Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000551/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Verbal - 001093/2017
SENTENCIA Nº 517/2021
En ELCHE, a veintinueve de noviembre de dos mil veintiuno
El Ilmo. Sr. Magistrado D. José Manuel Calle de la Fuente, ha visto los autos de Juicio Verbal 1093/2017, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por parte demandada, C.P. Centro Comercial PLAYA000, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Mª Soledad Cárceles Alemán y dirigida por la Letrada Sra. Rosa María López Fernández, y como apeladas Mapfre España, S.A. representada por el Procurador Sr. Manuel Lara Medina y dirigido por el Letrado Sr. José Angel Bernal Ruiz y Generali España, S.A. representada por el Procurador Sr. Manuel Martínez Rico y dirigido por el Letrado Sr. Antonio Manuel Penalva Soto.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 5 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 4 de diciembre de 2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'Que, estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martínez Rico en la representación que ostenta, debo condenar y condeno a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CENTRO COMERCIAL PLAYA000, a abonar a la actora la suma de CINCO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (5.239,80 €), más los intereses legales desde la interpelación judicial y hasta e completo pago, y al pago de las costas procesales.
Que, desestimando la demanda interpuesta frente a MAPFRE, debo absolver y absuelvo a la misma de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la parte actora.'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, C.P. Centro Comercial PLAYA000 en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 551/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 25 de noviembre de 2021.
TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
Fundamentos
Primero.-Objeto del recurso.
Frente a la reclamación de la aseguradora demandante, en ejercicio de la acción subrogatoria del art. 43 de la Ley del Contrato de Seguro, al haber abonado a su asegurado el importe de la reparación de los daños producidos en su local, la sentencia estima la demanda y condena la comunidad de propietarios demandada al abono de la indemnización reclamada por considerar probado que el origen de los daños se deben a un defecto de impermeabilización de la terraza comunitaria, si bien excluye de dicha responsabilidad a la otra codemandada, que es la aseguradora Mapfre, por entender que el origen del siniestro es anterior a la contratación de la póliza, todo ello en los términos que constan en la sentencia recurrida.
Por la Comunidad de propietarios demandada, se recurre dicha resolución alegando, en esencia, un error en la valoración de la prueba, por entender que no se ha probado que los daños reclamados se deban a un defecto de mantenimiento impermeabilización de la terraza comunitaria, indicando que su posible origen se sitúa en un posible hecho de lluvias extraordinarias. Que en todo caso sí que procede declarar la responsabilidad de la cia de seguros codemandada, por tratarse de un siniestro de fecha posterior a la contratación de la póliza, y que no consta Cláusula de exclusión alguna en la póliza contratada que le exima de la responsabilidad, alude también al hecho de que en todo caso las dudas de hecho y de derecho que presenta el presente supuesto conlleva que no se impongan las costas del proceso. Todo ello en los términos que constan en el recurso interpuesto
Por la cia de seguros codemandada Mapfre, se impugna el recurso por entender que la comunidad codemandada, en fase de apelación no puede pedir la condena de otro codemandado, y que en todo caso los daños que se reclaman son de origen anterior a la fecha de entrada en vigor de la póliza que la comunidad contrato con ella, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición a la apelación.
Por la parte actora se opone al recurso de apelación interpuesto por la codemandada e incide en el acierto de la resolución recurrida, siendo la resolución recurrida acorde con la prueba practicada, y además se adhiere a la petición de condena formulada como la comunidad de propietarios en relación a la cia Mapfre que resultó absuelta en primera instancia, todo ello en los términos que constan en su escrito.
Segundo.-Error en la valoración de la prueba.
Acerca de este motivo de apelación conviene recordar que constituye jurisprudencia reiterada que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda la pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, dada la mayor subjetividad de éstas en razón a defender particulares intereses, precisando, incluso, como dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideracióne, incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, doctrina ésta que proyectada sobre el caso que nos ocupa sirve para explicar el por qué la Juzgador de instancia se atuvo al pronunciamiento emitido.
