Sentencia CIVIL Nº 516/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 131/2021 de 05 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 131/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3184/2018

PONENTE SR. PINAZO TOBES.-

S E N T E N C I A Nº 516

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Granada a 5 de julio de 2021.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 131/2021, en los autos de Juicio Ordinario nº 3184/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Ambrosio, representados por la procuradora doña Silvia Menor Barrilero y defendidos por el letrado don Luis María Velasco Martín;contra Caja Rural de Granada, S.C.C., representado por la procuradora doña María del Rosario Jiménez Martos y defendido por el letrado don Francisco Alfredo González Valdivia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 27 de Noviembre de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMANDOla demanda interpuesta por Dº Ambrosio, representado por la Procuradora Dª Silvia Menor Barrilero, frente CAJA RURAL DE GRANADA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO representada por la Procuradora Dª María Del Rosario Jiménez Martos,

DEBO:A) ABSOLVER y absuelvoa CAJA RURAL DE GRANADA S.C.C. de las pretensiones ejercitadas en su contra por la actora .

B) CONDENAR y condenoa Dº Ambrosio, al pago de las costas causadas en instancia'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 9 de febrero de 2021 y formado rollo, por providencia de fecha 26 de marzo de 21 se señaló para votación y fallo el día 1 de julio de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Pinazo Tobes.

Fundamentos

PRIMERO.-Siendo los actores personas físicas, solo podemos apreciar, por la prueba documental practicada, que el préstamo se destina a la adquisición de vivienda, como se desprende del contenido de la escritura.

En todo caso, la intención lucrativa, que parece presuponer la sentencia de instancia no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, STS de 16 de enero de 2017, 7 de marzo y 13 de junio de 2018. La jurisprudencia comunitaria considera que la actividad inversora con intención lucrativa no debe ser necesariamente un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor. Por ejemplo, en la STJCE de 10 de abril de 2008 (asunto Hamilton), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de un contrato de crédito para financiar la adquisición de participaciones en un fondo de inversión inmobiliaria; o en la STJCE de 25 de octubre de 2005 (asunto Schulte ), sobre un contrato de inversión.

El ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad, ya que, de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom ( STS del pleno de la sala 16/2017, de 16 de enero y 13 de junio de 2018).

Tal habitualidad no puede establecerse, y en consecuencia, recordando a su vez que, como establece la STS, pleno, de 22 de abril de 2015 'Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia', dado que no existe esta constancia debe estimarse el recurso, siendo consumidores los demandantes

La STS 224/2017, de 5 de abril, reitera esta doctrina, cuando afirma que, 'para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular.', estableciendo, como doctrina general que 'cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba '.

En otras palabras, la mencionada jurisprudencia apunta en estos casos, como hemos señalado en nuestras Sentencias de 22 y 18 de enero de 2018 al principio de inversión de carga de la prueba. En este mismo sentido, entre otras la Sentencia de la AP de Pontevedra, sección 1ª de 29 de noviembre de 2017.

Por tanto, sin destinarse el objeto del contrato a una actividad comercial, empresarial o profesional del prestatario, solo cabe establecer que el prestatario, persona física, tenían la condición de consumidor cuando se celebró el contrato.

SEGUNDO.-Desestimada la prescripción expresamente en la sentencia de instancia, sin que nada al respecto haya planteado la entidad financiera demandada en esta segunda instancia, siendo, en todo caso, acertados los razonamientos de la sentencia recurrida para desestimarlos, comenzando por el examen de la cláusula de vencimiento anticipado, en primer lugar es preciso recordar como la sentencia de 14 de marzo de 2013 del TJUE asunto C-415/11 (caso Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. Así, el apartado 73 indicaba que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

