Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000517/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE ELX
Autos de Juicio Ordinario - 000221/2018
SENTENCIA Nº 516/2021
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente
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En ELCHE, a veintinueve de noviembre de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 221/2018, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Elias y Dª Palmira, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. María Lucía Sánchez Pascual y dirigida por la Letrada Sra. Concepción Olivares Sánchez, y como apelada e impugnante Ibercaja Banco S.A.U., representada por el Procurador Sr. Francisco Javier García Mora y dirigida por el Letrado Sr. Gustavo Adolfo Molina García.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 4 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 11 de febrero de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García Mora, en nombre y representación de IBERCAJA BANCO SAU contra D. Elias y Dª Palmira como prestatarios hipotecantes:
1.- declaro vencido y resuelto el préstamo hipotecario que vincula a la actora y los demandados, con pérdida del beneficio del plazo conforme al art 1129 del C.Civil, debiendo los demandados estar y pasar por tal declaración.
2.-condeno a los demandados a pagar solidariamente a la parte actora la suma de CIENTO SESENTA Y TRES MIL EUROS SEISCIENTIS NOVENTA Y NUEVE EUROS CONSSESENTA Y UN CENTIMOS DE EURO (163.699,61 EUROS) más los intereses de esa cantidad desde la interposición de la demanda conforme al FJ 4 de esta sentencia
3.- y absuelvo a los demandados de las demás pretensiones ejercitadas por la actora
4.- todo ello sin imposición de las costas a ninguna de las partes.'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D. Elias y Dª Palmira, en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos.
Dado traslado a la parte actora, presentó escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación de la Sentencia dictada.
TERCERO.-Elevándose los autos a este Tribunal quedó formado el Rollo número 517/2021, tramitándose el recurso en forma legal. Para la deliberación y votación se fijó el día 25 de noviembre de 2021.
CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.
Fundamentos
PRIMERO.-Objeto del recurso.
La sentencia recurrida, estima parcialmente la demanda en la que se ejercitaban las acciones previstas en los arts 1124 y ss del CC, en relación a un contrato de préstamo con garantía hipotecaria por considerar acreditado que se había incumplido del contrato de préstamo de forma grave y esencial por parte de los demandados, y deniega la parte relativa a ejecutar la misma por la vía de ejecución hipotecaria, todo ello en los términos que constan en la resolución recurrida.
Se recurre dicha sentencia por los demandados alegando, en esencia, que la sentencia es nula porque la misma no resuelve sobre la falta de legitimación activa alegada por la parte demandada, y además porque entiende conforme a lo expuesto en su contestación que la actora carece de legitimación al no haber inscrito su derecho. Se alega además que la sentencia incluye en un error en la valoración de la prueba, pues consta probado que los demandados han hecho múltiples ofertas para afrontar el pago del préstamo que han sido denegadas de forma infundada por la parte actora, abusando de su posición dominante y de la condición de funcionario que ostenta la parte demandada, todo ello en los términos que constan en el recurso de apelación.
Por la parte actora de este proceso, se opone al recurso de apelación, e incide en el acierto de la resolución recurrida interesando su confirmación. Asimismo, por dicha parte, también procede a impugnar la sentencia sobre la base de que en su opinión, y acorde con la jurisprudencia que cita en su recurso, se le debe reconocer a la parte actora la posibilidad de ejecutar las cantidades objeto de condena con arreglo a la garantía hipotecaria, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición al recurso e impugnación de la sentencia de primera instancia.
Por la parte demandada se opone a la impugnación de la sentencia que efectúa la parte actora, porque entiende que las acciones no son acumulables, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición.
Que por auto de fecha 26 de octubre de 2021 se denegó por esta sala la prueba solicitada por la parte demandada en su recurso de apelación.
SEGUNDO.-Sobre la legitimación activa de la parte actora y la nulidad de la sentencia
Centrado el objeto de debate, en relación a este extremo del recurso debemos indicar que no puede prosperar por los siguientes motivos:
1.- Porque si bien es cierto que la demandada alego la falta de legitimación activa de la actora y la sentencia no hizo un pronunciamiento expreso al efecto, no es menos cierto que la parte demandada recurrente, una vez notificada la sentencia, no acudió al mecanismo de solicitar la aclaración o complemento de la misma sobre tal extremo, y la ausencia de dicho requisito, que es de obligado cumplimiento, impide atacar en fase de apelación dicho extremo. A este respecto cabe indicar que en nuestra sentencia de 19 de mayo de 2020, señalábamos que no pueda estimarse la existencia de incongruencia omisiva porque la parte recurrente no acudió, respecto de esta cuestión, al complemento de sentenciaque prevé el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia por omisión de pronunciamientos ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Y su utilizaciónno es facultativa, sino requisito necesario para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459Ley de Enjuiciamiento Civil, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. Así, la STS. de 14 de marzo de 2012declara: 'El motivo se desestima ya que esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión ante la propia Audiencia por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos') que, en este caso, no ha sido utilizado'.
En los mismos términos, el Auto de esta Sección Novena nº 328/17, de 2 de octubre, con cita de las STS. de 5 de mayo de 2009 y 21 de junio de 2011.
