Sentencia Civil Nº 516/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 920/2008 de 29 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimotercera

ROLLO Nº 920/2008-A

JUICIO VERBAL NÚM. 1114/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 SABADELL (ANT.CI-8)

S E N T E N C I A Nº 516

Ilmos. Sres.

D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT

D. Mª DELS ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a 29 de septiembre de 2009

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 1114/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Sabadell (ant.CI-8), a instancia de Dª. Vicente Y Dª. Ariadna , contra Dª. Flora ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de julio de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMAR la demanda formulada por la representación procesal de la parte actora, D. Vicente y Dª Ariadna , contra la demanda Dª Flora , y en consecuencia, NO HA LUGAR A efectuar la delcaración de desahucio por precario de la demanda; procediendo ABSOLVER a la demandada de las pretensiones formuladas contra ellas; y CONDENAR a los actores al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- .Instado el desahucio por precario (según demanda formulada en 17.9.2007), al amparo del art. 250.1.2 LEC respecto de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , NUM004 de Sabadell, por D. Vicente y Dª Ariadna , quienes afirman ser propietarios y titulares registrales, frente a la demandada ocupante de la misma desde septiembre 2006, Dª Flora , respecto de quien, así mismo se afirma en el escrito inicial, carece de título para dicha ocupación sin que nunca haya pagado por la misma renta ni merced de clase alguna, a dicha pretensión se opuso ésta, viniendo amparada por la tolerancia de aquellos, y a petición de dicha demandada, durante el postoperatorio de la intervención quirúrgica a que fue sometida en septiembre 2006 y hasta su recuperación, que ya se ha producido, sin que desalojara la vivienda, no obstante los requerimientos de los actores. Ante dicha pretensión, la demandada: a) inicialmente formuló cuestión prejudicial civil ex art. 43 LEC, respecto de la pretensión deducida en los autos de juicio ordinario 821/2007 del Juzgado de 1ª Instancia 6 de Sabadell, interesando la suspensión del desahucio; b) se opuso a dicha pretensión 1) era la propietaria de la vivienda hasta que, por la marcha adversa del negocio de su marido, accedió a suscribir la compraventa que los actores esgrimen como título, quienes, reteniendo el precio - un tercio de su valor - se subrogaron en la hipoteca que gravaba la finca (lo califica de negocio jurídico de fiducia con garantía), sin que hayan abonado cuota alguna; subsidiariamente litispendencia; 2) prejudicialidad penal; 3) inadecuación del procedimiento por tratarse de cuestiones complejas: 4) existencia de título (arrendamiento).

Por auto de 8.5.2008 se desestimaron las excepciones alegadas (prejudicialidad civil y penal litispendencia, que fue notificado a las partes, siendo recurrido en reposición por la demandada, cuyo recurso fue desestimado por auto de 19.7.2008 .

La sentencia de instancia desestima la demanda desestima la demanda, tras considerar que, si bien los actores ostentan la legitimación activa para el precario, la posesión de la demandada está amparada por un contrato de arrendamiento vigente, todo ello con imposición de las costas a los actores. Ante dicha resolución: a) se alzan éstos, por error en la valoración de la prueba, de la que se infiere que el contrato estaba resuelto por expiración del término contractual, y que, aún antes, la demandada ya no vivía allí, habiendo sido ocupada la vivienda por otros arrendatarios, y sin que conste acreditado el pago de suma alguna en concepto de renta; b) es impugnada por la demandada, pues considera que la desestimación ha de producirse ("...además del argumento por la complejidad de las relaciones entre las partes, cuyo debate excede del "sumario como el desahucio por precario" al exigir un mayor análisis del material probatorio, reiterando la pendencia de un declarativo ordinario (aunque no parece mantener la "prejudicialidad civil"), la calificación de la compraventa/título de los actores como "negocio jurídico de fiducia con garantía" no cumplido por los actores(lo que desarrolla), e incluso alega, como cuestión nueva, la existencia de un "comodato familiar", respecto de la demandada y su esposo, aún casados.

SEGUNDO.- Se instó el desahucio por precario, desestimándose la demanda, en base a uno de los argumento (arrendamiento) opuestos por la demandada, imponiéndose las costas a los actores.

