del informe de los peritos del Banco de España).

Son muchas las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales que han declarado la inexactitud del folleto y han estimado las acciones indemnizatorias ejercitadas. En el apartado siguiente se inserta una de las muchas dictadas que a criterio de este tribunal detalla con precisión los hechos relevantes y las conclusiones valorativas que

se obtienen del informe pericial de los inspectores del Banco de España así como la resolución de la CNMV sobre las cuentas anuales de 2016 que ilustran las distintas irregularidades en el folleto y cuentas anuales de 2015 y 2016 que provocaron la intervención del FROB en 7 de junio de 2017 precedida por la resolución de la entidad por decisión JUR.

III.- Doctrina sentencias Audiencias Provinciales que aprecian las irregularidades informativas en el folleto.

(i) Sentencia AP Madrid Sección 13, de fecha 13 de diciembre de 2019, ROJ SAP M 17813/2019 .

Pues bien, debe comenzarse por determinar la sucesión de hechos que desembocaron en la pérdida de la inversión por el demandante, debiendo señalarse que son de público y general conocimiento determinados datos sobre la situación financiera del Banco Popular, algunos incluso aportados como hechos notorios o reconocidos por la parte apelante.

1.-El día 25 de mayo de 2016 se aprobó una ampliación de capital de 2.505 millones de euros por el Banco Popular, S.A. En la oferta y en el folleto se hizo constar la posibilidad de que se produjese un deterioro durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700.-millones de euros, añadiendo que ello acarrearía unas pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto de dividendos.

2.-El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital.

3.-El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el segundo trimestre de 2017...'.

4.-El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros.

5.-El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

6.-El 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

7.-El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de

liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Popular esa situación.

8.-El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0&€ ) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

9.-Ese mismo día se produjo la adquisición del 100% de las acciones de nueva emisión de Banco Popular por parte de Banco Santander.

10.-El 28 de julio de 2017, el Banco Santander, S.A., socio único, aprobó una ampliación de capital por importe de 6.880 millones de euros que esa entidad suscribió en su totalidad, que tenía por objeto restablecer los niveles de capital requerido por el Banco Central Europeo.

Partiendo de los datos expuestos, sólo puede concluirse que la oferta de la ampliación de capital, integrada por el folleto y los informes periódicos, así como la publicidad que se hizo por la entidad Banco Popular no reflejaba la realidad económica del Banco, y que se ocultaron y tergiversaron los datos ofreciendo la apariencia de un necesidad de capital limitada, para afrontar unos posibles riesgos de escasa entidad, pese a que, como se determinó escasos meses después, la situación era gravísima, provocando que los organismos internacionales acordaran la resolución de la entidad, y todo ello sin que durante ese periodo (de mayo de 2016 a junio de 2017) se produjese ningún hecho extraordinario que justificase que el Banco pasase a no ser viable, y sin que la entidad haya dado ninguna explicación coherente sobre ello, lo que nos permite concluir que fue debido

a que la información que se ofreció para la ampliación de capital no era real.

Alude la parte demandada a que las causas se hallaban en la fuga masiva de depósitos por importe de 5.724 millones de euros, si bien debe entenderse que no fue la causa de la situación final, sino la consecuencia, a medida que se fue conociendo la situación real de esa entidad.

Las consecuencias que se derivan de la inexactitudes en la información ya fueron examinadas por el propio Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de febrero de 2016 que analizó la salida a Bolsa de Bankia, S.A, y que, salvando las distancias, estimamos que son aplicables a la ampliación de capital del Banco Popular, atendiendo a que se trata de información que ha de facilitarse a los pequeños inversores para que puedan tomar su decisión sobre la compra de las mismas.

En ese mismo sentido, y ya respecto de la operación objeto de la presente litis, se han pronunciado diversas Audiencias Provinciales en sentencias como las de Barcelona, Sección 17ª, de 10 de julio de 2019 ; Girona, Sección 2ª, de 28 de junio de 2019 ; Alicante, Sección 5ª, de 13 de junio de 2019; Valencia , de 9 de septiembre de 2019 ; o Girona, de 30 de octubre de 2019 .

Asimismo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 1 de julio de 2019, Sección 3 ª, destacaba con argumentos que hacemos propios: '1) la falta de exactitud de las cuentas anuales aprobadas por la entidad que sirvieron de base para elaborar el folleto; 2) falta de claridad y suficiencia de la información suministrada por el emisor en el folleto a la hora de plasmar los objetivos últimos de la ampliación de capital. (...)