2.- Además del motivo expuesto, la alegación de falta de legitimación activa que efectúa la parte demandada va en contra de sus propios actos, en tanto en cuanto que, tal y como reconoce en su contestación a la demandada, y en el propio acto de la vista, y corrobora gran parte de la documental aportada con la contestación a la demanda, la parte demandada ha estado realizando continuas negociaciones extrajudiciales con la parte actora de este proceso en relación al contrato de préstamo que hoy es objeto de análisis, y si la parte demandada le reconoce extrajudicialmente a la actora la legitimación y por ende la titularidad para negociar en relación al citado contrato de préstamo, difícilmente pueda negar su legitimación en el ámbito del proceso que hoy nos ocupa, pues ello va en contra de los actos propios llevados a cabo por la demandada de forma extrajudicial.
3.- Por último, ninguna falta de legitimación activa cabe apreciar, pues olvida la parte demandada que el primiqenio contrato de préstamo con garantía hipotecaria por ella celebrado en el año 2009, quedo modificado por la escritura de fecha 29 de marzo de 2012, que modifica dicho préstamo en cuanto a la plazo de amortización y tipo de interés, y en esta última escritura quien intervenía como titular del préstamo para negociar su modificación no fue sino Ibercaja, en virtud de la escritura de segregación llevada a cabo en el año 2011 en relación con la Caja de Ahorro y Monte de piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja, y dicha escritura del año 2012, que modifica la inscripción que causó la escritura del año 2009, figura debidamente inscrita en el registro de la propiedad, a nombre de Ibercaja, y en dicha escritura del año 2012, la propia parte demandada de este proceso le reconoce de forma expresa la legitimación de la actora de este proceso como titular del préstamo que se modifica con ocasión de la misma, tal y como se desprende de los documentos 1 y 3 de los aportados con el escrito de demanda, los cuales no han sido impugnados en cuanto a su autenticidad.
Por todo lo expuesto, procede desestimar dicho motivo de recurso.
TERCERO.-Sobre el fondo del asunto.
Si bien es cierto, que la condición de consumidores de los demandados no se discute por las partes, entendemos, al igual que hace la juzgadora de instancia, ello no impide que la actora pueda ejercitar las acciones previstas en el art 1124 y ss del CC, sin que ello constituya un fraude de ley, y ello por los siguientes motivos:
1.- La sentencia del Pleno de Nuestro TS de fecha 11 de septiembre de 2019, que es la que sienta jurisprudencia sobre la interpretación y alcance entorno la declaración de abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y sus consecuencias señala en su fundamento de derecho 9, apartado 2 que: ' Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto que declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada.
Sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley'.
De dicho apartado, resulta evidente que, aunque la cláusula se haya declarado abusiva, ello no impide a la parte actora que ante el incumplimiento de los demandados pueda acudir a los cauces legales que la ley le otorga a la a la actora para reclamar lo debido, entre los cuales se encuentra los arts 1124 y ss del CC que es el aludido por la actora, y así se ha venido admitiendo por la jurisprudencia, sin que ello suponga un fraude de ley, tal y como seguidamente de se indicara
2.-En este sentido, en el presente proceso, no se ejercita la acción ejecutiva, basada en el vencimiento anticipado - en cuyo art. 552LECivil, fundamenta el apelante su recurso-, sino que la de resolución contractual por incumplimiento esencial y grave - ex arts. 1124 y 1129 -, dado que no se ejercita la acción real hipotecaria, sino la acción personal derivada de contrato de crédito, tal y como se desprende de la demandada, de su fundamentación jurídica y del contenido del suplico de la misma.
Que es jurisprudencia reiterada la que permite a la parte actora el ejercicio de este tipo de acciones por la vía procedimental elegida, sin que ello suponga un abuso de derecho o infracción procedimental alguna. A este respecto, cabe señalar que esta sección se ha pronunciado expresamente en supuesto similar en sentencia de 1 de marzo de 2019 , en la cual se resolvió:
'No se discute en esta alzada la concurrencia de los requisitos para que la acción ejercitada a través del presente procedimiento declarativo ordinario haya prosperado, esto es, unincumplimiento esencial y gravedel contrato de préstamo hipotecario por el impago de las cuotas de amortización, en cantidad suficiente para aquella calificación, que permita dar por resuelto el contrato, en aplicación del artículo 1124CC.
Lo que resulta ajustado a derecho vista la STS de 11 de julio de 2018 : 'El art. 1124CCse refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274CC).
El art. 1124CCrefiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos...
...Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124CC. En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129CC, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.
La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos...
...En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente...
...quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CCsi la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses...
...es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencialdel prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribuciónque nace del propio contrato. Es por tanto correcta la resolución del contratocelebrado entre las partes por el incumplimiento...'.
Igualmente, procede señalar la sentencia 601/19 de 15 de noviembre, dictada por esta Sección que expresó:
'A su vez, en la anteriormente citada sentencia de esta Sala nº 294/19, de 21 de mayo , declaramos:
'Consecuentemente ..., la única cuestión relevante sería, en su caso, determinar si el incumplimiento en los pagos comprometidos por parte del deudor esesencial y gravea los efectos resolutorios pretendidos.
En el presente litigio la demanda se presentó cuando ya se habían impagado quince cuotas, cantidad que el art. 24 de la Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Hipotecario (que entrará en vigor el 16 de junio de 2019) considera suficientes para declarar, en todo caso, vencido el préstamo de manera anticipada (...)