En esta misma línea, la STS de pleno de 23 de diciembre de 2015, estableció que la cláusula de vencimiento anticipado, que no superan tales estándares, aunque puedan ampararse en las disposiciones de nuestro ordenamiento interno, dado que ni modulan la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permiten al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación deben ser declaradas nulas, ofreciéndose tal conclusión como evidente ante una cláusula de vencimiento anticipado como la que nos ocupa, que permite a la entidad financiera dar por vencido el préstamo por el impago de un vencimiento, debiendo ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Por otra parte, la STJUE de 26 de enero de 2017 asunto C-421/201 también considera que la que el control de abusividad no puede hacerse depender de que la cláusula se haya llegado a aplicar, en concreto se señala lo siguiente '74 En estas condiciones, tal como señaló el Abogado General en el punto 85 de sus conclusiones, la circunstancia de que, en este caso, el profesional haya observado en la práctica lo dispuesto en el artículo 693, apartado 2, de la LEC y no haya iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria hasta que se produjo el impago de siete mensualidades, en lugar de en el momento en que se produjo la falta de pago de cualquier cantidad adeudada, tal como prevé la cláusula 6 bis del contrato controvertido en el litigio principal, no exime al juez nacional de su obligación de deducir todas las consecuencias oportunas del eventual carácter abusivo de esa cláusula.

75 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y séptima que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC, que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho nacional.'

La misma conclusión debe llegarse en cuanto a los efectos de la cláusula de vencimiento anticipado, en la reciente STJUE de 26 de marzo de 2019 (asuntos acumulados C-70/2017 y C-179/17) en respuesta a una de las cuestiones planteadas concluye que los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13 'se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia' aunque abre la posibilidad 'a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.'

En todo caso, en la medida que la cláusula ha sido impugnada mediante el ejercicio de una acción declarativa, la única consecuencia que se deriva de la nulidad es la eliminación del contrato de préstamo, pues no nos encontramos en el seno de una ejecución hipotecaria en la que el juez pueda plantearse los efectos derivados de la nulidad en el procedimiento ejecutivo. En este sentido lo entiende la STS n º 463/2019 de 11 de septiembre al concluir en el fundamento de derecho noveno 'Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto que declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como está redactada.

Sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.'

La pretensión no ha perdido interés jurídico, por la nueva normativa de la Ley 5/2019 de 15 de marzo reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (en adelante LCI), como consecuencia de la aplicación de su Disposición Transitoria 1ª de la Ley 5/2019 de 15 de marzo reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (en adelante LCI), al entender que el préstamo se rige por lo dispuesto en el art. 24LCI al no haberse producido la resolución anticipada antes de su entrada en vigor.

Este Tribunal no comparte tales los argumentos, y ello por cuanto el art. 24LCI requiere como presupuesto para su aplicación que se haya producido un incumplimiento del contrato de préstamo, por lo que en modo alguno cabe interpretar que tras su entrada en vigor la regulación que contiene sustituya las cláusulas de vencimiento anticipado incluidas en los contratos de préstamo preexistentes salvo aquellos que ya se hubieran resuelto de manera anticipada. En este sentido, de la dicción literal de la DT 1ª LCI podemos colegir como su aplicación no es automática, sino que requiere, de un lado, que el contrato de préstamo incluya una cláusula de vencimiento anticipado y, de otro, que el prestatario no considere que la cláusula contractual le resulte más favorable.

Los argumentos ofrecidos por la entidad financiera en su escrito de oposición tendrían relevancia si la nulidad de la cláusula se hubiera planteado en el trámite de oposición dentro de un procedimiento ejecutivo. En este sentido se pronuncia la SAP de Barcelona, secc. 15, núm. 1137/20 de 9 de junio al afirmar que ' (...) como hemos dicho de forma reiterada, a diferencia del incidente de oposición a la ejecución del artículo 695 de la LEC, en el que se puede valorar las circunstancias concretas del incumplimiento y la forma en que se ha ejercitado la resolución, el carácter abusivo de la cláusula lo hemos de analizar en abstracto. No es posible, por tanto, analizar si resulta aplicable la normativa nacional en un eventual proceso de ejecución. La nueva regulación establecida por la Ley 5/2019 no impide que se declare la nulidad de la cláusula, sin perjuicio de que la nueva norma se aplique en sede de Ejecución Hipotecaria y ello por cuanto nos encontramos en un proceso declarativo instado por los prestatarios en solicitud de nulidad de determinadas cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario. No estamos, por tanto, en el caso de que, habiéndose instado la ejecución por impagos del prestatario, declarada la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, y desprovista de la misma el contrato, debamos resolver, en procedimiento de ejecución hipotecaria, sobre la posibilidad de seguirse adelante con la ejecución. La Sentencia del TS de 11 de septiembre de 2019 señala al respecto que la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado se efectúa 'sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley'.