Y aunque la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgado 'a quo' en absoluto pueda considerarse vinculante para el tribunal de alzada, pues si considera que la misma es errónea tiene facultades bastantes para conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, valorando según su criterio los elementos probatorios aportados por las partes en su momento, dentro de los límites de la obligada congruencia y del principio prohibitivo de la 'reformatio in peius.', sin embargo, examinado el resultado de los medios de prueba practicados en juicio conjuntamente con los informes periciales incorporados a los autos, no se aprecia en la sentencia recurrida el vicio procesal que se le achaca. Simplemente se intenta sustituir tal valoración, fundada esencialmente en la prueba practicada y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, por otra más conveniente a los intereses de la parte recurrente, y ello por las siguientes razones.
En el presente supuesto, basta una lectura desinteresada de los informes parciales de la parte actora y de los presentados por la codemandada Mapfre, así como por las declaraciones de sus emisores en el acto de la vista, para que de una interpretación conjunta y objetiva de los mismos, para llegar a la conclusión de que el origen de las filtraciones que sufrió el asegurado de la actora se deben a un defecto de impermeabilización y/o mantenimiento de la terraza comunitaria que sirve de cubierta al local asegurado por la actora. De hecho, de la declaración del administrador de fincas, tampoco se deprende que la causa u origen de las filtraciones que dieron origen al presente proceso no se deban al defecto mencionado que es reseñado por los peritos.
En cuanto a la alegación que introduce la comunidad recurrente sobre posibles lluvias de carácter extraordinario, en modo alguno existe prueba directa y concluyente, que permita asegurar que el origen de las filtraciones que hoy nos ocupan sean de carácter extraordinario, pues las meras manifestaciones de los peritos, a este respecto son tangenciales y en ningún caso consta que vayan referidas de forma expresa al siniestro que hoy nos ocupa, de hecho no consta la existencia de dato objetivo alguno que avale la existencia de un fenómeno atmosférico de carácter extraordinario como causa u origen de las filtraciones que hoy nos ocupan.
Expuesto cuanto antecede, debemos tener en cuenta que el art. 1902CC. establece que el que por acción u omisión causa un daño a otro interviniendo culpa o negligencia está obligado a reparar el daño causado.Según doctrina y jurisprudencia de general aceptación, son tres los requisitos que deben concurrir para que pueda apreciarse la existencia de la responsabilidad extracontractual regulada en este precepto, cuales son:
A.- Acción u omisión negligente o imprudente, entendida ésta de una interpretación de los artículos 1104 y 1105CC, como la omisión de la diligencia o deber objetivo de cuidado que fuere necesaria según las circunstancias del caso concreto para prevenir y evitar un resultado previsible y evitable.
B.- La producción real y efectiva de un daño al perjudicado, evaluable económicamente.
C.- Existencia de una relación o nexo de causalidad entre la conducta imprudente y el resultado, de manera que sea posible atribuir la causación del segundo a la primera.
Estos requisitos han sido completados por la jurisprudencia a través de la ya consolidada doctrina de inversión de carga de la prueba, que impone al causante del daño, una vez acreditada la realidad del mismo, la obligación de demostrar que no existió por su parte culpa o negligencia en el desencadenamiento del resultado lesivo.
Habiendo señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de junio de 2000 que 'constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño (S. 11 febrero 1998), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 2 abril 1998 ). Es precisa la existencia de una prueba terminante ( Sentencias 3 noviembre 1993 y 31 julio 1999 ), sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( Sentencias 4 julio 1998 , 6 febrero y 31 julio 1999 ). El 'cómo y el porqué' del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 27 octubre 1990 , 13 febrero y 3 noviembre 1993 ). La prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción insita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( Sentencias 14 de febrero 1994 , y 14 febrero 1985 , 11 febrero 1986 , 4 febrero y 4 junio 1987 , 17 diciembre 1988 , entre otras)'.