Las indicadas normas, en cuanto reflejan una interpretación legislativa de cuándo se considera incumplida la obligación de pago con consecuencias resolutorias, nos sirve ahora decriterio orientadorpara establecer que, en el caso enjuiciado, los impagos propiciados por el demandado, con independencia del momento en el que el contrato se firmara y las cuotas aún pendientes, constituyen un supuesto de incumplimiento grave y esencial de sus obligaciones contractuales como prestatario, lo que justifica la resolución contractual ex art. 1124 del Ccivil invocado en la demanda.
Dicha resolución contractual vacía de contenido la pretensión del demandado en orden a que se declare nula la cláusula de vencimiento anticipado inicialmente pactada, la cual no ha sido aplicada ahora para resolver el contrato de préstamoy tras haber perdido su vigencia por haber quedado sin efecto la misma junto con el resto de las obligaciones contractuales inicialmente asumidas por los litigantes'.
Aplicando dicha doctrina al presente supuesto, el incumplimiento de los prestatarios de su obligación de pago no puede considerarse grave y esencial, de conformidad con los criterios orientadores del art. 24 de la Ley 5/19, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, según el cual:
'1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencialel prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contratosi concurren conjuntamente los siguientes requisitos:
a) Que el prestatario se encuentre en moraen el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.
b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:
i) Al tres por cientode la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitadde la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazosmensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.
ii) Al siete por cientode la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitadde la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensualeso un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.
c) Que el prestamista haya requerido el pagoal prestatario concediéndole un plazo de al menos un mespara su cumplimiento y advirtiéndolede que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.
2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario'.
Aunque la entrada en vigor de esta ley se produjo con posterioridad al contrato de préstamo ahora examinado, su aplicación con carácter orientativo a las relaciones jurídicas anteriores ha sido reconocida en la sentencia del Pleno de la Sala Primera nº 463/2019, de 11 de septiembre , en la que se expone: '... siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2L.E.C. (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.
Se trata de una interpretación casuística en la que habrá que ver cuántas mensualidades se han dejado de pagar en relación con la vida del contrato y las posibilidades de reacción del consumidor. Y dentro de dicha interpretación, puede ser un elemento orientativode primer orden comprobar si se cumplen o no los requisitos del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI)'.
...
Por otra parte, los impagos posterioresa la fecha de cierre de la cuenta (certificado actualizado de la deuda aportado en la audiencia previa por la parte actora), conforme al cual se han impagado recibos desde el 01/07/2017 hasta el 01/01/2019, no son determinantes para la decisión del litigio, pues con el cierre de dicha cuenta el contrato de préstamo quedó vencido y resueltos sus efectos por la pérdida del plazo para el prestatario, por lo que ya no cabe hablar de nuevas cuotas impagadas.
Por todo ello, procede la revocación de la sentencia recurrida, pues aunque la jurisprudencia haya admitido la pérdida del beneficio del plazocuando 'se compruebe cumplidamente que el deudor ha llegado a una situación de hecho de insuficiencia de bienes y de impago o incumplimiento de sus demás obligaciones', sin que sea precisa 'una previa declaración formal de tal insolvencia o por declaración en quiebra o concurso' ( STS. de 13 de julio de 1994 y 22 de noviembre de 1997 ), o por el incumplimiento reiterado del calendario de pagos estipulado con el acreedor ( SAP. Valencia -sección 6ª- del 24 de enero de 2019 , SAP. Barcelona -Sección 1ª- de 4 de abril de 2019 y las que en ellas se citan), esta doctrina tradicional debe interpretarse a la luz de la resolución dictada en la reciente sentencia del Pleno de la Sala Primera nº 463/2019, de 11 de septiembre .'
La postura de esta Sala, ha sido acogida entre otras por la reciente STS número 39/2021 de fecha 02/02/2021 : '... Con carácter previo, debemos rechazar la excepción de inadecuación de procedimiento invocada por los demandados, que argumentaron que la demandante, en cuanto acreedora hipotecaria, solo podía acudir a la ejecución hipotecaria. Esta tesis no es admisible, pues la posibilidad de instar la ejecución de la obligación garantizada con una hipoteca con las especialidades legales ( art. 681 y ss. LEC), en la que el título ejecutivo es la propia escritura pública de préstamo hipotecario, en los términos en que se haya inscrito ( art. 130LH), no priva al acreedor de la posibilidad de acudir a un juicio declarativo ordinario para obtener una sentencia de condena como consecuencia de la acción ejercitada tras el incumplimiento contractual, que es por lo que ha optado la demandante....
Y continúa diciendo ' Los presupuestos de la resolución del art. 1124CCy los del vencimiento anticipado del art. 1129CCno son idénticos, pero su aplicación conduce a consecuencias prácticas semejantes cuando se trata del incumplimiento por el prestatario de sus obligaciones.
i) En las obligaciones recíprocas, el art. 1124CCpermite al perjudicado optar entre el cumplimiento y la resolución del contrato. También puede pedir la resolución aun después de haber reclamado el cumplimiento cuando este no resulte posible.
La sentencia del pleno 432/2018, de 11 julio , sentó como doctrina que es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados.
A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124CCdebe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado.
A estos efectos, aun cuando el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo. Conforme al art. 24 LCCI:
'Los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:
'a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.
'b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:
'i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.
'ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.
'c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo'.
ii) En el caso de la citada sentencia 432/2018 , únicamente se ejercitó la acción resolutoria, pero también dijimos que, cuando se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129CC, el acreedor está facultado para exigir el cumplimiento íntegro de la obligación. El vencimiento anticipado no se produce de manera automática, pero basta con una comunicación extrajudicial del acreedor, que podrá después exigir judicialmente el pago del capital pendiente y las cuotas vencidas e impagadas si el deudor no cumple voluntariamente lo solicitado.