I. Falta de exactitud o corrección de la información suministrada en el folleto.

El apartado 1 del art. 37 TRLMV establece que 'atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores', añadiendo en su apartado 3 que 'formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes: a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera; (...) e) Los motivos de la oferta y el destino de los ingresos. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.

Es, por tanto, información necesaria y esencial la relativa la 'suficiente información de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas...', lo que nos lleva a preguntarnos si los datos financieros y contables facilitados a los inversores al tiempo de la ampliación eran fidedigna y se ajustaba convenientemente a la realidad económica y financiera de la entidad. Pues bien, sobre esta cuestión adquiere especial relevancia la comunicación a la CNMV que el Consejo de administración realiza el 3 de abril de 2017 (Hecho Relevante que constituye un hecho notorio o de público conocimiento en términos procesales que no precisa de prueba -art. 281.4-) en el que, en base a la información recabada del departamento de auditoría interna, la entidad reconoce 'determinadas insuficiencias de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos' -por importe de 160 millones de euros según estimación estadística-, y posible 'necesidad de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones de crediticias dudosas' -145 millones de euros-. Según reza el propio comunicado, tales 'circunstancias fundamentales' afectarían directamente al patrimonio neto de la entidad en la medida en que 'provienen de ejercicios anteriores a 2015'.

La lógica pregunta que nos planteamos es la siguiente: ¿Se puede considerar que tales irregularidades contables -por valor de 205 millones de euros- incluidas en las cuentas del

2015, tienen entidad suficiente como para determinar la incorrección o inexactitud del folleto y, por ende, comprometer el consentimiento prestado por los actores? En nuestra opinión la respuesta a esta pregunta debe ser afirmativa por un doble motivo:

En primer lugar, porque la información suministrada en el folleto y las cuentas anuales puestas a disposición de los inversores en el momento de suscribir las acciones, no se ajustaban, como el propio Consejo de administración reconoció a principios de abril de 2017, con la realidad de la situación financiera de la entidad, especialmente en lo que al patrimonio neto se refiere. No parece dudoso que la consecuencia de provisionar tales créditos garantizados por el Banco Popular no fue otro que 'llevar a pérdidas' tales activos en el balance, con la evidente variación, no solo del patrimonio neto, sino también de los índices de solvencia, ratios de cobertura, rentabilidad y calidad de activos que se incluyen de forma recurrente en el folleto informativo.

Ahora bien, ¿nos encontramos ante irregularidades contables de relevancia o, al menos, de suficiente trascendencia?(...) Pues bien, es cierto que si atendemos al criterio seguido por la firma de auditoría -PwC- adjuntada a la propia comunicación del Hecho Relevante del 3 de abril de 2017, las mismas 'no representan por sí solos, ni en su conjunto, un impacto significativo en las cuentas de la entidad al 31 de diciembre de 2016 ', por lo que aconseja la no reformulación de las cuentas anuales, e introducir correcciones retroactivas en los estados financieros del primer semestre de junio de 2017. Sin embargo, nada o poco tiene que ver el punto de vista de la firma auditora, o el criterio que pueda sostener un departamento de auditoría interna de la entidad de crédito en relación con la necesidad de reformular las cuentas, con la obligación que asiste a la entidad emisora de suministrar información veraz, precisa y suficiente sobre sus estados financieros, algo que parece difícil de sostener a la vista de las graves irregularidades contables puestas de manifiesto en el hecho relevante comentado.

En este sentido, nos parece interesante resaltar que, si bien las incorrecciones no merecieron, a juicio de la empresa auditora y del propio consejo de administración, la necesidad de reformular las cuentas, no es menos cierto que presentaban entidad suficiente como para que el consejo de administración decidiese comunicar de forma inmediata a la CNMV, con lo que ello suponía frente a sus inversores, la opinión pública y el riesgo cierto de generar una aún mayor volatilidad en los mercados cotizados. Y es precisamente este aspecto -la necesidad de comunicar a la CNMV- la que nos lleva a concluir que las irregularidades contables detectadas por el consejo sí que eran relevantes para el mercado cotizado, pues en caso contrario no hubieran trascendido en la forma en que se hizo y en la medida en que hacían referencia a inexactitudes contables presentes ya en las cuentas del ejercicio 2015 y en los estados financieros trimestrales conocidos inmediatamente antes de la ampliación de capital , presentaban una importancia capital para cualquier inversor que se estaban planteando en aquel momento suscribir nuevas acciones'.