Viniendo a poner de manifiesto la STS de fecha 30/11/2001 que 'La determinación del nexo causal no puede fundarse en conjeturas o posibilidades, y aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente (en casos singulares) un juicio de probabilidad cualificada este juicio corresponde sentarlo al Juzgador de instancia, cuya apreciación solo puede ser atacada en casación si es arbitraria o contraria a un criterio de logicidad o buen sentido'.
Hay que señalar también que es reiterada doctrina, como señala la STS de 5 de marzo de 2007 entre otras muchas, según la que 'La prueba de los requisitos de la acción corresponde al actor y aunque esta Sala haya matizado la exigencia de la prueba de la negligencia por medio de los procedimientos técnicos de la inversión de la carga de la prueba (entre muchas otras, sentencias de 30 junio 1959, 5 abril 1963, 19 diciembre 1986, 4 octubre 1994, etc...) y de la facilidad y disponibilidad probatorias (sentencias de 2 diciembre 1996, 28 junio 1999, 23 diciembre 2002 y 13 enero 2003, entre otras), nunca se ha excluido que el daño debe tener como origen la culpa o negligencia del agente.
Respecto a prueba de la relación de causalidad en el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, debe señalarse que incumbe la carga de la prueba de su existencia a la parte actora. El Tribunal Supremo ( STS de 12 de junio de 2009, que recoge la doctrina ya sentada en la STS de 3 de julio de 1998), ha declarado que 'esta Sala se basa en la doctrina jurisprudencial de la causalidad adecuada o eficiente para determinar la existencia de relación o enlace entre la acción u omisión -causa- y el daño o perjuicio resultante -efecto-, pero siempre termina afirmando que opta decididamente por soluciones o criterios que le permitan valorar en cada caso si el acto antecedente que se presente como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, y que la determinación del nexo causal debe inspirarse en la valoración de las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos, con abstracción de todo exclusivismo doctrinal'
En el presente supuesto, habiéndose acreditado por la actora la existencia del daño y la causa del mismo, siendo el origen del daño imputable a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en los arts 1902 y ss en relación con lo dispuesto en los arts 396 del CC art 10 de la LPH se desprende que es la Comunidad de Propietarios la responsable del adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y sus servicios, 'de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad', puesto que es ella la obligada a realizar las obras necesarias para asegurar ese resultado. Por consiguiente, tanto por la condición de elemento común que merecen aquellos elementos arquitectónicos que aseguran la estanqueidad del inmueble, aun estando en un elemento privativo, como por la obligación legalmente impuesta de realizar las obras necesarias en el inmueble para que reúna las debidas condiciones de estanqueidad, es la Comunidad de Propietarios la responsable de su adecuado mantenimiento .
Por su parte, el fundamento jurídico tercero de la propia STS de 18.6.2012 , es del siguiente tenor literal:
' TERCERO.- Propiedad horizontal. Elementos por comunes por naturaleza y por destino.
A) Los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación. La Sala ha declarado que las terrazas, son unos de los denominados elementos comunes por destino y por tanto pueden ser objeto de desafectación, pero ello no significa que la parte de ellas que configura la cubierta y el forjado del edificio, que son elementos comunes por naturaleza, pueda convertirse en elemento de naturaleza privativa ( STS de 8 de abril de 2011, RC 620/2007 ).