En consecuencia, encontrándonos en un procedimiento declarativo no cabe apreciar la falta de interés jurídico o de objeto de la pretensión examinada por la entrada en vigor de la LCI pues debe reconocerse al consumidor el interés en expulsar del contrato aquellas cláusulas que considere abusivas. En este mismo sentido se pronuncia la SAP de Pontevedra, secc. 1ª, núm 315/2020 de 5 de junio '(...) es de señalar que la aplicación o no del art. 24 LCCI exige una adecuada función de interpretación que impide considerar, con carácter previo, que ha sustituido y dejado sin efecto la cláusula contractual de vencimiento anticipado. Su aplicación podrá ser discutida si se diera un supuesto de incumplimiento. En ese momento es cuando se valorarán las posibilidades de aplicación al contrato celebrado en función de la Disposición Transitoria Primera de la LCCI, pudiendo tener su relevancia el hecho de que la cláusula contractual de vencimiento anticipado se haya declarado nula, por abusiva, y expulsada del contrato con anterioridad por este motivo'.

En consecuencia procede en este punto estimar el recurso y la demanda.

TERCERO.-La nulidad pretendida de la cláusula de gastos, que atribuye al consumidor en exclusiva todos los costes derivados de la intervención de notario y registrador, debe estimarse, por infringir la normativa de consumidores, tanto de 2007, como de 1984, vigente a la fecha de la escritura, siendo nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores un Usuarios de 2007, que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

La doctrina sobre la consecuencia de la nulidad de la cláusula gastos, tras la STJUE de 16 de julio de 2020 se sintetiza en la STS 35/2021, de 27 de enero de 2021, de modo que los consumidores tienen derecho a la restitución de todos los gastos pagados en concepto de registro de la propiedad, gestoría y tasación, así como de la mitad de los gastos notariales.

Aquí no se ha acreditado el pago de ninguno de los gastos que deben ser restituidos, sino solo el del Impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados que no debe abonar la demandada.

No pueden imponerse a la demandada el pago de una restitución que realmente no puede estimarse que resulte procedente cuando, tratándose de pagos a terceros, realmente ninguno se ha acreditado.

Eliminada la aplicabilidad de ciertos extremos de la cláusula gastos, ninguna restitución automática cabe establecer, cuando nada se ha probado respecto de la entrega de alguna cantidad derivada de la cláusula nula que deba restituir la entidad financiera. Para que proceda la devolución es necesario acreditar los pagos realizados como consecuencia de las estipulaciones declaradas nulas, no procediendo devolución alguna respecto de los no acreditados o respecto aquellos que sin la condición nula en todo caso su pago hubiera correspondido al prestatario.

La falta de justificación de los pagos que la parte actora no debía haber abonado sin la estipulación, impide que proceda imponer cualquier devolución, incumbiendo al demandante la prueba de los pagos que se pretenden restituir, no a la entidad demandada. Es apreciable de oficio la consecuencia de la nulidad, pero a tenor de la aportación de hechos y probatoria que incumbe a cada parte, evitando así indefensión de la contraria, que no puede verse impedida de alegar la falta de relación de los pagos realizados con la nulidad que nos ocupa, o su imputación a la parte prestataria pese a la nulidad acordada.

