Sentencia Civil Nº 516/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 85/2012 de 26 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00516/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 85/2012-

S E N T E N C I A

Presidenta:

Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

______________________________________________

En La Coruña, a veintiséis de octubre de dos mil doce.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 85 de 2012 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 28 de octubre de 2011 en los autos de procedimiento ordinario , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de La Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 15 de 2011, en el que son parte:

Como apelante , el demandante DON Simón , mayor de edad, vecino de Arteixo (La Coruña), con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 NUM002 , provisto del documento nacional de identidad número NUM003 , representado por la procuradora doña Marta Díaz Amor, y dirigido por la abogada doña Concepción Álvarez Rodil.

Como apelada , la demandada "PELAYO MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA" , con domicilio social en Madrid, calle Santa Engracia, 67, con número de identificación fiscal A-28 031 466, representada por el procurador don Rafael Pérez Lizarriturri, bajo la dirección del abogado don Antonio Villaluenga Ahijado.

Versa la apelación sobre reclamación de daños y perjuicios ocasionados por abogado designado por la aseguradora, que dejó prescribir la reclamación de daños del asegurado; ascendiendo la cuantía del recurso a 53.799,76 euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 28 de octubre de 2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora doña Marta Díaz Amor, en nombre y representación de don Simón , debo condenar y condeno a la demandada compañía Pelayo a que abone al actor la cantidad de cuatrocientos cuarenta y siete euros y setenta y seis céntimos (447,76 euros), más los intereses legales del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , a computar desde la fecha del siniestro.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad».

SEGUNDO .- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Simón , se dictó resolución teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por "Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija" escrito de oposición. Con oficio de fecha 23 de enero de 2012 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 15 de enero de 2012, se registraron bajo el número 85 de 2012, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 15 de marzo de 2012 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personaron ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Marta Díaz Amor en nombre y representación de don Simón , en calidad de apelante; así como el procurador don Rafael Pérez Lizarriturri, en nombre y representación de "Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija", en calidad de apelado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 31 de mayo de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 23 de octubre de 2012.

CUARTO .- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada, en lo que afecta al recurso, puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Don Simón era propietario de una motocicleta marca Yamaha, teniendo concertado el aseguramiento obligatorio con la entidad "Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija". Entre otras coberturas adicionales, había contratado la asistencia jurídica hasta 3.000 euros.

2º.- Sobre las 19:00 horas del día 14 de enero de 2006, cuando don Simón circulaba por la N-VI, sentido La Coruña, siendo seguido por otros motociclistas, se vio sorprendido porque un jabalí invadió la calzada, procedente del margen derecho de la misma, no pudiendo evitar la colisión. Como consecuencia del impacto se cayó al suelo, resultando lesionado don Simón , y sufriendo daños la moto.

El segundo motorista, don Ramón, para evitar colisionar con el animal, la motocicleta Yamaha, o con su compañero, hizo una maniobra evasiva brusca, cayendo al suelo, con el resultado de daños materiales en la moto que pilotaba y diversas lesiones.

Posteriormente se averiguaría que los terrenos de los que salió el jabalí estaban acotados de caza por el «Tecor "Guitiriz e parroquias"», que tenía concertado un seguro de responsabilidad civil con la entidad "Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija".

Don Simón , de 38 años de edad, fue evacuado a un hospital del Servicio Galego de Saúde en Lugo, donde se apreció la existencia de una fractura abierta del fémur izquierdo, que fue reducida mediante intervención quirúrgica e implantación de material de osteosíntesis. Recibida el alta hospitalaria, siguió siendo tratado en La Coruña, donde se la practicó una segunda intervención quirúrgica, sometiéndose a rehabilitación. Se constata la secuela de una dismetría del fémur intervenido de unos 2 centímetros.

3º.- Don Simón se dirigió a las oficinas de su aseguradora, "Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija", en La Coruña, antes del mes de marzo de 2006 para que se reclamase en su nombre la indemnización que le correspondía por los daños en la moto y por sus lesiones, con fundamento en la cobertura de asistencia jurídica. La aseguradora le nombró como abogado en Villalba para que defendiese su reclamación al letrado Sr. Varela, que venía trabajando de forma habitual para dicha entidad. Don Simón se puso en contacto con dicho abogado.

4º.- El 12 de diciembre de 2006 el segundo conductor, don Ramón, formuló demanda en procedimiento ordinario contra el Tecor y su aseguradora en reclamación de los daños personales y materiales sufridos. Tramitada ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Villalba (Lugo), se dictó sentencia el 6 de septiembre de 2007 , en la que se establece la responsabilidad de los demandados porque el día en que acontecieron los hechos se había practicado la caza, por lo que estimó íntegramente la demanda formulada por don Ramón.

5º.- En enero de 2008 se procedió a retirar el material de osteosíntesis del fémur izquierdo de don Simón .

6º.- Desde un principio don Simón se quejó reiteradamente a su aseguradora de lo que consideraba una falta de información por parte del abogado designado. Se observa que:

(a) El 4 de octubre de 2006 don Simón se dirigió al defensor del asegurado de "Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija", quejándose de la falta de información por parte de su abogado y la compañía sobre el desarrollo de la reclamación judicial.

(b) El abogado solicitó a la Xunta de Galicia información sobre quién era el titular del coto de caza que comprendía los terrenos circundantes al punto del atropello. El 21 de diciembre de 2006 la Xunta de Galicia informó que el jabalí salió de terrenos acotados por el «Tecor "Guitiriz e parroquias"».

(c) El 20 de diciembre de 2006 el abogado envió un correo a don Simón participándole que se había enterado por el tramitador que ya estaba de alta, o a punto de recibirla, por lo que solicitaba que le enviase los partes de baja, alta y rehabilitación.

(d) El 31 de octubre de 2007 el abogado Sr. Varela solicitó a don Simón que le remitiese un poder a favor de determinados procuradores de los tribunales, así como otra documentación (copias de nóminas, etcétera).

(e) El 8 de octubre de 2008 don Simón se vuelve a quejar por correo electrónico dirigido al abogado y a la aseguradora, de la falta de noticias sobre la marcha de la reclamación.

(f) El 22 de octubre de 2008 don Simón solicita que se le facilite el Juzgado donde se presentó la demanda y el número de asunto, a fin de pasar él personalmente por el Juzgado. Recibe contestación el día 29 por parte de la aseguradora, comunicándole que no pueden contactar con el abogado, pero que le dejan recado.

(g) El 13 de noviembre de 2008 don Simón reitera su solicitud de que le faciliten datos sobre el Juzgado y datos de registro de la demanda.

(h) El 1 de diciembre de 2008 "Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija" comunica a don Simón que, por indicación del abogado, deberá remitir a este copia del permiso de circulación de la motocicleta.

7º.- El 20 de enero de 2009 una procuradora, actuando en nombre y representación de don Simón y de "Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija", presentó ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción decano de los de Villalba (Lugo) la demanda redactada por el abogado Sr. Varela, formulada contra el "Tecor" y contra "Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija" en la que solicitaba que se indemnizase a don Simón en la cantidad de 53.799,76 euros por los daños materiales (reparación motocicleta y ropa), 27 días de hospital, 531 días impeditivos, las secuelas de dismetría de 2,32 centímetros (10 puntos), coxalgia postraumática (4 puntos), gonalgia postraumática (4 puntos), y perjuicio estético ligero (3 puntos), así como 1.480 euros por gastos de asistencia domiciliaria. La aseguradora demandante reclamaba por unos gastos sanitarios que había abonado. Esta demanda se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Villalba (Lugo), bajo el número 24/2009 .