B) La parte recurrente defiende, que no se ha probado que las filtraciones de agua tengan su origen en el mal estado del forjado del edificio y califica de artificiosa la distinción que realiza la sentencia respecto al carácter común del forjado y el privativo de la terraza. Sin embargo, el recurso de casación no es el remedio adecuado para impugnar las conclusiones a las que llega la Audiencia Provincial tras valorar la prueba que se ofrece por los litigantes durante el proceso. De este modo, se debe partir del hecho de que los daños que se causaron a la parte demandante se deben al mal estado del forjado y de la tela asfáltica que se encuentra situada bajo el suelo de la terraza que sirve de cubierta del edificio, por lo que su naturaleza es común al ser uno de los elementos esenciales de la comunidad de propietarios tal como los cimientos o la fachada del edificio por ser elemento delimitador del edificio. En definitiva, esta Sala comparte el criterio expuesto por la Audiencia Provincial cuando afirma que pese a que las terrazas tienen carácter privativo, la parte que sirve como cubierta del edificio y el forjado del mismo en todo caso, elementos comunes por naturaleza, debido a la función que cumplen en el ámbito de la propiedad horizontal. Estos razonamientos, suponen que, al quedar acreditado que los daños provienen del mal estado de un elemento común, el forjado del edificio, su reparación y el resarcimiento de los daños ya ocasionados, son una obligación de la comunidad de propietarios.'
Por todo ello, estando acreditado que la causa del daño proviene de un elemento común cual es la cubierta del edificio y acreditados los daños reclamados por la actora, sin que la parte demandada haya alegado ni probado conforme era su obligación ex art 217 de la lec la existencia de elemento alguno que desvirtúe las anteriores conclusiones procede la desestimación del recurso, pues las otras causas probables a las que alude la comunidad recurrente no han quedado probados, y los dos informes periciales, tanto el de la actora, como el de la codemandada Mapfre, y en este último caso el perito si visitó la terraza o cubierta, advierten que el origen de la filtración se debe a una inadecuada impermeabilización o en su caso de mantenimiento de la terraza, sin que las meras aportaciones de las juntas comunitarias sirvan para desvirtuar las conclusiones de los informes periciales mencionados.
En similares términos la Sap de Alicante de 20/02/2019 cuando diceLa Sala, una vez examinado el contenido de los autos y el resultado de las pruebas practicadas, ha de compartir las conclusiones a las que llega la sentencia apelada, en la que tras el detallado resumen de las pruebas practicadas y el análisis jurídico de las cuestiones suscitadas obtiene la solución que plasma en el fallo, de manera tal que es suficiente la remisión al contenido de dicha motivación para desestimar la totalidad de los motivos de impugnación alegados por la parte apelante, cumpliendo así con el deber de fundamentar las sentencias pues, como entre otras ha indicado la STS de 9 de junio de 2000 , es compatible la fundamentación por remisión con el mandato del artículo 120.3 según reiteradamente ha sido declarado por el Tribunal Constitucional ( SSTC 174/1987 , 24/1996 , 115/1996 , 184/1998 , 206/1999 , 13/2001 , entre otras).
No contemplando las sentencias citadas en el recurso supuestos similares al de autos, y abundando en los argumentos expuestos en la sentencia de instancia estimamos que sí le corresponde a la comunidad reparar la terraza común, aunque de uso particular, según establece el art. 10 .1 de la Ley de Propiedad Horizontal.