No estamos en el caso, donde la falta de prueba de los pagos ocurre por causas ajenas a la parte que reclama su indebido abono. Aquí a las parte actora no le resultó imposible su justificación y cuantificación en el curso del proceso, bastando con aportar, sí efectivamente realizo el pago, los oportunos justificantes de su abono, o incorporar la factura del registrador y del notario acreditativa de los pagos por ella realizados en virtud de la estipulación declarada nula.

Con ello no se integra o modera una estipulación nula, inaplicable y que no debe operar, sino que, al no justificarse la consecuencia concreta sufrida por el actor por su aplicación, y la repercusión económica de la estipulación, ningún reintegro cabe establecer como consecuencia de la nulidad declarada, sin justificar el prestatario ningún pago realizado de modo improcedente por aplicación la cláusula declarada nula.

Por tanto, respecto de la cláusula gastos solo cabe declarar la nulidad, sin que proceda emitir ningún otro pronunciamiento.

CUARTO.-La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, al resolver sobre la duodécima cuestión prejudicial en el asunto C 224/19, relativa a la compatibilidad del régimen legal de distribución de las costas del artículo 394LEC con la Directiva 93/2013 en cuanto permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales, en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, entiende que la aplicación de la norma procesal nacional antes mencionada, de modo que no se condene al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, solo por estimarse parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula, es incompatible con el principio de efectividad, de modo que tal interpretación se opone al artículo 6, apartado 1, y al artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales.

Por tanto, con arreglo a tal doctrina vinculante, el artículo 394LEC debe interpretarse de modo que sea compatible con la normativa de la unión europea, provocando que aquí no deba apreciarse una estimación parcial de la demanda, para no imponer las costas a la entidad profesional que impuso una cláusula abusiva, por el mero hecho de no acceder a la restitución pretendida por tal nulidad. Por ello deben imponerse las costas devengadas en primera instancia a la entidad profesional apreciando la nulidad de las cláusulas abusivas establecidas en la demanda, aunque no se accediera a las pretensiones de restitución interesadas por el consumidor derivada de tal nulidad.

Con ello no se deja sin efecto el artículo 395 y 396LEC, ni se conculca el derecho a la tutela judicial efectiva de la apelante, manteniéndose incólume su derecho a la defensa, que no puede estimarse vulnerado en este caso, donde se interesaba la desestimación total de la demanda, por interpretarse el artículo 394LEC de conformidad con la normativa europea, a tenor de la exigencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del mismo modo que tampoco se conculca en el caso de apreciar una estimación sustancial de la demanda e imponer costas, aunque no sea totalmente acogida la demanda, o por imponerlas al demandado, sin que ello impida su derecho de defensa o a formular las pretensiones que considere oportunas ante los Tribunales, no obligados a estimarlas.

QUINTO.-Estimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2LEC, no procede efectuar expresa condena respecto de las costas devengadas en esta instancia.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Ambrosio, contra la Sentencia de 1 de diciembre de 2020 del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Granada dictada en los autos 3184/2018, revocando dicha resolución, dejándola sin efecto, acordando en su lugar la estimación de la demanda formulada por el mencionado recurrente contra Caja Rural de Granada SCC, declarando únicamente: 1. La nulidad de la cláusula financiera 9 en cuanto permite a la demandada la facultad de exigir anticipadamente la devolución de todo capital con sus intereses y gastos por la falta de pago de una cuota cualquiera de amortización o liquidación de intereses incluidos todos los conceptos que la integran, o cuando el prestatario incumpliere cualquier obligación derivada del contrato. 2. La nulidad de los incisos de la cláusula Financiera 7 que atribuyan al consumidor en exclusiva todos los costes derivados de la intervención de notario y registrador en concertación del contrato y constitución de la hipoteca.

Se imponen a la demandada las costas causadas en primera instancia.

No deben imponerse las costas devengadas por el recurso. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación, de justificar interés casacional y, en este caso, también extraordinario por infracción procesal, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS a contar desde el siguiente a su notificación, a resolver por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.