En definitiva, el razonamiento es sencillo: si tales irregularidades contables eran lo suficientemente graves para como para ser puestas en conocimiento inmediato de la CNMV -antes incluso de ser corregidas en sus estados financieros del primer semestre del 2017-, con mayor razón le era exigible a la entidad haber presentado su situación financiera en mayo de 2016 libre de tales irregularidades en el momento de emitir las nuevas acciones.

En segundo lugar, no se puede ignorar que la comunicación de este 'hecho relevante' en abril de 2017 fue una de las causas que provocó la retirada masiva de depósitos por parte de los clientes de la entidad. Se sostiene por la parte apelante que el motivo por el que la Comisión Rectora del FROB adoptó la Resolución de fecha 7 de junio de 2017, por la que se acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución (JUR), fue la salida masiva de depósitos acaecida desde abril de 2017, lo

que generó una súbita iliquidez del banco, y no la supuesta incorrección de la información financiera mencionada. No le falta razón a la parte apelante, pues parece razonable pensar que, si no se hubiera producido la fuga de depósitos en los meses de abril/mayo y principios de junio, el JUR no hubiera actuado de la manera que lo hizo.

Ahora bien, el hecho de que se comunicara la incorrección de las cuentas por un importe superior a los 200 millones de euros, y que tales irregularidades trajeran causa en ciertas 'operaciones crediticias dudosas' no provisionadas desde antes de 2015, no parece que hubiera contribuido a frenar las salidas ingentes de depósitos, por lo que no parece tan acertado desvincular las incorrecciones contables graves (al menos lo suficientemente graves -como decíamos- para justificar su comunicación a la CNMV) con la resolución promovida por la JUR. Por otro lado, el que la fuga de depósitos comenzara a las pocas semanas de la comunicación de este 'hecho relevante' contribuye a dotar de mayor 'relevancia' si cabe a las irregularidades contables silenciadas por la entidad en sus cuentas e información disponible a fecha de la ampliación, y su posterior impacto en el fatal desenlace adoptado por la Junta Única de Resolución.

A todo lo anterior debemos añadir intangibles tales como la credibilidad de la propia entidad, sus estados financieros y de la propia auditoría a la que fue sometida la misma. La firma de PwC realizó un análisis puramente cuantitativo para concluir la 'importancia relativa' de las incorrecciones, pero a nadie se le escapa que tales desajustes contables -no detectados por la auditoría- generaron una importante incertidumbre en las cuentas de la entidad, lo que sin duda contribuyó a la brusca pérdida de liquidez de la entidad en los meses posteriores.

En apoyo de lo anterior nos encontramos con el más reciente informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 (igualmente, un hecho notorio o de público conocimiento), en el que el organismo detectó importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, proponiendo a su Comité Ejecutivo el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que se relacionan en el apartado X, por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes', con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la ya citada comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017. (...)

II. Falta de una información completa, exhaustiva y suficiente en el Folletoinformativo de la ampliación de capital.

No menos importante, a nuestro juicio, se encuentra el segundo de los motivos que nos permiten concluir que la información puesta a disposición por la entidad emisora a los inversores, a través del folleto, no era completa o suficiente. En este caso, no apreciamos irregularidad o inexactitud de la información, ni siquiera su omisión, sino que la entregada no era suficiente o, mejor dicho, no gozaba de un tratamiento adecuado, especialmente en lo relativo a los objetivos de la emisión.

En concreto, de la atenta lectura del folleto informativo nos llama poderosamente la atención la irrelevancia que se concede a las incertidumbres y riesgos que, paradójicamente, sí que ocupaban un papel central en el 'Hecho Relevante' comunicado a la CNMV el 26.5.2016 (hecho notorio) con ocasión de la aprobación por el Consejo de Administración y la Junta de accionistas de la ampliación de capital. (...)

En concreto, el comunicado expone como finalidad concreta de la ampliación su necesidad de gozar de un 'mayor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad que se materialicen determinados determinadas incertidumbres que puedan afectar significativamente a las previsiones contables', pasando a continuación a señalar que si se 'materializasen total o parcialmente tales incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el

ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento de 12 puntos porcentuales hasta el 50%'. La consecuencia inmediata de que se materialicen tales 'incertidumbres' sería la previsible generación de pérdidas contables en el ejercicio, las cuales quedarían cubiertas con el aumento de capital y con la lógica suspensión del reparto de dividendos.