Entre los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor ( art. 1129.1.º CC). El precepto no exige que medie una previa declaración formal de insolvencia ( sentencia 698/1994, de 13 de julio ) y es suficiente la constatación de la falta de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles (cfr. art. 2 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal).
Sobrevenida la pérdida de solvencia patrimonial del deudor después del nacimiento de la obligación garantizada por hipoteca, para evitar el vencimiento anticipado sería preciso que el deudor ofreciera una nueva garantía frente al incumplimiento ya producido, sin que en otro caso resulte exigible al acreedor que espere al término final de la operación para hacer efectivo su crédito. En efecto, el art. 1129CCalude a las obligaciones sometidas a un término para el cumplimiento y debe entenderse que es aplicable cuando se han establecido plazos consecutivos para el pago y se produce un incumplimiento de entidad suficiente para revelar la falta de seguridad del pago del crédito. Todos los supuestos que se establecen expresamente en el art. 1129CC(insolvencia sobrevenida, no otorgamiento de las garantías comprometidas, disminución o desaparición de las garantías) se fundamentan en el riesgo que suponen para que el acreedor pueda ver satisfecho su derecho de crédito, riesgo que ya se ha materializado cuando el deudor ha incumplido el pago consecutivo de varias cuotas del préstamo y no procede a reparar la situación.'.
En la misma línea sap de Barcelona de 19 de julio de 2021 cuando dice 'Sobre la base de las premisas expuestas, por lo que respecta a la cláusula (sexta bis) que faculta al vencimiento anticipado del crédito, lo cierto es que la pretensión de la actora de pérdida de plazo y de resolución del contrato se fundamenta en los arts. 1124 y 1129 del Código Civil, y no en la cláusula contractual de vencimiento anticipado pactada, por lo que el eventual carácter abusivo de la misma resulta irrelevante para la resolución del pleito'
Dicha postura jurisprudencial es reiterada en al SAP de Tarragona de fecha 25 de febrero de 2021 en la que se indica:
Sobre la posibilidad de aplicar el art. 1124 del Código Civilpara resolver el contrato, en estos supuestos, tras acoger la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado se pronuncia la SAP de Tarragona sección 1 del 31 de octubre de 2019 (ROJ: SAP T 1398/2019 - Sentencia: 489/2019 Recurso: 1060/2018 ) o la Sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2020, recurso 185/2019 .
Recientemente se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre un proceso declarativo, como el de autos, en el que se ejercita la pretensión de vencimiento anticipado por incumplimiento grave y esencial de las obligaciones del prestatario que deja de pagar las cuotas e insolvencia sobrevenida. Señala el Alto Tribunal en sentencia del Pleno del 2 de febrero de 2021 (ROJ: STS 233/2021 - Sentencia: 39/2021 Recurso: 1981/2018 ) que es posible resolver el préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave sus obligaciones esenciales, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses. Para valorar la gravedad del incumplimiento debe tenerse en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor. También reseña el Tribunal Supremo que en los supuestos que permiten al acreedor anticipar el vencimiento de la obligación se encuentra la insolvencia sobrevenida del deudor. Para evitar el vencimiento anticipado sería preciso que el deudor ofreciera una nueva garantía, sin que en otro caso resulte exigible al acreedor que espere al término final de la operación para hacer efectivo su crédito. En el caso, el acreedor estaba facultado para declarar el vencimiento anticipado al haberse producido un incumplimiento en el pago de las cuotas vencidas de entidad suficiente como para revelar la falta de seguridad del pago del crédito. La declaración de vencimiento anticipado efectuada por la entidad acreedora con anterioridad a la presentación de la demanda no excluye su posterior petición en un proceso.
En orden al alegado abuso de derecho, ya manifestó esta Sala en su sentencia de 12 de noviembre de 2020, recurso 278/2019 , respecto a la posibilidad de que se solicite en un juicio ordinario, con base a la resolución o el vencimiento anticipado de la deuda fundamentado en el art. 1129o 1124 del Código Civil, la reclamación íntegra del débito, no es un pedimento en modo alguno imposible, ni prohibido, por más que exista un procedimiento específico de ejecución hipotecaria. En este sentido el auto AAP de Asturias, sección 5, del 21 de julio de 2017 (ROJ: AAP O 983/2017 ) Sentencia: 71/2017 Recurso: 295/2017 , se ocupa del caso en que la resolución de primera instancia inadmitió a trámite la demanda, considerando que la cuestión debía resolverse a través del procedimiento de ejecución hipotecaria, pretendiendo la entidad financiera actora mediante el procedimiento ordinario eludir el referido procedimiento de ejecución y las consecuencias procesales que pudieran derivarse del mismo, constituyendo la demanda un fraude procesal. La Audiencia Provincial revoca dicha resolución de inadmisión de la demanda y sobreseimiento del procedimiento ordinario, donde se pedía que se declarase la resolución contractual y el vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de préstamo hipotecario concertado por las partes, condenando a la prestataria al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la actora, principal e intereses ordinarios y moratorios, así como los intereses correspondientes, al considerar que entre las opciones que sustenta el acreedor hipotecario para hacer efectivo su crédito se encuentra la posibilidad de acudir al juicio declarativo que corresponda (normalmente será el ordinario), por más que lo normal sea instar la ejecución que viene regulada específicamente, siendo una acción legalmente admisible por la que se pretenda la declaración de vencimiento anticipado y/o resolución de contrato de préstamo con garantía hipotecaria, al socaire del art. 1.124o 1.129 del CC
Y descartando improcedencia, ejercicio antisocial o abusivo o fraude en las reclamaciones en juicio declarativo también se pronuncia la más reciente SAP de Barcelona, sección 1, del 28 de octubre de 2019 (ROJ: SAP B 12736/2019 Sentencia: 580/2019 Recurso: 864/2018 ):
'Respecto a la cuestión de la procedencia de ejercitar la acción hipotecaria a través de un procedimiento declarativo, debe recordarse, como ya dijimos en el Rollo 520/2018 que, ante el incumplimiento de pago de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, el acreedor tiene distintas opciones procesales entre las que elegir, sin que ello suponga ningún fraude de ley como denuncia el apelante al privar a los demandados de las garantías que les asisten en el procedimiento específico de ejecución hipotecaria, en claro detrimento de éstos y con el propósito de burlar la valoración convencional de los bienes hipotecados, conseguir una acumulación de condena en costas, obtener más intereses por mora procesal y dirigirse contra todo el patrimonio de los demandados'.