El 19 de febrero de 2009 "Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija" notificó a don Simón que el Abogado ya había presentado la demanda, indicándole el Juzgado al que había correspondido, y el número del asunto; a lo que don Simón respondió preguntando si no se habrían pasado los plazos para reclamar.

"Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija" se opuso a la demanda alegando la prescripción de la acción, porque se había interpuesto la demanda después del alta médica el 12 de enero de 2007, no pudiendo datarse el alta a la retirada del material de osteosíntesis.

En este juicio se emitió informe por perito médico designado judicialmente, que data el alta al 12 de enero de 2007 por estabilidad lesional, considerando que los días de hospitalización son 11, los días impeditivos 229, y los días no impeditivos 143, restándole como secuelas una dismetría (9 puntos) y un perjuicio estético ligero (6 puntos), así como una discapacidad permanente parcial del 3%.

El 27 de abril de 2009 "Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija" comunica a don Simón la fecha para la celebración de la vista, y que como han pedido su interrogatorio, le facilitan los datos para que se ponga en contacto con el abogado.

El 3 de julio de 2009 se dictó sentencia por la que, estimando la excepción de prescripción, se desestima íntegramente la demanda.

Interpuesto recurso de apelación en nombre de los demandantes, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo dictó sentencia el 14 de enero de 2010, en el recurso 720/2009 , desestimando el recurso y confirmando la resolución apelada.

8º.- El 5 de enero de 2011 don Simón dedujo demanda en procedimiento ordinario por razón de la cuantía contra "Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija", que la desestimación de la demanda por apreciarse la prescripción de la acción tenía su origen en que el abogado no había presentado en su momento la demanda, o no había interrumpido la prescripción; que el abogado había sido designado por la aseguradora, por lo que esta debía responder de su incorrecta elección; y solicitaba ser indemnizado en la misma cantidad que había solicitado el abogado como indemnización ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Villalba, es decir 53.799,76 euros. Como fundamentos legales invocaba los artículos 1091, parece que se refiere al 1258, ambos del Código Civil , así como los artículos 1 , 3 , 18 , 19 , 20 y 76 a) de la Ley de Contrato de Seguro , citando dos sentencias de Audiencias Provinciales.

Además se ejercitaba acumuladamente otra acción derivada del aseguramiento de la incapacidad permanente, solicitando ser indemnizado en 2.238,82 euros, que no es objeto de este recurso.

9º.- "Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija", reconociendo la existencia del siniestro de circulación y el aseguramiento, se opuso a la demanda alegando: (a) En cumplimiento de la cobertura de asistencia jurídica, la aseguradora designó, con la aquiescencia del asegurado, al abogado Sr. Varela, pero sin que interviniera en la reclamación realizada por el letrado designado al ahora demandante. (b) La designación se hizo con prontitud, inmediatamente después del accidente; no estando vinculado el abogado por relación de dependencia con la aseguradora al tratarse de un profesional libre e independiente. (c) No se expone en la demanda cuál sería la fundamentación jurídica por la que la aseguradora tendría que responder de la actuación del abogado contratado. La aseguradora se limitó a dar cumplimiento al contrato de seguro, designando un abogado y haciéndose cargo de los gastos. "Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija" es ajena a la relación entre el abogado y el cliente, ni ha ostentado la dirección jurídica del asunto. (d) La aseguradora en un perjudicado más, pues también prescribió la acción para reclamar el reembolso de los gastos sanitarios que había adelantado. (e) La reclamación económica es excesiva y totalmente injustificada.

10º.- Tras la correspondiente tramitación, se dictó sentencia, en la que, en lo que aquí afecta, establece que la compañía prestó los servicios de asistencia jurídica, tal y como impone el artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro , al haber puesto a disposición del asegurado un abogado colaborador de dicha entidad; por lo que considera que no ha existido incumplimiento contractual alguno, y por lo tanto procede la desestimación de la demanda en este particular. Pronunciamiento frente al que se alza don Simón .

TERCERO .- La alteración de la causa de pedir .- Plantea la aseguradora apelada que en el recurso se está modificando la «causa petendi» de la demanda, por cuanto aquella se fundamentó en los artículos 1091 y 1258 del Código Civil y 1 , 3 , 18 y 19 de la Ley de Contrato de Seguro , para fundamentar una no explicada responsabilidad de "Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija" por la supuesta negligencia en que habría incurrido el abogado designado en base a la cobertura de asistencia jurídica; mientras que el recurso se invoca el artículo 1903 del Código Civil .

El argumento, que podría conducir al rechazo del recurso, no puede ser compartido, aunque no esté exento de razón.

1º.- Tiene razón la apelada cuando plantea que la fundamentación jurídica de la demanda parece dar por establecida tanto la negligencia del abogado, como la responsabilidad de la aseguradora, no desarrollando jurídicamente ninguna de las cuestiones, con una cita indiscriminada de preceptos legales, y una reproducción de sentencias de Audiencias Provinciales que en casos similares habrían dado la razón al asegurado que se considera perjudicado.

Y también es cierto que el recurso más parece una sucesión de reproches al contenido de la sentencia, para a continuación reproducir nuevamente sentencias cuya doctrina resultaría favorable a las tesis del recurrente. Pero sin ningún tipo de desarrollo y análisis de las cuestiones jurídicas objeto de debate. Reproches sobre los que la Sala no puede más que guardar silencio, porque su competencia funcional es la de resolver recursos de apelación formulados mediante el motivo o motivos correspondientes (aunque no sea la apelación un recurso por motivos, a diferencia de la casación), no la de pronunciarse sobre alegaciones de disconformidad, más o menos genéricas, de las partes litigantes con la sentencia de primera instancia [ sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2010 (Roj: STS 7353/2010, recurso 956/2007 )] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

2º.- El concepto de la causa de pedir ( «causa petendi») es uno de los que presentan contornos más difusos en el ámbito del Derecho Procesal. La actual Ley de Enjuiciamiento Civil, frente a la anterior de 1881, que nada decía sobre ello, se viene a referir expresamente a la misma cuando alude al requisito de congruencia de las sentencias en su artículo 218 . La causa de pedir está integrada por un doble aspecto: fáctico y jurídico. El primero (fundamentos de hecho) no plantea verdaderos problemas en tanto que los hechos los han de aportar las partes al proceso, sin que el tribunal pueda buscarlos fuera de las alegaciones efectuadas; que podrán serlo, además y por lo general, únicamente en el momento procesal previsto para ello, salvo el caso de hechos nuevos o de nueva noticia o el de algunos procesos especiales en que prima el interés público. Pero sí plantea mayores problemas el aspecto jurídico de la causa de pedir, porque la propia Ley (artículo 218) habla de que el tribunal no puede acudir para resolver la contienda a fundamentos de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, aunque sí a distintas normas jurídicas. Por «causa petendi» se entiende el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, tal como aparecen formulados en la demanda. La identidad objetiva de la acción queda determinada por la causa de pedir y el «petitum» . La «causa petendi» es la relación fáctica en que se apoyan las pretensiones de la demanda y que se concretan en la acción o acciones que se ejercitan, por lo que el juzgador ha de atender para fallar a éstas, no a los fundamentos jurídicos aducidos como sostén de las mismas, que pueden perfectamente ser otros, y que necesariamente ha de conocer ( «iura novit curia» ) y de ahí que pueda variar aquéllos siempre que no se varíe la acción ejercitada. La causa de pedir no se identifica con las acciones de las que se vale el actor en defensa de sus derechos sino que propiamente lo que conforma la «causa petendi» , son los hechos decisivos y concretos o los títulos que conforman el derecho reclamado y avalan la tutela judicial que se postula, integrando la razón de pedir [ Ts. 24 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8007/2011, recurso 1905/2008 ), 9 de diciembre de 2004 (RJ Aranzadi 8120), 15 de julio de 2004 (RJ Aranzadi 4690), 15 de junio de 2004 (RJ Aranzadi 3842), 12 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 5834), 15 de noviembre de 2001 (RJ Aranzadi 9457), 3 de mayo de 2000 (RJ Aranzadi 3191) y las que en ellas se citan abundantemente].