Pues bien, antes apuntábamos que el Folleto sí que menciona estas incertidumbres, aunque con un tratamiento meramente tangencial, insuficiente y con absoluta falta de rigor. En particular, en el apartado 2 correspondiente a la 'aceleración de la normalización de la actividad', se menciona la necesidad de 'aceleración de la reducción de activos improductivos' (pág. 17), básicamente, el negocio inmobiliario. El Folleto pone en valor la estrategia seguida desde el año 2015 indicando que la misma 'ha dado sus frutos' y que tales activos improductivos 'han caído drásticamente ya en el año 2015', presentado las buenas expectativas del sector para el futuro (págs. 19 a 21) para, finalmente, en la página

23 del Folleto señalar que ' adicionalmente, Popular reforzará su ratio de cobertura acelerando la estrategia de reducción de activos improductivos ', incluyendo un gráfico sobre la ratio de cobertura de estos 'activos improductivos' (de los que, se dice, el 87% se trata de activos hipotecarios o inmuebles directamente), en el que se da por hecho que el mismo pasará del 38% del primer trimestre del 2016 al 50% en el cuarto del mismo año, todo ello a pesar de que la leyenda que se incluye en el recuadro inferior, en negrita y enmarcado, advierte de que ' ciertas incertidumbres podrían dar lugar a provisiones durante el 2016 de hasta 4.700 millones de euros ...'.

Nada se añade al respecto. No se explican a qué tipo de 'incertidumbres' se está enfrentando la entidad y que pueden afectar tan decisivamente el balance y patrimonio neto de la entidad. Tampoco se aclara si estas provisiones traen causa de 'requerimientos regulatorios futuros', o si las incertidumbres tienen relación con el mercado inmobiliario en general, o bien riesgos propios de la entidad como los que se pusieron de relieve por el departamento de auditoría interna al consejo y que este comunicó a la CNMV en la célebre comunicación del 3 de abril de 2017. (...)

Lo anterior nos permite inferir que la entidad emisora no fue del todo clara a la hora de plasmar en el Folleto los fines últimos que perseguía con la ampliación. (...)

Así las cosas, retomando las exigencias del folleto incluidas en apartado 3 del art. 37 del TRLSC, resulta que en el presente caso la entidad no presentó con claridad los motivos de la oferta y el destino de los ingresos, no facilitando esta información de forma fácilmente analizable y comprensible por los inversores, pues se utilizan términos abstractos y genéricos, sin precisar cuáles eran esos riesgos e incertidumbres que podrían llegar a generar provisiones por el importe que se menciona. Además, con independencia de que la información era insuficiente y que se privó a los inversores de elementos esenciales de juicio para decidir acudir a la ampliación, tampoco el tratamiento residual que se otorga en el folleto a esta información esencial permitió que los inversores pudieran analizar y comprender convenientemente los verdaderos riesgos que estaban asumiendo con la operación.'

Todo ello hace que a nuestro entender no resulte forzado, ni sea exagerado, ni exorbitado, ni contrario a la prueba, la determinación de que a la ampliación del año 2.016 el Banco Popular no reflejaba con exactitud su realidad financiera, como señaló también la Audiencia Provincial de Vizcaya en sentencia de 24 de junio de 2019 .

En definitiva, la información facilitada nunca reflejó fielmente la situación de la sociedad, de forma que debe ser íntegramente confirmada la resolución dictada en primera instancia.'

Consecuencia de lo expuesto es la estimación parcial del recurso y la revocación de la sentencia de instancia en el pronunciamiento sobre costas.

TERCERO.-De conformidad con el articulo 398-2 de la LEC, al estimar en parte el recurso de apelación, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

CUARTO.-Al estimarse el recurso de apelación, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley 1/2009, de 3 de noviembre, se acuerda devolver el depósito constituido por la parte recurrente al interponer el recurso.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

S.A.

1º.- Estimo en parte el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER

2º.- Revoco la condena en costas impuesta a la demandada en la sentencia recurrida de fecha 4 de marzo de 2021, y en su lugar, se acuerda que no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de primera instancia.

Se confirma el resto de los pronunciamientos.

3º.- Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de esta segunda instancia. 4º.- Decreto la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de esta al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno. Así, por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.