Ni está prohibido acudir al juicio ordinario para que se reconozca resuelto o vencido anticipadamente el préstamo hipotecario, ni se acreditan los presupuestos para considerar que la parte actora ha incurrido en un fraude de Ley o ejercicio antisocial del derecho cuando ejercita y deduce una de las posibilidades que el Ordenamiento le atribuye, máxime con los inconvenientes sobradamente conocidos para el acreedor que suponía al tiempo de la demanda acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria, precisamente por las dudas que suscitaba la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que habilita instar el indicado procedimiento. Es un hecho indiscutible que eran muchos los procedimientos de ejecución hipotecaria que se sobreseían remitiendo al acreedor al proceso ordinario, o se suspendían en espera de un pronunciamiento sobre la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en febrero de 2017. Ciertamente la cuestión se ha clarificado tras dictarse la STS de 11 de septiembre de 2019 , una vez resuelta la cuestión prejudicial por el TJUE. Esta sentencia sienta parámetros claros para la continuación o archivo de los procesos de ejecución hipotecaria, pero tales criterios en absoluto estaban sentados cuando se interpuso la demanda. Vedar la vía del juicio ordinario no es admisible, ni legal.
No cabe considerar que con la aplicación de los arts. 1124o 1129 del Código Civilse pretenda la integración de una cláusula abusiva, como la de vencimiento anticipado. Se trata de aplicar preceptos legales al margen del contrato'.
De la doctrina jurisprudencial expuesta, que es compartida por esta sala, lo cierto es que no se aprecia la existencia de abuso de derecho o fraude de ley en la acción ejercitada por la parte actora, pues se basa para en ello en la aplicación de una normativa y jurisprudencia, que permiten su ejercicio en supuestos como el presente aunque los demandados ostenten la condición de consumidores, toda vez que las acciones ejercitadas por el demandante se tratan de acciones jurídicas previstas con carácter general en la regulación sustantiva de obligaciones y contratos que nada tienen que ver con las previsiones contractuales o la eventual abusividad de una cláusula. De ello se deriva que el hecho de afirmar que el contrato puede subsistir sin el vencimiento anticipado no implica, como suele presuponerse equivocadamente en ocasiones, 'condenar' al prestamista a la espera mensual del devengo de las cuotas. Simplemente, no podrá reclamar la totalidad sobre la base o en el marco de las previsiones contractuales (es decir, no podrá acudir directamente a una ejecución de título no judicial, ordinaria o hipotecaria), pero sí podrá pretenderlo por medio de otras acciones generales, como las indicadas, acudiendo a un declarativo, cuyo éxito dependerá, lógicamente, de que conste la concurrencia de sus presupuestos.
En relación al incumplimiento de los demandados, partiendo de lo dispuesto en los fundamentos precedentes, lo cierto es que, tal y como se dice en la resolución recurrida, consta de lo actuado en este proceso que los demandados no abonaron las cuotas del préstamo desde el 31 de mayo de 2016, que el cierre de la cuenta se produce en 2017, siendo el principal del préstamo 176.000 euros y que al tiempo de dicho cierre de cuenta la candad adeudada sumados capital e intereses ordinario asciende a 8587,59 euros, lo que supone s.e.u.o un 4,5% sobre el total del capital prestado, extremos estos no discutidos por las partes y que resultan corroborados por la documental aportada con la demanda. Expuesto cuanto antecede, observamos que, tal y como indica la juzgadora de instancia, tanto por el número de cuotas impagadas, 18 en total, como por el importe que las mismas representan sobre el capital prestado, revelan que el incumplimiento de los demandados del citado contrato de préstamo se ha de considerar como grave y esencial al superar ampliamente los parámetros que viene fijados por la normativa y jurisprudencia antes citada para analizar este tipo de supuestos, sin que por la parte demandada se haya acreditado conforme era su obligación, ex art 217 de la lec, el pago de las mencionadas sumas.