Por causa de pedir debe entenderse el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, los hechos constitutivos con relevancia jurídica que constituyen condiciones específicas de la acción ejercitada, o bien los hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal. La causa de pedir, por tanto, tiene un componente jurídico que limita las facultades del juez de aplicar libremente a los hechos el Derecho que considere más procedente o, dicho de otra forma, que limita el principio «iura novit curia» descartando que pueda tener un carácter absoluto, como por demás resulta del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer que el tribunal resuelva conforme a las normas aplicables al caso pero sin acudir a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer [ Ts. 18 de junio de 2012 (Roj: STS 4444/2012), recurso 169/2009 ]. Aunque la congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional «iura novit curia» (que permite modificar el fundamento jurídico), pero sin variar sustancialmente la «causa petendi» o sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6369/2010, recurso 517/2006 ), 15 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6113/2010, recurso 1205/2007 ), 20 de octubre de 2010 (Roj: STS 5566/2010, recurso 180/2007 ) y 21 de septiembre de 2010 (Roj: STS 4571/2010 )].

3º.- Los hechos fundamentales de la demanda se mantienen en el recurso, y en realidad no son objeto de discusión o cuestión: (a) Que don Simón era asegurado de "Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija". (b) Que entre las coberturas concertadas estaba la defensa jurídica ( artículos 76 a y siguientes de la Ley de Contrato de Seguro ). (c) Que tras el siniestro acaecido el 14 de enero de 2006, la aseguradora designó al abogado Sr. Varela para que formulase la demanda en reclamación de una indemnización por el daño sufrido. (d) Que si bien el abogado designado formuló la demanda, esta fue desestimada por apreciarse la excepción de prescripción.

En base a tales hechos, el planteamiento jurídico del actor es que: (a) El abogado incurrió en una negligencia profesional, porque el retraso en la presentación de la demanda solo a él es achacable. (b) Negligencia que le ocasionó un daño, que valora en el importe reclamado en la demanda que fue desestimada (53.799,76 euros). (c) La aseguradora que designó al abogado debe responder solidariamente de esa negligencia. (d) Por lo que, según el demandante, la aseguradora debe indemnizarle por el daño sufrido.

El que ahora alegue uno u otro precepto del Código Civil para fundamentar su pretensión (realmente reproducción de sentencias), mientras respete la anterior estructura, no cambiaría la causa de pedir. Los hechos y el fundamento de la pretensión se mantienen.

CUARTO .- La responsabilidad del abogado .- El planteamiento de la demanda, y ahora del recurso, es que el abogado incurrió en una negligencia profesional, por no haber presentado la demanda antes de haber transcurrido el término de la prescripción de una acción basada en el artículo 1902 del Código Civil , por aplicación del plazo anual previsto en el artículo 1968.2 del mismo Código Civil . Pero, como se dijo, es algo que se da por sentado, sin que en ningún momento se analice, limitándose a reproducir una sentencia de esta Audiencia Provincial referida a dicha responsabilidad profesional.

1º.- Es doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo [ Ts. 1 de diciembre de 2008 (RJ Aranzadi 1111 de 2009 ), 23 de julio de 2008 (RJ Aranzadi 7063 ), 22 de octubre de 2008 (RJ Aranzadi 5787 ), 18 de julio de 2008 (RJ Aranzadi 4720 ), 15 de febrero de 2008 (RJ Aranzadi 2670 ), 18 de octubre de 2007 (RJ Aranzadi 8621 ), 21 de junio de 2007 (RJ Aranzadi 3783 ), 21 de junio de 2007 (3781 ), 26 de febrero de 2007 (RJ Aranzadi 2115 ), 23 de marzo de 2007 (RJ Aranzadi 1542 ), 27 de julio de 2006 (RJ Aranzadi 6548 ), 30 de mayo de 2006 (RJ Aranzadi 4605 ), 26 de mayo de 2006 (RJ Aranzadi 3171 ), 23 de mayo de 2006 (RJ Aranzadi 5827 ), 30 de marzo de 2006 (RJ Aranzadi 2129 ), 14 de diciembre de 2005 (RJ Aranzadi 1225 ), 14 de julio de 2005 (RJ Aranzadi 6532 ), 28 de enero de 2005 (RJ Aranzadi 1830 ), 12 de diciembre de 2003 (RJ Aranzadi 9285 ), 28 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 5989 ), 29 de mayo de 2003 (RJ Aranzadi 3914 ), 8 de abril de 2003 (RJ Aranzadi 3690 ), 8 de abril de 2003 (RJ Aranzadi 2956 ), 30 de diciembre de 2002 (RJ Aranzadi 333 de 2003 ), 23 de mayo de 2001 (RJ Aranzadi 3372 ), 8 de junio de 2000 (RJ Aranzadi 5098 ), 8 de febrero de 2000 (RJ Aranzadi 842 ), 14 de mayo de 1999 (RJ Aranzadi 3106 ), 26 de enero de 1999 (RJ Aranzadi 323 ), 3 de octubre de 1998 (RJ Aranzadi 8587 ), 25 de junio de 1998 (RJ Aranzadi 5013 ), 28 de enero de 1998 (RJ Aranzadi 357 ), 11 de noviembre de 1997 (RJ Aranzadi 7872 ), 20 de mayo de 1996 (RJ Aranzadi 3793 ), 17 de noviembre de 1995 (RJ Aranzadi 8735 ), y 23 de diciembre de 1992 (RJ Aranzadi 10715), entre otras muchas], que cuando el cliente descontento ejercita acciones resarcitorias de daños y perjuicios, contra el que había sido su abogado, basadas en la responsabilidad contractual por supuestas negligencias cometidas por abogados en su ejercicio profesional, debe tenerse en consideración que:

(a) Inicialmente se sostenía que la relación que vincula al cliente con su abogado y procurador (dejando al margen otras prestaciones que puedan existir) se configuraba como un contrato de arrendamiento de servicios, en virtud del cual dichos profesionales deben prestar una actividad de tal índole a quien les solicita su asistencia jurídica. Posteriormente se fueron introduciendo matizaciones, aludiendo a la denominada figura del «abogado-gestor», y admitiendo que podían coexistir en la relación contractual normas del mandato; o incluso del arrendamiento de obra. Actualmente se sostiene que la relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un «contrato de gestión» que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato. Es esta postura se reitera la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias de 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ) y 27 de septiembre de 2011 (Roj: STS 7744/2011, recurso 1568/2008 )

(b) El contenido obligacional del contrato implica para el abogado una actuación de despliegue de medios o actividad. Su obligación es prestar un servicio o actividad ejercitando sus conocimientos jurídicos. Salvo casos puntuales, no es una obligación de resultado. Como regla general, el abogado no puede garantizar que va a obtener una resolución judicial favorable a los intereses de su cliente. Todo proceso judicial tiene un margen de incertidumbre «per se» , bien por las divergencias que pueden existir sobre la legislación aplicable, bien por la actuación de la parte contraria, bien por la existencia de prueba y su valoración. En palabras de la Sala Primera del Tribunal Supremo «el juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador» . Es por ello que el hecho de que no se obtenga un éxito judicial no puede ser valorado como una presunción de culpabilidad, pues no es responsable del acto de un tercero (el órgano judicial) [En el mismo sentido, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 27 de septiembre de 2011 (Roj: STS 7744/2011, recurso 1568/2008 ), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010 ) y 23 de febrero de 2010 (Roj: STS 988/2010 )].