En el mismo sentido la reciente sentencia de esta Sección de fecha 6.2-2019 señala 'En relación con el resto de los motivos del recurso debe tenerse en cuenta lo establecido en las sentencias de este Tribunal de 21 de julio de 2005 y 11 de marzo de 2015 sobre la aplicación del Derecho en relación con la acción que se ejercita, sin duda extracontractual, y al efecto que produce con respecto a la carga de la prueba, reiterando criterio recogido también por nuestras sentencias de 20 de enero y 15 de marzo de 2004 , estableciéndose que al supuesto de filtraciones de agua le es de aplicación el artículo 1.910 del Código Civil( Ss TS 20 abril 1993 , 26 junio 1993 , 9 abril 1987 , 12 mayo 1986 , AP de León -Sección Primera- de 13 noviembre 1998 , Álava de 16 junio 1999 , Zaragoza de 5 mayo 1999 y 30 junio 1997 , Baleares de 23 noviembre 1998 y Madrid de 31 marzo 1998 ); y que la doctrina jurisprudencial acerca del significado de este artículo se encuentra ya suficientemente asentada en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, reiteradamente recogidas por la doctrina de las Audiencias Provinciales, destacando del Alto Tribunal sentencias tales como las de 12 de abril de 1984 y la de 26 de junio de 1993, recaídas en supuestos análogos al de autos, esto es, de filtraciones de agua. En la primera de dichas sentencias, particularmente significativa, el Tribunal Supremo, después de referirse a los antecedentes históricos de este precepto, afirma que dicho artículo 'ofrece, según estima con acierto un muy considerable sector de la doctrina científica española, juntamente con los artículos 1.905 y 1.908.3º, clara muestra de la denominada responsabilidad objetiva o por riesgo aun cuando constituya en realidad una obligación legal de indemnizar ( artículo 1.090 del Código Civil), razón por la cual es evidente que el hecho de mediar o no culpa por parte de la recurrente no impide su deber de resarcir a quien sufrió el daño, sin perjuicio, claro es, de su derecho a repetir sobre quien pudiere haber sido el causante directo del mismo', lo que supone extremar el principio 'alterum non laedere'.
Aplicada esta doctrina al supuesto que nos ocupa, resulta evidente que el régimen de responsabilidad predicado lo es en relación a la propiedad del elemento productor de la filtración, el demandado hoy apelado, por cuanto que, en contra de la conclusión judicial, se entiende probado por la pericial practicada que el origen de las filtraciones en la vivienda de la actora se sitúa en la terraza del piso superior, elemento común de donde deriva la obligación de reparar los daños causados por las humedades.
A este respecto debe tenerse en cuenta, en orden a la carga de la prueba regulada en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que la actora ha acreditado en la medida de sus posibilidades los hechos en que se fundamenta su pretensión, que no han sido desvirtuados por la pare contraria, sin que tampoco esta parte haya practicado prueba tendente a determinar que fue otro el origen de las filtraciones causantes de los daños.
En conclusión, la evidencia del hecho de la filtración, de su origen y del carácter causal de los daños está probada y, por tanto, la responsabilidad de la comunidad demandada.
Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto y mantener la condena efectuada a la comunidad de propietarios demandada, la cual, en su recurso, tampoco combate el importe de la indemnización fijada en sentencia, por lo que dicho pronunciamiento en cuanto al importe de los daños, y su abono por la parte actora a su asegurado, no ha sido recurrido y por lo tanto el mismo deviene firme.
TERCERO.- En cuanto al solicitud de condena de la codemandada Mapfre
A este respecto, cabe indicar que la sentencia únicamente ha sido recurrida por la comunidad de propietarios codemandada, que dicha comunidad únicamente se limitó a contestar la demanda, y no planteo reconvención alguna ni contra la actora ni contra los otros codemandados, sin que sea admisible en nuestro ordenamiento la reconvención implícita.
Expuesto cuanto antecede, y en relación a la petición de condena que efectúa la recurrente codemandada en relación al otro codemandado, tal y como indica la cia Mapfre, la codemandada recurrente carece de legitimación para pretender que se condene también a otro u otros codemandados sobre los que la sentencia contiene pronunciamiento absolutorio, el que resultó consentido al no recurrir contra el mismo los únicos legitimados para formalizar su impugnación en este caso la parte actora ( SSTS 17 de julio de 1992 , 31 diciembre 1994 - que cita las de 22 de abril de 1988 , 30 de junio de 1988 , 3 de enero de 1990 , 24 de octubre de 1990 , 28 de diciembre de 1990 y 28 de octubre de 1991 -, 31 de octubre de 1995 , 8 de julio de 1999 , 9 de marzo de 2000 , 15 de julio de 2000 , 13 de febrero y 1 de marzo de 2007 , entre otras). El demandado carece de legitimación para recurrir en solicitud de condena de un codemandado absuelto, pues no ha accionado contra él de modo directo ni puede reconvenirle, al ser la reconvención una demanda de signo contrario y ocupar los codemandados la misma posición jurídica, de manera que el demandado sólo puede pedir su propia absolución.