En relación al hecho alegado por los demandados, de que han intentado cumplir y que han hecho multitud de ofrecimientos a la actora para el pago de dicho préstamo, En primer lugar debemos reseñar que los hechos y el objeto del mismo, ante la falta de reconvención, viene fijado por la presentación de la demandada, de acuerdo con lo previsto en los arts 410 y ss de la lec, que al tiempo de la presentación de la demanda, que se produjo en febrero de 2018, no consta que los demandados hubieran hecho ofrecimiento alguno a la parte actora para el pago del préstamo, pues de hecho según consta en su recurso páginas 11 y ss del mismo, el primer ofrecimiento fue de fecha 24 mayo de 2018, es decir después de prestada la demanda y admitida a trámite la misma, pese a tener conocimiento los demandados de que habían dejado de abonar el préstamo.
Expuesto lo anterior, lo cierto es que el incumplimiento que se produjo al tiempo del cierre de cuenta era grave y esencial, que al tiempo de presentar la demanda no había ofertado la demandada solución alguna a la actora, para el pago de dicho préstamo, pese a ser conocedora de su impago del préstamo, por ello el hecho de que después de presentar la demanda y admitida la misma, la demandada realizara una serie de ofrecimientos para la resolución del conflicto y ellos no fueran aceptados por la parte demandada, no impide la aplicación de los preceptos que se tienen en cuenta en la resolución recurrida para dar por resuelto el préstamo, tal y como se razona en la sentencia recurrida. A este respecto cabe citar, la SAp de Madrid de 16 de octubre de 2020 que indicaba : '.... Segunda. Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.
En primer lugar recordó la normativa contenida en el Real Decreto 6/2012 de 9 de marzo de medidas urgentes de protección de los deudores hipotecarios y la Ley 1/13 de 14 de mayo de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios y la doctrina del TS derivada de la sentencia de 18 de febrero de 2016 , que, al enfrentarse ante el pacto de vencimiento anticipado exige, siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el artículo 693.2 de la LEC, para admitir su validez y considerar justificado su aplicación que la obligación incumplida sea esencial, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar las consecuencias de la ejecución de la hipoteca
A continuación, vino a reiterar lo solicitado en el escrito de contestación a la demanda y que, indebidamente a su criterio, no fue apreciado por la sentencia de instancia relativo a la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en cuanto se permite hacer uso de la misma con el impago total o parcial de una sola cuota de amortización del préstamo por lo que dicha cláusula ha de ser considerada nula de pleno derecho. En definitiva, se afirma, que se trata de una clausula no negociada individualmente que genera un desequilibrio absoluto ante el incumplimiento del pago de una cuota de amortización o incluso una parte de esta, que no es lo suficientemente grave como para suponer la resolución contractual, en atención a la duración y cuantía del crédito.
...Creemos que la parte demandada no ha comprendido perfectamente la acción que se ha ejercitado en este procedimiento. El acreedor hipotecario no ha hecho uso de la cláusula sexta bis, de vencimiento anticipado, contenida en la escritura de préstamo hipotecario para exigir el pago íntegro de la cantidad que resta por amortizar, sino del artículo 1.124 del Código Civilque regula la resolución de los contratos bilaterales por incumplimiento en los siguientes términos 'La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.
El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.
El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo' .
Por tanto, denunciar la nulidad por abusividad de la cláusula sexta bis del contrato de no puede tener efecto alguno al no haber sido alegada ni servir de sustento a la acción ejercitada.
Por tanto lo único que podríamos analizar es si se ha respetado la doctrina del Tribunal Supremo sobre la resolución de los contratos en base al artículo 1124 del CC, recordando que en la sentencia de 4 de enero de 2007 se indica 'hay que partir, al efecto, de que no todo incumplimiento (en el sentido de falta de identidad cualitativa, cuantitativa o circunstancial, de lo ejecutado con lo debido) es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática ( sentencias 25 de febrero de 1978 , 7 de marzo de 1983 y 22 de marzo de 1985 , entre otras muchas). Por ello se habla como una categoría específica de los incumplimientos resolutorios. Ello sentado, la identificación, en cada caso, de ese incumplimiento resolutorio corresponde, en primer término, a las partes, en ejercicio de su potencialidad normativa creadora. Pero, en defecto de previsión negocial que permita conocer la voluntad de los contratantes al respecto, se exige que el incumplimiento sea esencial (de entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes, en términos de la antes mencionada sentencia de 22 de marzo de 1985 ), lo que acontecerá cuando, como consecuencia de él, el contratante perjudicado se vea privado sustancialmente de aquello que tenía derecho a esperar razonablemente de la ejecución correcta del contrato'.
Es conocido que la resolución de los contrato bilaterales solo es admisible si se trata de un incumplimiento esencial y relevante que 'produzca frustración del fin del contrato para la parte que cumple y por razón del incumplimiento obstativo de la contraria' ( S. T. S. de 10 de junio de 2010 , que recoge una doctrina reiterada y uniforme del Tribunal Supremo sobre la materia), por lo que deberemos analizar si en este caso nos encontramos ante un incumplimiento que pueda calificarse como sustancial.
Si analizamos las circunstancias concurrentes veremos que, en el momento de resolverse el contrato y exigirse en su integridad la deuda, se habían dejado de pagar 10 cuotas ascendiendo las amortizaciones impagadas a la suma de 6.954,07 euros (5.993,23 euros de principal y 960,84 euros por intereses) que es superior al 3% del capital concedido en la escritura de crédito hipotecario (185.700 euros).