Es más, debe añadirse que los avances jurídicos, las modificaciones de criterios jurisprudenciales, en muchas ocasiones tienen su origen en actuaciones de abogados que inicialmente son contrarias a las doctrinas jurídicas imperantes hasta ese momento. Y esa iniciativa arriesgada es la que propicia que pueda cambiarse la doctrina de los tribunales. Es decir, debe distinguirse entre una actuación arriesgada o progresista, y una temeraria o llamada al fracaso desde el inicio.

(c) La regla general es que las obligaciones nacidas de un contrato deben ajustarse a una actuación diligente, a la diligencia exigible según su naturaleza y circunstancias. En principio esa diligencia sería la del «buen padre de familia», que nuestro Código Civil decimonónico señala como medida del hombre diligente ( artículo 1104 del Código Civil ).

Sin embargo, la diligencia exigible a un abogado, en el cumplimiento de las obligaciones para con su cliente va más allá:

(i) Por una parte, se le exige un cuidado extremo en el cumplimiento de sus obligaciones. Es una diligencia profesional, como claramente se deduce del Estatuto General de la Abogacía. No es la del hombre medio, la diligencia de la persona normal, sino que se le exige una actuación especialmente estudiosa, prudente y cuidadosa, que supera en mucho a la del «buen padre de familia».

(ii) Por otra, no debe olvidarse el carácter personalísimo del vínculo negocial que se establece entre cliente y abogado. La relación tiene un marcado carácter «intuitu personae» . No se va a un abogado cualquiera; el cliente elige a uno concreto. Sea por su fama, prestigio u otras razones, se acude a un profesional determinado. Y se le encomienda la gestión de cuestiones que para el cliente tienen una gran trascendencia personal o patrimonial. Se genera así un vínculo cimentado en una excepcional confianza. Al abogado en muchas ocasiones se le transmite cuestiones personales desconocidas para los demás. Razón por la que se le reconoce el derecho al secreto profesional. Por lo que se impone al abogado un especial deber de fidelidad hacia su cliente, derivado de la norma general establecida en el artículo 1258 del Código Civil .

Esta exigencia de diligencia y cuidado más allá del genérico del «buen padre de familia» conlleva que el abogado deba respetar de forma escrupulosa la «lex artis» de la Abogacía; es decir, las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. El abogado tiene el deber de ejecutar la encomienda de forma óptima. Y para su correcto ejercicio, se le presume una adecuada preparación profesional.

Con carácter meramente enunciativo se establece que la actuación diligente comprende: informar al cliente de la gravedad de la cuestión jurídica que le plantea; la conveniencia o no de acudir a los tribunales; los pros y los contras de las distintas opciones; el coste económico aproximado de los distintos resultados que puedan darse; las posibilidades de éxito o fracaso, del riesgo que debe asumirse. Y para ello deberá cumplir los deberes deontológicos profesionales con lealtad y excepcional buena fe; observar las leyes procesales; y aplicar a la solución de las cuestiones jurídicas unos conocimientos jurídicos que, cuando menos, deben ser de grado elemental al nivel del abogado en ejercicio medio. Doctrina que reiteran las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 27 de septiembre de 2011 (Roj: STS 7744/2011, recurso 1568/2008 ), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010 ), 27 de mayo de 2010 (Roj: STS 2891/2010 ) y 23 de febrero de 2010 (Roj: STS 988/2010 ).

(d) Si el encargo recibido no se ejecuta, o se hace incorrectamente, el abogado incumple el contrato en su totalidad; o lo cumple defectuosamente. Surgiendo así la culpa del profesional.

La culpa del abogado no tiene un carácter objetivo. Como se dijo, no se puede garantizar una resolución judicial favorable a los intereses del cliente. Por lo que si pierde el litigio, no por ello surge «per se» la culpa del abogado. La culpa del profesional tiene un carácter eminentemente subjetivo, debiendo analizarse en cada caso si el letrado incurrió en culpa o negligencia en su actuación.

(e) Se impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio ( «lex artis» ), que debe resultar probada, se ha producido (siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial) una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficientes para ser configuradas como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 del Código Civil [ Ts. 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 27 de septiembre de 2011 (Roj: STS 7744/2011, recurso 1568/2008 ), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010 ) y 23 de febrero de 2010 (Roj: STS 988/2010 )].

(f) Al tratarse de una responsabilidad subjetiva por culpa contractual, corresponde al cliente descontento, al reclamante de la indemnización, la carga de probar la supuesta negligencia o culpa en que incurrió el abogado; así como el daño que le ocasionó, tanto en cuanto a su existencia como en cuanto a su cuantificación; y el nexo causal entre la acción (culpa o negligencia) y el resultado (daños), la unión entre ambas cuestiones. Postura reiterada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus sentencias de 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 27 de septiembre de 2011 (Roj: STS 7744/2011, recurso 1568/2008 ), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010 ), 27 de mayo de 2010 (Roj: STS 2891/2010 ) y 23 de febrero de 2010 (Roj: STS 988/2010 ).

Debe matizarse que el nexo causal, en este caso, no se desenvuelve por lo general en el plano único de la causalidad física. Entra en la llamada imputación objetiva; que es la valoración jurídica para determinar si, acreditada la negligencia, puede atribuirse a ésta el daño o perjuicio producido con arreglo a los criterios de imputabilidad derivados de las circunstancias que rodean el ejercicio de la profesión desde el punto de vista de su regulación jurídica y de la previsibilidad del daño con sujeción a reglas de experiencia, atendida la naturaleza de dicha función.

No es de aplicación a este tipo de incumplimientos contractuales la doctrina de la inversión de la carga de la prueba, ni la presunción de culpabilidad, la objetividad de la culpa, o la responsabilidad por riesgo, por cuanto el ejercicio de la abogacía no constituye una actividad generadora de un riesgo anómalo.

También debe tenerse en consideración que la propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones. Es necesario que exista una relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de su obligación por parte del profesional jurídico y la inadmisión o desestimación de las pretensiones formuladas en defensa de su cliente, como ocurre de forma señalada, entre otros, en los supuestos de falta de presentación de escritos en los plazos establecidos o de omisión de trámites exigidos por la ley como carga para hacer valer las respectivas pretensiones o -cuando se trata de solicitar el abono de una indemnización por daños y perjuicios- la omisión de algún concepto indemnizable con arreglo a la jurisprudencia consolidada de los tribunales, como es el caso del daño moral o del lucro cesante [ Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ) y 27 de septiembre de 2011 (Roj: STS 7744/2011, recurso 1568/2008 )].

2º.- Analizando la prueba practicada, lo que se observa es que:

(a) El abogado supo de su designación por la aseguradora desde el año 2006. También sabía que don Simón había resultado lesionado, y cuándo obtuvo el alta médica en enero de 2007.