La apelación supone un medio de impugnación ordinario y devolutivo, a través del que se pretende que se deje sin efecto o modifique una resolución, por un órgano jurisdiccional funcionalmente superior al que la dictó, la Audiencia en este caso (art. 455.2 LEC ), sin que las partes puedan variar el objeto del proceso, con la finalidad de que "se revoque" y, "en su lugar, se dicte" otra "favorable al recurrente (art. 456.1 LEC ); del recurso de interposición del recurso de apelación, se dará traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presenten escrito de oposición al recurso "o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable". Pero en el presente caso, la demandada se ha visto totalmente favorecida por la resolución (no ha lugar al desahucio y se imponen las costas a los actores, en base a, precisamente, una de las alegaciones de la actora), por lo que no procede su impugnación por la misma, al faltarle la legitimación para ello, dado que, conforme al art. 448.1 LEC , podrán recurrir las resoluciones judiciales, las partes que se vean perjudicadas por la resolución impugnada (el llamado "gravamen de la resolución atacada", así, la STC 27.10.1994 consagra la falta de legitimación del favorecido por una sentencia para recurrir, sin que ello suponga vulneración del art. 24 CE , y en el mismo sentido la STS 15.10.1992 , respecto de la anterior "adhesión" que debía limitarse a extremos concretos que se estimen gravosos o perjudiciales), máxime cuando el recurso se da contra el fallo ("pronunciamientos" dice el 457.1 LEC) y no contra la fundamentación jurídica de la sentencia a no ser que haya sido determinante de aquel (STS 17.10.1994 , aunque referido al recurso de casación), en el sentido de que "integren" la parte dispositiva, de forma que el fallo precise de interpretación.

Aparte de que se "impugna" la sentencia, no el auto, que rechazaba la excepciones, y en el fondo lo que se interesa es "la desestimación" de la demanda, aunque "también" por inadecuación del procedimiento; y, de otro lado, la Sala no puede entrar a considerar la cuestión "nueva" del comodato, alegado por primera vez.

TERCERO.- Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) Los actores son propietarios de la referida vivienda (escritura pública de 26.4.2000, a los f. 5 y ss, en la que aparece como vendedora la demandada, que la había adquirido en 30.7.1997). 2) La demandada era la esposa del hijo de los actores, D. Ezequiel , de quien se separó de hecho en julio 2006, residiendo ambos con anterioridad, y así después de la citada compraventa, en dicha vivienda. 3) Consta que en 28.12.2001, los actores como propietarios arrendaron la vivienda - con determinados enseres que se detallan en el contrato - a la demandada y su esposo, por 5 años y una renta mensual de 150'25 ?, que no consta resuelto (f. 147 y ss, no impugnado por los actores), constando depositada la correspondiente fianza y registrado el contrato en el organismo correspondiente de la Generalitat (f. 152), a cuyo contrato no se hace alusión alguna en la demanda rectora de este procedimiento. 4) En autos de juicio ordinario 821/2007 del Juzgado de 1ª Instancia 6 de Sabadell (f. 78 y ss, 93 y ss), a instancia de la demandada (según demanda formulada en 21.6.2007, anterior a la rectora de este procedimiento) frente a los hoy actores, se interesa la resolución del contrato de compraventa en que fundan ahora los actores su pretensión (reserva de precio por los compradores para pago de hipoteca que gravaba la finca, de la que la demandada es, con los actores, coprestataria y avalista). 5) La demandada formuló en 5.5.2008 (con posterioridad a su citación para el desahucio, en 29.11.2007, f. 41), querella frente a los hoy actores y su esposo, afirmando que se utiliza el desahucio en base a la escritura a favor de sus suegros, pendiente de resolución a su instancia (f. 100 y ss), sin que conste su admisión. 6) Desde su adquisición inicial por la demandada, la vivienda de autos ha venido siendo su residencia habitual y, después, con su marido, la residencia familiar; ambos tenían una segunda residencia en Playa de Aro, vivienda duplex en C/ DIRECCION001 , NUM002 , NUM003 bloque D2 del Edificio "Residencial DIRECCION002 " de Platja d'Aro (Girona), vendida una sexta parte por el marido de la actora en 25.1.2005 (f. 153 y ss, f. 166 y ss) y habiendo sido desahuciado aquél por la demandada (f. 166 y ss), de cuyo procedimiento se infiere que no era éste el domicilio conyugal, sino la vivienda de autos.