Estos parámetros, tomando como referencia el artículo 24 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI) que se ocupa de regular con carácter imperativo las cláusulas de vencimiento anticipado, estimamos que nos debe servir de guía para calibrar si nos encontramos ante un incumplimiento grave y sustancial. Por tanto, al exceder del tres por ciento del capital el importe de la deuda impagada cuando se decidió resolver el contrato de crédito hipotecario debemos considerar que está correctamente acordada la decisión adoptada por la magistrada de instancia y confirmar, por consiguiente, las sentencia que ha sido apelada.
Por último, citar a este respecto la SAp de Valladolid de fecha 2 de noviembre de 2016 que dice: ' En definitiva, resulta irrelevante en este preciso momento procesal valorar si la actuación de la entidad de crédito fue conforme al CBP, esto es, si incumplió las obligaciones de información o comunicación impuestas en el Anexo del Real Decreto 6/12, pues resulta jurídicamente inviable 'reactivar' el contrato de préstamo hipotecario una vez ejecutada la garantía. El debate, por tanto, no se centra en valorar las condiciones impuestas por la demandada en el trámite de negoción del plan de reestructuración, y su procedencia, o si resultaba viable la proposición de medidas complementarias (quita) o sustitutivas (dación en pago) de los apartados 2 y 3 del Anexo, pues difícilmente se podrían aplicar las medidas más flexibles o quitas si el contrato se ha resuelto, o interesar la dación en pago de la deuda cuando el bien no forma parte de su patrimonio.
Por ello, el simple hecho de haber interesado 'en plazo' (antes del anuncio de la subasta -Anexo 1.a.II-) la reestructuración no habilita la adopción de las medidas en cualquier tipo de situaciones jurídicas, por más que el legislador hubiera contemplado expresamente su tramitación durante el curso de una ejecución hipotecaria. Atendiendo precisamente a los problemas relacionados con el devenir del proceso ejecutivo y sus consecuencias irreversibles, la parte actora interesó -y obtuvo- como medida cautelar, la suspensión de la subasta (auto de 6 de febrero de 2015), el cual no produjo los efectos pretendidos por la falta de depósito de la caución.
Lo anterior nos permite concluir que carece de objeto el presente procedimiento declarativo ( art. 22LEC), pues el antecedente lógico de las medidas interesadas no es otro que la existencia de un préstamo con garantía hipotecaria, circunstancia que no concurre en el caso que nos ocupa a la vista del resultado del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el JPI nº 4.
A modo de reflexión general nos parece oportuno llamar la atención sobre los limitados efectos de la regulación concebida por el legislador para reestructurar los préstamos hipotecarios de los deudores hipotecarios de un sector tan sensible como el definido en el art. 3 del RD 6/2012 , siendo un buen ejemplo la situación padecida por los actores. Así, a diferencia del modelo francés en el que se inspira la norma, llama la atención la absoluta prevalencia de la voluntad del acreedor hipotecario en todo el proceso, no solo en lo referente a la necesidad de adherirse al CBP para la posible adopción de las medidas (art. 5), sino también, tras su adhesión, el acreedor hipotecario se encuentra facultado para rechazar motivadamente el plan de reestructuración propuesto por el deudor, decide sobre la reunificación o no de las deudas, puede rechazar las quitas (sin motivación), o se excluye la dación en pago en supuestos de ejecución hipotecaria en los que se hubiera realizado el anuncio de la subasta (Anexo 3. e). Hubiera sido deseable una regulación que tutelara más intensamente al deudor hipotecario consumidor que se encontrar en una situación de exclusión social, para lo cual hubiera sido preferible que las medidas tuvieran carácter imperativo y que el acreedor hipotecario no gozara de una posición tan preeminente, bien mediante la dotación de verdaderas funciones de intervención neutral en la negociación a la Comisión de Control del art. 6, u otorgando la facultad a los órganos jurisdiccionales civiles de imponer una reestructuración en supuestos de -siguiendo la terminología francesa- situación 'irremediablemente comprometida', o cuando no es irremediablemente comprometida, pero no es posible alcanzar un acuerdo entre el acreedor y deudor.
El supuesto de hecho objeto del presente litigio resulta ciertamente paradigmático: la entidad incumple la obligación de informar al cliente deudor que ha incumplido cuotas ( art. 5.9 del RD-ley 6/2012 y pto. 4 del CBP contenido en el Anexo), no contesta motivadamente al plan de reestructuración remitido por el deudor en plazo (Anexo 1.b), tampoco presenta un plan de reestructuración propio aplicando las medidas incluidas en la letra b (periodo de carencia, ampliación del plazo, reducción de tipo de interés aplicable durante el periodo de carencia), sino que se limitó a rechazar 'motivadamente' la solicitud. A pesar de encontrarse en periodo de negociación con su cliente deudor, y poder ser de aplicación en el momento de la solicitud de la medida sustitutiva de dación en pago (Anexo 3.e), continuó con el procedimiento ejecutivo hasta la adjudicación del inmueble, quebrando de esta manera la posibilidad de reestructuración o dación en pago, lo que, a todas luces, resulta contrario con los principios inspiradores del RD 6/12, en cuya Exposición de Motivos defiende la necesidad de dar una respuesta al sobreendeudamiento de los particulares junto con la protección del derecho a la vivienda. Finalmente, no declaró expresamente inviable el plan de reestructuración presentada, y no permitió la solicitud de deudor de las medidas complementarias de quita previstas en el Anexo 2.