(b) Se advierte una falta de continuidad y atención al encargo realizado. Dejando al margen los evidentes defectos estructurales de la relación cliente-abogado (casi todas las comunicaciones se realizan a través del tramitador de la aseguradora, no con el cliente directamente). Son múltiples los correos en los que, a lo largo de un dilatado período temporal, se solicita al cliente diversa documentación o el otorgamiento de un poder. Resulta extraño que no se haya solicitado desde el principio toda esa documentación.

(c) Las quejas del cliente por la falta de atención e información son constantes. Quejas que se acentúan a finales del año 2008, con el resultado de que en enero de 2009 se presenta la demanda. Demanda que, para salvar la prescripción, se fundamenta en que el alta médica y por lo tanto la consolidación de las secuelas, y por extensión el inicio del cómputo de la prescripción, debe datarse a la fecha de retirada del material de osteosíntesis.

La conclusión que se obtiene es que sí hubo una desidia por parte del letrado a la hora de atender a su cliente desde el inicio. Un retraso inexplicable a la hora de redactar la demanda, que originó que la acción estuviese prescrita cuando se presentó dicha demanda, que se intentó salvar con un argumento claramente rechazado por la jurisprudencia. La retirada del material de osteosíntesis no implica por sí mismo que las secuelas no estuvieran consolidadas si quedaron concretadas en el informe de alta de forma que permitían ya ser valoradas en toda su dimensión [ Ts. 18 de julio de 2011 (Roj: STS 5554/2011, recurso 2043/2007 ), 26 de mayo de 2010 (Roj: STS 2890/2010 )].

Todo ello, bien entendido que se está estableciendo la responsabilidad del letrado a los meros efectos de este litigio, sin que en modo alguno se prejuzgue o afecte a otro ulterior en el que intervenga dicho abogado. En este caso el abogado no es parte en este pleito.

QUINTO .- La responsabilidad de la aseguradora .- La segunda cuestión, y verdadero nudo gordiano del litigio, es si la aseguradora, que en cumplimiento de la cobertura concertada de asistencia jurídica, designó el abogado, debe responder solidariamente con dicho abogado por el daño que este pueda haber ocasionado al cliente, que es tal y como se plantea la demanda.

1º.- El artículo 76 a. de la Ley de Contrato de Seguro prevé que «Por el seguro de defensa jurídica, el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a hacerse cargo de los gastos en que pueda incurrir el asegurado como consecuencia de su intervención en un procedimiento administrativo, judicial o arbitral, y a prestarle los servicios de asistencia jurídica judicial y extrajudicial derivados de la cobertura del seguro» . La póliza concertada limita el capital asegurado a 3.000 euros.

En principio el argumento de "Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija", en el sentido de que ella cumplió el contrato porque prestó ese servicio de asistencia jurídica, aparece como correcto. Pero la cuestión realmente no es si se prestó el servicio y se cumplió con las obligaciones adquiridas en el contrato de seguro, sino si se prestó con una mínima diligencia, de tal forma que haya sido una prestación útil. O por el contrario incurrió en algún tipo de negligencia en su actuación, dado que el servicio prestado por el letrado que ella designó ha sido considerado claramente perjudicial para los intereses del cliente.

2º.- La responsabilidad de las aseguradoras ha sido analizada ampliamente por el Tribunal Supremo en supuestos de las pólizas de asistencia sanitaria.

La jurisprudencia es unánime a la hora de rechazar la responsabilidad de las aseguradoras, en los supuestos de una mala praxis de los médicos o de los centros sanatoriales en aquellos supuestos en que la póliza concertada da cobertura a los gastos en que incurra el asegurado al recibir prestaciones médicas mediante el sistema del reembolso de todo o parte de la factura expedida por el facultativo o centro sanitario, siendo el asegurado quien libremente elige al médico que ha de atenderle, sin indicación o limitación alguna, es decir cuando se trata de una póliza de reintegro de gastos, la aseguradora nunca responde más que de ese reembolso; nunca de la actuación de un médico libremente elegido por el asegurado. Ejemplo típico es la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5151/2010, recurso 2222/2006 ), en la que se absuelve a "Adeslas", porque los facultativos fueron contratados y pagados directamente por la paciente, «sin que el posterior reembolso del gasto altere esta relación convirtiendo el contrato de seguro de reembolso de gastos sanitarios en uno de prestación de servicios asistenciales o de asistencia médica» .

Cuestión distinta son los supuestos en que la cobertura consiste en la prestación sanitaria en sí, donde la entidad paga directamente al médico o al centro, y el asegurado solo puede elegir dentro de un cuadro o listado de facultativos y centros. La responsabilidad de las entidades de seguros de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o centros médicos ha venido reconociéndose o rechazándose por la jurisprudencia de esta Sala en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso. Como resumen las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 (Roj: STS 279/2012, recurso 2243/2008 ), 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6363/2010, recurso 444/2007 ) y 4 de junio de 2009 (Roj: STS 3490/2009, recurso 2701/2004 ), tales criterios son:

(a) Responsabilidad por hecho ajeno dimanante de la existencia de una relación de dependencia contemplada en el artículo 1903 I y IV del Código Civil . La existencia de una relación de dependencia no parece ofrecer duda en aquellos supuestos en los cuales la relación de los médicos con la aseguradora de asistencia médica es una relación de naturaleza laboral. Sin embargo, en la mayoría de los casos esta relación es la propia de un arrendamiento de servicios entre la entidad aseguradora y el prestador sanitario. El hecho de que los facultativos presten sus servicios con total libertad de criterio, de acuerdo con sus conocimientos científicos y técnicos, sin interferencias de las aseguradoras, supone que en principio responde por sí mismo - siempre que reúna las cualidades adecuadas y por ello deba estimarse correctamente seleccionado por parte del empresario; y siempre que éste no ejerza una función de control sobre su actividad-, por lo que en sentencia se contempla algún elemento adicional, como el hecho de la elección directa del médico por la aseguradora.

(b) Responsabilidad derivada de naturaleza contractual que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica, con apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que «el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos» .

(c) Responsabilidad sanitaria con base en la llamada doctrina o principio de apariencia, o de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato con arreglo a la legislación de consumidores (supuestos en que el seguro se contrató en atención a la garantía de la calidad de los servicios que representa el prestigio de la compañía, con lo que sus obligaciones abarcan más allá de la simple gestión asistencial; y también cuando se garantiza expresamente una correcta atención al enfermo). En todos estos casos, los médicos actúan como auxiliares de la aseguradora y en consecuencia corresponde a ésta la responsabilidad de la adecuada prestación a que se obliga a resultas del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de los auxiliares se encuentra comprometida por el deudor según la naturaleza misma de la prestación. La garantía de la prestación contractual se tiene en cuenta, pues, como criterio de imputación objetiva, cuando aparece que la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio.

Desde esta perspectiva, la responsabilidad de la aseguradora tiene carácter contractual, pero no excluye la posible responsabilidad del profesional sanitario frente al paciente con carácter solidario respecto a la aseguradora y sin perjuicio de la acción de regreso de ésta contra su auxiliar contractual.

(d) Responsabilidad derivada de la existencia de una intervención directa de la aseguradora en la elección de los facultativos o en su actuación. Este tipo de responsabilidad opera en el marco de la relación contractual determinante de una responsabilidad directa de la aseguradora, pero no es infrecuente la referencia a las disposiciones del Código Civil que regulan la responsabilidad por hecho de otro en el marco de la extracontractual. Ejemplo típico es la inclusión del facultativo en el cuadro médico de la aseguradora para inferir la existencia de responsabilidad por parte de ésta derivada de la culpa «in eligiendo» . Resulta indudable que el examen de las circunstancias de cada caso concreto es ineludible para concretar si la inclusión en el cuadro médico comporta el establecimiento de una relación de dependencia o auxilio contractual con la aseguradora.