En la misma línea, Sap Santander de 30 de mayo de 2013 que dice: '... En relación a estos alegatos, tiene reiteradamente establecido el T.S. que los demandados carecen de legitimación para pedir la condena de un codemandado absuelto ( STS de 4 de octubre del 2.011 , entre otras muchas)...'
Por último, citar la STS de 16 de mayo de 2013 de la que se desprende que la solicitud de condena contra un codemandado absuelto: contradice la reiterada jurisprudencia de esta Sala conforme a la cual el codemandado que viene condenado ha de limitarse en casación a pedir su absolución, o minoración de la condena, pero no puede pretender la condena del coligante que resultó absuelto lo que contradice la reiterada jurisprudencia de esta Sala conforme a la cual el codemandado que viene condenado ha de limitarse en casación a pedir su absolución, o minoración de la condena, pero no puede pretender la condena del coligante que resultó absuelto ( SSTS 15 de julio de 2009 ; 4 de octubre de 2011 , 27 de marzo 2013 , entre otras).
En consecuencia y en relación a dicho extremo del recurso de la comunidad de propietarios, dada la ausencia de legitimación de la misma, debe entenderse el mismo como no formulado, al incurrir en causa de inadmisión, que se convierte en causa de desestimación de dicho motivo de recurso
Por otra parte, y en relación con lo anterior, se ha de reseñar que la actora de este proceso no recurre la sentencia, ni impugna la misma, sino que en el traslado que se da a la misma del recurso planteado por la parte codemandada comunidad de propietarios y se opone al mismo, y si bien la actora manifiesta que se adhiere en cuanto a la condena que solicita la codemandada respecto de la cia Mapfre. A este respecto, cabe reseñar que la posibilidad de adhesión al recurso ha sido desterrada de nuestra legislación procesal, puesto que ha desaparecido la institución de la 'adhesión al recurso', existiendo únicamente la impugnación de la sentencia,y a este tenor es preciso citar la SAP de Madrid de 15-6-2017 que en este punto recoge la jurisprudencia existente indicando: ' la exposición de motivos de la ley de 2000 manifiesta la voluntad del legislador de prescindir del concepto 'adhesión', generador de equívocos y conceder un trámite a quien, no siendo inicialmente apelante, no sólo se opone al recurso de apelación interpuesto por otra de las partes, sino que también decide impugnar la resolución pidiendo su revocación y sustitución por otra que le sea más favorable. Es paladino que la posibilidad de impugnación de aspectos desfavorables no se concede a todo apelado sino a quien, además de serlo, en principio no se opuso a la sentencia y su desacuerdo surge como consecuencia de la variación que pudiera resultar del recurso interpuesto de adverso; con esta exégesis cobra sentido la admonición legal del párrafo 4 del artículo 461, en cuanto ordena que del escrito de impugnación se dé traslado -únicamente- al apelante principal, de donde se siguen dos conclusiones: que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado, y que, por definición, la pretensión del impugnante ha de ser contraria al interés del apelante principal, al que en aras del derecho de defensa y los principios de contradicción e igualdad de armas concede el legislador trámite de audiencia. En definitiva, no cabe mediante el trámite de impugnación de la sentencia salvar una conducta omisiva -falta de apelación -y el carácter imperativo de los plazos procesales, pretendiendo un pronunciamiento semejante al de la apelación, obteniéndolo al socaire de la misma, postura que entrañaría un fraude procesal proscrito por los artículos 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicialy 247.