En definitiva, si bien es cierto que jurídicamente no es posible la reestructuración en los términos interesados tanto por la carencia sobrevenida de objeto (adjudicación del inmueble en la ejecución hipotecaria a la propia entidad), como por la limitada intervención de los órganos jurisdiccionales contemplada en el RD 6/2012, esta Sala coincide con el juzgador de instancia al apreciar importantes incumplimientos de la entidad acreedora del CBP, los cuales podrán en su caso ser objeto de reclamación ante el Banco de España a los efectos del art. 6.6 del RD 6/2012 '
En definitiva, tal y como se deduce de lo hasta ahora expuesto, el incumplimiento de dicho Real decreto 6/2012, en ningún caso comporta que la parte actora se vea privada de ejercitar su derecho en base a los arts 1124 y 1129 del Cc, que son la base de su pretensión, los cuales no constan que se hayan visto anulados o modificados por dicho Real decreto, es por lo que sin perjuicio de lo que pudiera suceder en el ámbito administrativo, que son las únicas sanciones que prevé dicho real decreto para el caso de su contravención, lo cierto es que ello no impide que la acción ejercitada por la actora pueda prosperar, por lo que procede en consecuencia la integra desestimación del recurso interpuesto por dicha parte y la confirmación de la sentencia recurrida.
CUARTO.- En lo relativo al recurso de la actora relativo a la ejecución por los tramites del proceso hipotecario.
A este respecto, cabe indicar que la resolución recurrida ha estimado la acción principal y ha declarado resuelto el contrato de préstamo, y dicho pronunciamiento ha quedado firme, al no haber sido recurrido por la parte actora de este proceso, por lo que si bien es cierto que existe jurisprudencia contradictoria, como lo pone de manifiesto las resoluciones que se citan en la resolución recurrida, y las alegada por la parte actora en su escrito de impugnación contra la resolución recurrida. En principio, podría entenderse declarado resuelto el contrato, tal y como hace la sentencia recurrida y siendo dicho pronunciamiento firme, podría conllevar la extinción del derecho accesorio a dicho contrato que es la garantía hipotecaria, según se desprende de la dispuesto en la sentencia de esta sala de 19 de junio de 2020, pero no es menos cierto que según la citada sentencia de esta sala, junto con la pretensión principal de resolución, también se ejercitaban de forma subsidiaria acciones dirigidas al cumplimiento del contrato, por lo que acorde con la sentencia de esta sala antes mencionada se pudiera entender que si se podía acceder a ejecutar la sentencia dictada por los tramites del proceso hipotecario.
Expuesto cuanto antecede, lo cierto es que la controversia existente entre las distintas posturas de las audiencias provinciales ha sido solucionada,, aunque solo en parte, por la Sentencia del Pleno de la Sala de primera de nuestro TS sentencia número 39/2021 de fecha 02/02/2021 (sentencia que al ser de pleno crea jurisprudencia) que dice al respecto: 'La demandante, además de la declaración de vencimiento anticipado y la condena al pago, solicitó que se 'ordene, a los efectos de realización del derecho de hipoteca referido en este escrito, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, identificado en los hechos de esta demanda, lo que se verificará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las reglas que resultan del Capítulo IV, Libro III de la LEC (arts. 681 y ss.): a) El producto de la venta del inmueble será destinado al pago del crédito garantizado de mi mandante en el importe a cuyo pago venga condenado el prestatario en la sentencia, incluyendo los pronunciamientos relativos a los intereses moratorios devengados tras la interpelación judicial, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria. b) A los efectos de la subasta, servirá de tipo o avalúo del inmueble el tipo pactado por las partes en la escritura de hipoteca. Todo ello sin perjuicio de cuantas otras posibles medidas ejecutivas pudieren solicitarse y acordarse en ejecución de la sentencia, contra el mismo prestatario y el fiador, hasta el íntegro pago del crédito'.
...Excede del contenido propio de la sentencia declarativa de condena incluir un pronunciamiento sobre el procedimiento que debe seguirse para su ejecución en caso de que el deudor no cumpla voluntariamente aquello a lo que se le ha condenado. Habrá de ser el acreedor quien, mediante la interposición de la correspondiente demanda ejecutiva, inicie un procedimiento en el que se decidan todas las peticiones que sobre la ejecución se susciten.
Aunque la entidad demandante es acreedora hipotecaria, y la hipoteca subsiste, ha optado por reclamar el cumplimiento del crédito en un procedimiento declarativo y va a obtener una sentencia de condena dineraria que, como tal, podrá ejecutarse conforme a las reglas generales de la ejecución ordinaria, de modo que esta sala, al no ser juez de la ejecución, no puede pronunciarse sobre la subasta de la finca hipotecada.
En consecuencia, no procede acoger el pronunciamiento solicitado sobre la ejecución para el caso de falta de cumplimiento voluntario de esta sentencia por parte de los deudores...'.
Es por ello, que en atención a lo dispuesto por nuestro Alto Tribunal, al tratarse de una cuestión, que excede del marco procesal del proceso declarativo en que nos encontramos, y que debe ser en su caso resuelta en fase de ejecución, es por lo que procede desestimar el recurso interpuesto.
QUINTO.- Por lo que se refiere a las costas del presente recurso, conforme a lo dispuesto en el art 398 de la lec se han de imponer a ambas partes recurrentes al ser desestimado el recurso interpuesto por cada una de ellas.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Elias y Dª Palmira, así como el interpuesto por la representación procesal de Ibercaja Banco SAU, contra la sentencia de fecha 11 de febrero de 2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Elche, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en su integridad, todo ello con imposición de las costas del presente recurso a las partes recurrentes y con pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.