(e) Responsabilidad en aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios (artículos 26 y 28 , en la redacción anterior al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre). Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la «lex artis ad hoc» . Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha.

Aplicando dichas posturas o combinándolas, existen múltiples ejemplos recientes en los que la Sala Primera del Tribunal Supremo sí establece la responsabilidad de la aseguradora en supuestos de mala praxis médica:

(a) Así en la sentencia de 16 de enero de 2012 (Roj: STS 279/2012, recurso 2243/2008 ) se estima que la aseguradora no es un mero intermediario, sino un garante del servicio, a los efectos de la diligencia exigible en los ámbitos de la culpa extracontractual y contractual, llegándose a la condena por vía del artículo 1903 Código Civil a partir de la existencia de una relación de dependencia entre la sociedad de seguros y el médico demandado, por razón de la relación entre uno y otro, ya que la entidad aseguradora no actúa como simple intermediario entre el médico y el asegurado, sino que garantiza el servicio, dándose la necesaria relación de dependencia entre uno y otra bien sea por vínculos laborales, bien por razón de contrato de arrendamiento de servicios profesionales que pone a disposición de su asegurado-cliente. Al asegurado se le garantiza la asistencia médica, quirúrgica y hospitalaria que proceda, en los términos que autoriza la Ley de Contrato de Seguro y lo convenido en el contrato, y esta relación que se establece entre una y otra parte garantiza al asegurado, entre otras cosas, las prestaciones sanitarias incluidas en la póliza por medio de un cuadro médico que viene a actuar como auxiliares contractuales para la realización de las prestaciones, a partir de lo cual es posible responsabilizarla por los daños ocasionados, ya sea por concurrir culpa «in eligendo» o porque se trata de la responsabilidad por hecho de tercero. Además, la obligación del asegurador no termina con la gestión asistencial, sino que va más allá, en atención a la garantía de la calidad de los servicios que afectan al prestigio de la compañía y consiguiente captación de clientela. El médico no es elegido por el paciente, sino que viene impuesto por la aseguradora dentro de los que pone a su disposición, y desde esta relación puede ser condenada por la actuación de quien presta el servicio en las condiciones previstas en la póliza, en razón de la existencia o no de responsabilidad médica o sanitaria. Estamos ante unas prestaciones que resultan del contrato de seguro, contrato que no se limita a cubrir los daños que se le producen al asegurado cuando tiene que asumir los costes para el restablecimiento de su salud, sino que se dirige a facilitar los servicios sanitarios incluidos en la póliza a través de facultativos, clínicas e instalaciones adecuadas, conforme resulta del artículo 105 Ley de Contrato de Seguro con criterios de selección que se desconocen, más allá de lo que exige la condición profesional y asistencial que permite hacerlo efectivo. Y si bien es cierto, como apunta algún sector de la doctrina, que posiblemente sería necesaria una mejor delimitación de los artículos 105 y 106 Ley de Contrato de Seguro , que estableciera el alcance de las respectivas obligaciones de las partes y su posición frente a los errores médicos y hospitalarios, también lo es que la redacción actual no permite otros criterios de aplicación que los que resultan de una reiterada jurisprudencia sobre el contenido y alcance de la norma y la responsabilidad que asumen las aseguradoras con ocasión de la defectuosa ejecución de las prestaciones sanitarias por los centros o profesionales, como auxiliares de las mismas en el ámbito de la prestación contractualmente convenida, en unos momentos en que la garantía y calidad de los servicios mediante sus cuadros médicos se oferta como instrumento de captación de la clientela bajo la apariencia y la garantía de un servicio sanitario atendido por la propia entidad.

(b) La de 4 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6363/2010, recurso 444/2007) condena a "Sanitas" por considerar que la aseguradora no solo se obliga a prestar la asistencia correspondiente al padecimiento, sino también la más segura y eficaz, alcanzando así a la elección del facultativo adecuado que se pone al servicio del cliente dentro del cuadro médico que ella establece; estando vinculada con el médico por una concertación previa de servicios, estableciéndose así una relación de dependencia cuando menos económica y funcional que da lugar a la aplicación de la responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno.

(c) La sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2010 (Roj: STS 4523/2010 ) hace hincapié en la relación que unía a la víctima por el seguro de accidentes de trabajo, y a dicha entidad con la clínica en la que fue internado, a iniciativa del médico traumatólogo perteneciente a su cuadro médico. Es decir, la prestación médico sanitaria se efectuó con cargo y por cuenta de la Mutua, sin intervención en su determinación del perjudicado. Desde esta perspectiva, su responsabilidad deriva de la prestación sanitaria, en el ámbito de la relación de contrato de asistencia médica que había asumido, y del daño que se produjo bajo la esfera de sus obligaciones, por la actuación negligente del anestesista como auxiliar de la misma.

3º.- Aplicando dicha doctrina del Tribunal Supremo al presente caso, en cuanto es susceptible de traslado y salvando la diferencia de las pólizas de asistencia sanitaria y de asistencia jurídica, se observa:

(a) Don Simón no elige el abogado. Cuando reclama el cumplimiento de la cobertura de asistencia jurídica para reclamar por los daños materiales y personales sufridos al atropellar al jabalí, es directamente "Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija" quien designa el abogado. Abogado que es el que habitualmente prestaba sus servicios profesionales para la entidad. El letrado no es elegido libremente por el asegurado. Ni siquiera escoge entre varios que puedan presentársele. Es designado directamente por la aseguradora. Designación que es aceptada por don Simón en base a que se le está dirigiendo a un experto profesional, especializado en la materia.

Si la aseguradora quiere obtener el beneficio que supone dirigirse a su abogado habitual, con el que tiene un concierto previo, obteniendo la dirección jurídica de sus asuntos a cambio de honorarios habitualmente pactados previamente, y muy por debajo de los que cobraría un abogado de libre designación y sin vinculación anterior, también debe soportar el perjuicio que conlleva el que esa elección no sea la correcta. Si quiere el beneficio, debe soportar el perjuicio; no pudiendo trasladárselo al cliente asegurado.

(b) Pese a las reiteradas quejas y demandas de información, la aseguradora no adopta ninguna solución práctica. Se limita a hacer de mediadora entre el cliente y el abogado. Basta ver los correos electrónicos intercambiados para advertir que el abogado Sr. Varela es el abogado de la aseguradora, no del cliente. Todos los contactos son a través del tramitador.

La conclusión jurídica que se obtiene es que "Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija" sí debe responder de la incorrecta actuación del letrado, tanto por su incorrecta elección, como por su falta de diligencia a la hora de adoptar medidas correctoras ante las evidentes faltas de atención al asegurado. Hay una responsabilidad por hecho ajeno, pues impone al cliente un abogado que ella designó, por lo que se incurre en culpa «in eligendo» ( artículo 1903 del Código Civil ). También hay una responsabilidad contractual, pues adoptó con esa designación una postura de garante del servicio a prestar por su abogado habitual, asumiendo que se garantizaba o asumía el deber de la prestación directa de la asistencia jurídica. Y también hay otro incumplimiento contractual, desde el momento es que, conocedora de la deficiente prestación del servicio por parte del abogado, no encomienda el asunto a otro, o no adopta medidas correctoras. No es hasta finales del año 2008, ante las reiteradas y razonables quejas del cliente ante la anómala tardanza en tener noticias de su pleito, que el abogado reacciona y redacta tardíamente la demanda.