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; entenderlo de otra forma desoiría que el nuevo diseño legal busca el aquietamiento de los litigantes ante sentencia que les sea parcialmente desfavorable, de modo que sólo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el apelante que inicialmente no apeló puede también formular su impugnación. Con unos términos u otros, ésta es la exégesis del precepto aplicada por numerosas Audiencias Provinciales -v.gr. sentencias de 13 de junio de 2016 , Audiencia Provincial de Córdoba, 10 de junio de 2016 , Audiencia Provincial de Alicante, 27 de mayo de 2016 , Audiencia Provincial de Tenerife, 21 de abril de 2016 , Audiencia Provincial de Barcelona, 1 de abril de 2016 , Audiencia Provincial de Lérida, 22 de mayo de 2015, Audiencia Provincial de Ávila-. Es cita frecuente la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo de 2014 cuyo tercer fundamento jurídico reza así 'TERCERO.- Valoración de la Sala. La impugnación de la sentencia y adhesión a la apelación por los codemandados que no apelaron inicialmente 1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civiles una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte. Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. 2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ). Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civilha de aplicarse independientemente en cada relación actor-codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo 'tot capita, tot sententiae' [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 . (ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que 'el artículo 461.4LEC, al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado'. La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado: 'No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC, al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )'. 3.- La aplicación de dicha doctrina al caso objeto del recurso lleva a su desestimación. Los hoy recurrentes no formularon propiamente una impugnación de la sentencia que cuestionara los pronunciamientos favorables al apelante inicial (que no los había), sino que pretendieron cuestionar los pronunciamientos favorables al demandante, que no había apelado (ni podía hacerlo pues la sentencia le había sido plenamente favorable). La impugnación que se pretendió (que los propios recurrentes calificaron como 'adhesión' al recurso interpuesto por su codemandada) no respondía al sentido de dicha institución, que como se ha dicho busca el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. En el caso enjuiciado, la impugnación buscaba simplemente eludir los efectos de la preclusión de su posibilidad de impugnar, mediante el recurso de apelación, los pronunciamientos de la sentencia, lo que se pretendió realizar mediante la adhesión a las pretensiones impugnatorias que había formulado la codemandada, algunas de ellas sin legitimación para hacerlo pues solo podían haber sido formuladas, en tiempo y forma, por los hoy recurrentes.'.
Ello es lo producido en el presente supuesto, en que existe una apelación principal que es la de la comunidad de propietarios, que la Cia Mapfre ni apela la sentencia ni la impugna sino que recurso simplemente se opone al mismo, y la parte actora se opone a dicho recurso interpuesto por la comunidad de propietarios, y sin impugnar la sentencia, se adhiere a la solicitud de condena de la cia Mapfre interesada en el recurso de la comunidad de propietarios, cuando al tiempo de formular su oposición al recurso por la actora del proceso, ya habían transcurrido ampliamente los plazos para recurrir por ella la sentencia, por lo que su adhesión resulta improcedente no solo por no existir dicho instituto, sino en cuanto que lo que pretende es tratar de eludir los efectos de la preclusión de su posibilidad de recurrir en apelación la sentencia dictada, ya que había trascurrido el plazo para la actora del proceso, por todo lo cual también incurre en causa de inadmisión, que en este trámite procesal se convierte en causa de desestimación del recurso.