CUARTO.- Conforme al art. 250.1.2º LEC se decidirán en juicio verbal las demandas que "pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca", sin que sea preceptiva la realización del requerimiento previo que exigía, como presupuesto de la acción, el derogado art. 1565.3 LEC 1881 , y con la principal novedad de que se prescinde de la "sumariedad" determinándose que producirá efectos de cosa juzgada (art. 447.2 LEC ), lo cual nos lleva al ámbito de conocimiento del proceso, es decir, si tratándose de un juicio plenario no existe límite alguno respecto de las alegaciones de las partes en su defensa y si, en consecuencia, el Juez puede entrar a resolver sobre las mismas, no excluyéndose de su conocimiento las llamadas "cuestiones complejas".

Conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia, es decir, sin título o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o mera liberalidad del poseedor real, de cuya voluntad dependerá el poner fin a su propia tolerancia, para lo que deberá acreditar éste un título suficiente que legitime su acción al deducir la demanda, mientras al precarista demandado incumbe demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce de la misma ; concepto de creación jurisprudencial (SSTS. 28.6.1926, 13.2.1958, 30.10.1986 ,...) a partir de los términos del derogado art. 1565.3 LEC 1881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia, teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa, de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer, aunque via acumulación o reconvención, pueden conocerse otras cuestiones que puedan ser debatidas en un juicio verbal (con los requisitos y garantías del art. 348 LEC ). De forma que para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real por el demandante a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute. 2) identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna. 3) legitimación pasiva: el demandado disfrute o tenga el precario - posesión material - una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real). Existen amplias posibilidades (plenario) para el examente de los títulos.

QUINTO.- Concurre la legitimación de los actores, pues la misma demandada pretende en otro procedimiento "la resolución" del título de aquellos, lo que de por sí significa que, para la misma, el contrato es válido y eficaz, sin perjuicio de la facultad de desligarse del contrato por ejemplo, en razón al incumplimiento de aquellos.

Y frente a dicho título, aparece otro que ampara la ocupación de la actora, el arrendamiento. Se trata de un contrato de arrendamiento sujeto a la LAU 94 de 28.12.2001 por 5 años (recordemos, duración mínima de máxima protección, voluntaria para el arrendatario y obligatoria para el arrendador, aunque se hubiera pactado una duración inferior, conforme al art. 9 , duración asegurada hasta en los casos de resolución del derecho del arrendador previstos en el art. 13 , enajenación de la finca del art. 14 y muerte del arrendatario art. 16.4 , en cuyo caso se preve la subrogación en caso de muerte del arrendatario, si bien el derecho de las personas subrogadas a continuar en el uso de la vivienda solo se mantiene hasta la finalización del período contractual), no constando notificación por parte del arrendador, con un mes de anticipación como mínimo al vencimiento del período contractual, de su voluntad de no renovarlo, con lo que el contrato se prorroga obligatoriamente por períodos anuales, hasta un máximo de 3 años más, manteniendo el arrendatario la voluntad de no renovarlo (art. 10 ); y aún, transcurridos los 3 años, si el arrendatario se mantiene en el uso de la cosa sin que ninguna de las partes denuncie el contrato, operará la tácita reconducción, si se dan los presupuestos, en los términos del art. 1581 CC . Es decir, al formularse la demanda, en todo caso, y por razón de su duración, el contrato estaba vigente (además de que su existencia la advera el hijo de los actores); es más: a) no se instó su resolución, ni por expiración del término ni por falta de pago de la renta (el impago, o la forma de pago, en metálico o no, no es objeto del debate); b) se omite toda alusión al referido contrato en la demanda; c) no consta impugnado; d) se pretende la existencia de una ocupación que se inició en septiembre de 2006, por mera tolerancia en función de la recuperación de un postoperatorio, ocultando el arrendamiento (muy anterior a la fecha de la intervención quirúrgica), el hecho de que la vivienda era de la demandada con anterioridad - aunque se desprende del título de los actores - y que constituyó el domicilio de la demandada, aún después de la escritura de 2004. e) no consta dato alguno sobre que, durante el período en que estuvo residiendo la demanda (o incluso "durante" la vigencia del arrendamiento), existieran otros ocupantes distintos (derivarían la situación a una cesión o a un subarriendo, total o parcial, pero en todo caso exigirían que se instase su resolución).

SEXTO.- Consecuentemente, con desestimación del recurso de apelación y de la impugnación formulada por la demandada - por su falta de legitimación para ello - procede la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante derivadas de su recurso y a la impugnante, derivadas de la impugnación, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por D. Vicente y Dª Ariadna y de la impugnación formulada por la demandada Dª Flora , contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante derivadas de su recurso y a la impugnante, derivadas de la impugnación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.