SEXTO .- La cuantía del daño .- Establecida la existencia de una incorrecta actuación profesional por parte del abogado; y que "Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija" debe responder frente al asegurado por la errónea designación, debe entrarse en el análisis del daño generado y su cuantificación.

1º.- Todo incumplimiento contractual culpable genera una obligación de indemnizar económicamente los daños y perjuicios ocasionados. Daños y perjuicios que pueden no ser exclusivamente materiales (en la clásica dualidad de daño emergente y lucro cesante), pues, en los supuestos de culpa o negligencia en la actuación de un abogado, un procurador, y a veces un médico, en muchas ocasiones lo que genera es un daño moral al cliente. Centrándonos en los abogados, para la apreciación y cuantificación del daño la jurisprudencia en estos casos ha mostrado ciertas dudas en su evolución. No obstante, se pueden establecer tres etapas temporales:

(a) Inicialmente se sostenía que debía indemnizarse el daño moral, siendo de muy difícil valoración el daño material, pues no podía entrarse en este tipo de juicios en el análisis de cuál hubiera sido la resolución judicial si la actuación profesional hubiese seguido otro camino (qué habría ocurrido si se hubiese recurrido la sentencia no sólo ante la Audiencia Provincial, sino incluso ante el Tribunal Supremo). La razón de ser radicaba en que si se está afirmando que el resultado de todo litigio es incierto, y por lo tanto el abogado no puede garantizar una resolución favorable a los intereses de su cliente, tampoco podría establecerse ahora ese resultado. Por lo que se consideraba que sí existía un daño moral, en cuanto el cliente se ve privado, por una negligente conducta profesional, del derecho a recurrir o a la tutela judicial efectiva.

(b) Una etapa intermedia, en la que, tras resaltarse el carácter especialmente casuístico que tienen este tipo de litigios, reconoce la indemnización por daño moral, derivado de la pérdida del derecho a acceder a los recursos, o a la tutela judicial efectiva, y también la del daño material, pero entrando a analizar la posibilidad de éxito si la actuación del abogado hubiese sido debidamente diligente.

(b) En los últimos años, la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo aplica el concepto de «pérdida de oportunidades», que es la actualmente imperante.

2º.- El concepto de «pérdida de oportunidades» conlleva que deba analizarse las posibilidades de éxito de la acción frustrada. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades, cuando los criterios de imputación autorizan a estimarla, exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. Una cosa es que nadie puede prever con absoluta seguridad que la reclamación prosperaría ante los Tribunales; y otra distinta que no se obtenga porque no fue planteada correctamente, partiendo de unos criterios lógicos y razonables de actuación profesional [ Ts. 8 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 30 de mayo de 2006 (RJ Aranzadi 4605) y 27 de julio de 2006 (RJ Aranzadi 6548)]. Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales) [ Ts. 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010), 27 de mayo de 2010 (Roj: STS 2891/2010), entre otras].

La aplicación de la doctrina de la «pérdida de oportunidades» exige, para que pueda apreciarse la existencia de un daño indemnizable, que: (i) Se acredite debidamente la culpa o negligencia en que incurrió el abogado. (ii) Que la acción tuviese visos fundados de prosperar. Ambos elementos deben concurrir. Si, pese a la culpa o negligencia, las pretensiones del cliente eran claramente inviables judicialmente, no puede hablarse de «pérdida de oportunidades»; por lo que no hay daño que indemnizar [ Ts. 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 14 de julio de 2010 (Roj: STS 4630/2010 )].

Es por ello que se ha denegado sistemáticamente la procedencia de la indemnización por daño, pese a estimarse la posible culpa o negligencia del abogado, cuando: (i) La acción carecía de mínimas posibilidades de prosperar. O (ii) Existe aún la posibilidad de enmendar el daño mediante recursos o acciones posteriores, pues no se ha perdido la oportunidad.

Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio «restitutio in integrum» [reparación integral] que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente [ Ts. 28 de junio de 2012 (Roj: STS 5762/2012, recurso 546/2009 ), 31 de marzo de 2011 (Roj: STS 2674/2011, recurso 448/2007 )].

3º.- Establecida la negligencia del abogado, al menos a efectos de este litigio, consistente en no atender debidamente la encomienda realizada, dejando transcurrir innecesariamente el tiempo desde que se le hizo el encargo y el lesionado alcanzó el alta médica hasta la presentación de la demanda, debe analizarse la prosperabilidad de la demanda si se hubiese presentado antes de que transcurriese el término de la prescripción.

Y la conclusión que se obtiene es que la demanda habría prosperado al menos en lo sustancial. Es muy ilustrativa la sentencia estimatoria de la demanda formulada contra los mismos demandados por el otro motorista. Como es sabido el número veinte de la Ley estatal 17/2005, de 19 de julio (por la que se regula el permiso y la licencia de conducción por puntos y se modifica el Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial), que entró en vigor el 9 de agosto de 2005, dispone que «Se incorpora una disposición adicional novena con la siguiente redacción: "Disposición adicional novena. Responsabilidad en accidentes de tráfico por atropellos de especies cinegéticas.

En accidentes de tráfico ocasionados por atropello de especies cinegéticas será responsable el conductor del vehículo cuando se le pueda imputar incumplimiento de las normas de circulación.

Los daños personales y patrimoniales en estos siniestros, sólo serán exigibles a los titulares de aprovechamientos cinegéticos o, en su defecto, a los propietarios de los terrenos, cuando el accidente sea consecuencia directa de la acción de cazar o de una falta de diligencia en la conservación del terreno acotado.

También podrá ser responsable el titular de la vía pública en la que se produce el accidente como consecuencia de su responsabilidad en el estado de conservación de la misma y en su señalización"» .

Este precepto modifica notablemente la responsabilidad objetiva de los titulares de los Tecor que venía siendo tradicional. A partir de la entrada en vigor de dicha norma, la responsabilidad en supuestos como el presente (responsabilidad en accidentes de tráfico por atropellos de especies cinegéticas, pero no otros daños que puedan producir esos animales, como pueden ser en cultivos o instalaciones de otro tipo) sólo puede exigirse cuando (a) bien el accidente sea consecuencia directa de la acción de cazar, por cuanto bien porque el propio sistema de caza (batidas), bien por la simple presencia de cazadores, hace que los animales huyan hacia la calzada; o )b) tenga su origen en una falta de diligencia en la conservación del terreno acotado. Ya no es una responsabilidad objetiva en estos supuestos. En consonancia con lo anterior, la Ley autonómica gallega 6/2006, de 23 de octubre, de modificación de la Ley de Caza de Galicia (que fue publicada en el Diario Oficial de Galicia de 23 de octubre de 2006, entrando en vigor el 12 de noviembre siguiente), modifica el artículo 2 , definiendo la acción de cazar como «Se considera acción de cazar la actividad ejercida por las personas, mediante el uso de armas, artes u otros medios autorizados, para buscar, atraer, perseguir o acosar a los animales que se declaren como piezas de caza, a fin de cobrarlos, apropiarse de ellos o facilitar su captura por un tercero» . Y, sobre todo, modifica el artículo 23 de la citada Ley , que queda redactado en los siguientes términos: «Artículo 23. Indemnizaciones por daños.

1. En accidentes de tráfico ocasionados por el atropello de especies cinegéticas los daños personales y patrimoniales se atendrán a lo dispuesto en la normativa estatal en materia de seguridad vial existente al respecto.

2. Los titulares de aprovechamientos cinegéticos de terrenos sujetos a régimen cinegético especial responderán en los demás casos de los daños ocasionados por las especies cinegéticas.

La Consellería de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, previa instrucción del correspondiente expediente de valoración, indemnizará los daños efectivamente producidos por las especies cinegéticas de los terrenos cinegéticos de aprovechamiento común, de los tecor autonómicos de su administración, de las reservas de caza, de los refugios de fauna y de cualquier otro terreno cuya administración y gestión le correspondan».

Salvando las diferencias existentes en las resoluciones de las distintas Audiencias Provinciales sobre otros extremos, en lo que sí hay unanimidad es que si el siniestro acontece cuando se estaba cazando, o pocas horas después, sí hay una responsabilidad del Tecor. Por lo que debe concluirse que la demanda hubiera sido estimada en cuanto a la declaración de responsabilidad del «Tecor "Guitiriz e parroquias"», con la responsabilidad solidaria de la aseguradora "Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija".

4º.- Ahora bien, lo anterior no implica, como pretende la apelante, que la demanda hubiese prosperado por las cantidades que se reclamaban en la demanda, por los 53.799,76 euros. Analizando el informe pericial médico obrante en las actuaciones testimoniadas de dicho pleito, y haciendo un cálculo aproximado de la indemnización que en el supuesto más favorable se hubiese concedido a don Simón esta sería:

11 días de hospital a 61,97 €/día = 681,67 €

229 días impeditivos a 50,35 €/día = 11.530,15 €

143 días no impeditivos a 27,12 €/día = 3.878,16 €

Indemnización total básica por incapacidad 16.089,98 €

10,00 % de incremento por perjuicios económicos 1.609,00 €

Indemnización total por sanidad 17.698,98 €

9 puntos por secuelas a 798,33 €/punto = 7.184,97 €

6 puntos por daño estético a 757,28 €/punto = 4.543,68 €

Indemnización total básica por secuelas 11.728,65 €

10,00 % de incremento por perjuicios económicos 1.172,87 €

Indemnización total por secuelas 12.901,52 €

Asistencia en casa 1.480,00 €

TOTAL GENERAL 32.080,49 €

Al anterior sumatorio deben añadirse los 4.306,48 euros correspondientes a los daños materiales, lo que hace un total de 36.386,97 euros.

Aunque el asegurado también perdió los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , en la demanda claramente se indica que no se reclaman; por lo que en virtud del principio de congruencia ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) no pueden ahora otorgarse.

5º.- En conclusión, debe fijarse la indemnización por pérdida de oportunidad en la cantidad de 36.386,97 euros. Aunque en el suplico del recurso se solicita que se condene a "Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija" al pago de 53.799,76 euros, debe entenderse que es a mayores de la cantidad ya reconocida en la sentencia de instancia, y que tiene su origen en un concepto distinto (cobertura por incapacidad permanente), y que fue estimada parcialmente fijándose una indemnización por este concepto en 447,76 euros. Por lo que la demanda debe ser estimada parcialmente por la cantidad total de 36.834,73 euros.

SÉPTIMO .- Los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .- La última cuestión que se plantea es la petición de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

1º.- La sentencia de instancia estima la demanda por la cantidad de 447,76 euros (como se dijo corresponde a otro concepto indemnizatorio distinto al analizado en el recurso), así como al pago de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro. Pronunciamiento que no es objeto de recurso, y que debe ser respetado, conforme a lo dispuesto en el artículo 464.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina jurisprudencial que lo desarrolla.

2º.- Debe denegarse que el precepto comentado sea aplicable a la indemnización que se otorga por el incumplimiento contractual. El artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro se refiere a la mora del asegurador exclusivamente en los supuestos de falta de «cumplimiento de la prestación». Pero claramente se está refiriendo a la prestación propia del contrato de seguro, de la cobertura concertada. En este caso "Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija" no incumplió su prestación: sí prestó la asistencia jurídica designando un abogado con prontitud. Lo que se reclama no es el cumplimiento de la obligación contractual, el derecho del asegurado a la asistencia jurídica. No se está planteando que don Simón hubiese elegido un abogado, y ahora la aseguradora se niegue a abonar la minuta. Lo que fundamenta la demanda es una responsabilidad por la incorrecta prestación, por haber designado un abogado que no cumplió la encomienda recibida. No es que el asegurador se negase a reparar el vehículo, que sí lo hizo, es que la reparación está defectuosamente ejecutada; y ahora le reclamo por un deber de responder por el taller al que me mandó.

Como se ha reiterado jurisprudencialmente, el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tiene desde su génesis un marcado carácter sancionador y una finalidad claramente preventiva, en la medida en que sirve de acicate y estímulo para el cumplimiento de la obligación principal que pesa sobre el asegurador, cual es la del oportuno pago de la correspondiente indemnización capaz de proporcionar la restitución íntegra del derecho o interés legítimo del perjudicado; evitar el perjuicio que para aquellos deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación [a modo de ejemplo pueden citarse las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2012 (Roj: STS 2195/2012, recurso 760/2009 ) y 23 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8681/2011, recurso 1631/2008 )].

El caso actual no es el supuesto previsto en la norma. No se está reclamando que "Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija" no hubiese cumplido su obligación de prestar asistencia jurídica, sino una indemnización pecuniaria basada en que esa asistencia jurídica fue prestada defectuosamente. No es una prestación derivada directamente de la póliza de seguros. Por lo que el único interés que pueda aplicarse es el previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no haberse solicitado otro tipo de interés, y además tampoco se daría el supuesto de estimación sustancial, dado que la indemnización concedida supone unos 2/3 de la solicitada.

3º.- En consecuencia, la indemnización fijada en esta sentencia (36.834,73 euros) devengará el interés de la siguiente forma:

(a) En cuanto a la cantidad de 447,76 euros, se devengará el interés previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , a contar desde el 14 de enero de 2006 hasta el completo pago.

(b) En cuanto a la cantidad de 36.386,97 euros, se devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a contar desde la presente resolución.

OCTAVO .- Costas .- Al estimarse parcialmente la demanda, no es procedente hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y al prosperar el recurso, tampoco deben imponerse las costas devengadas en esta segunda instancia ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

NOVENO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve:

1º.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Simón , contra la sentencia dictada el 28 de octubre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de La Coruña , en los autos del procedimiento ordinario seguidos con el número 15 de 2011, y en el que es demandada "Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija" .

2º.- Se revoca parcialmente la sentencia apelada; y en su lugar: Estimando parcialmente la demanda formulada por don Simón contra "Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija", debemos declarar y declaramos que la aseguradora demandada deberá indemnizar al demandante en la cantidad de treinta y seis mil ochocientos treinta y cuatro euros con setenta y tres céntimos (36.834,73 €) ; condenando a la mencionada demandada al pago de la indicada cantidad, que devengará el interés en la forma establecida en el ordinal tercero del fundamento legal séptimo de la presente resolución.

3º.- No se hace expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

4º.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora que representa a don Simón por el importe del depósito constituido.

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la cuantía y siendo esta inferior a 600.000 euros y superior a 3.000 euros, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otras motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 06 0085 12 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0085 12 para el recurso extraordinario por infracción procesal. Si la recurrente fuese "Pelayo Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija", al interponerlos deberán acompañar igualmente el justificante de haber autoliquidado la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional».

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-