Por todo lo expuesto, es procedente la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida
CUARTO.-En lo referente a la condena en costas de primera instancia
Para analizar este motivo de recurso en relación a las dudas alegadas por el recurrente para la no imposición de costas, debemos partir de la sentencia de esta sala de 16 de octubre de 2020 decíamos'Ahora bien, en cuanto a las costas procesales impuestas a la Comunidad de Propietarios resulta de aplicación la doctrina contenida en la STS. nº 139/19, de 6 de marzo , con cita de las otras resoluciones en relación con el pago de las costas procesales en los procedimientos entablados entre las comunidades de propietarios y sus propios comuneros, conforme a la cual 'si ciertamente son a cargo de todos los integrantes de la Comunidad de Propietarios, conforme a las respectivas cuotas de todos los que la integran, los gastos judiciales que se produzcan en litigios con terceros, o sea con quienes no vengan integrados en la Comunidad correspondiente, no sucede lo mismo cuando, como en el presente caso ocurre, provengan de actividad judicialproducida en que la razón corresponda a los miembros de la comunidad demandantes o demandados, puesto que en tal caso no puede hacerse recaer sobre éstos los que tienen su causa generadora en la actitud procesal que se estimó judicialmente inadecuada pues lo contrario tanto supondría hacer recaer, de forma improcedente, las consecuencias económicas de reclamación u oposición estimada inadecuada sobre aquellos cuyo derecho es reconocido, sin generar por tanto beneficio para la Comunidad la reclamación de oposición formulada por ésta, creando con ello una situación fáctica, con la consiguiente proyección jurídica, que hace que, a tal fin, el propietario partícipe que ha obtenido resolución favorable tenga la consideración de tercero en relación a la tan citada Comunidad[...]'.
Igualmente, 'cuando la comunidad de propietarios se enfrenta judicialmente contra alguno de sus miembros, los desembolsos impuestos por la situación litigiosa no son gastos generales en relación a esta, pero sí respecto del resto de los integrantes de la comunidad de propietarios'.
Por otra parte, en sentencia de esta sala de 2 de octubre de 2020 señalábamos: 'A tales efectos, el art. 394.1L.E.C.dispone que 'En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.
Acerca del carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito, declaramos en la sentencia nº 168/16, de 21 de abril , que, siendo una excepción frente al criterio o regla general del vencimiento, 'debe tratarse además de una decisión judicial debidamente motivada, pues así lo exige con carácter específico el artículo 394.1LEC. Es una facultad judicial pero no es posible defender una discrecionalidad del juzgador para resolver sobre las costas que pueda ser equiparada a una facultad concedida a aquél para decidir lo que estime oportuno sin motivarlo conforme a ley, pues ello entrañaría el riesgo de que se incurriese en la arbitrariedad.
Pero para que pueda darse dicha motivación es preciso que la parte que recurre la condena en costas y pretende la aplicación del régimen excepcional lleve a cabo un especial esfuerzo argumentativo que permita al tribunal de apelación conocer de forma clara qué aspectos se consideran dudosos por las partes a los efectos de la exención del pago de unas costas de imperativa imposición, justifiquen la propia presentación de la demanda y sirva de soporte sólido para la aplicación del régimen excepcional. No es suficiente la mera alegación de tales dudas, sino que la obligación de argumentación es bilateral, vía por la que igualmente queda cubierto el derecho de defensa de la parte apelada y beneficiada de la condena en costas impugnada y termina de completar para el tribunal los motivos que justifican su decisión final sobre la aplicación del régimen excepcional de las costas. Los fundamentos de la aplicación de este régimen excepcional pueden ser variados, tales como que los hechos sometidos a litigio no quedaron suficientemente aclarados o podían ser interpretados en sentido dispar, bien que jurídicamente la solución de la contienda era muy discutible, por no ser clara la norma reguladora del supuesto de hecho o suscitarse dudas a tenor de la jurisprudencia recaída en casos similares. No es suficiente con la mera alusión a la constatación de complejidad en el asunto, ni el empleo de fórmulas genéricas similares, para eludir la regla del vencimiento que conlleva la necesaria condena en costas para la parte vencida en el pleito. Tampoco es admisible que se invoque la carencia de mala fe o de temeridad, pues no son éstas las premisas a tomar en consideración en sede de la aplicación del artículo 394.1, que es el marco legal en el que nos tenemos que mover.
Por serias dudas, que es la fórmula empleada por el legislador, debe entenderse aquéllas que resulten trascendentes y relevantes; que lo sean de hecho debería significar que el sustrato fáctico sobre el que versase el litigio no hubiese quedado suficientemente aclarado o que fuere un tanto equívoco; y que lo sean de derecho habría de significar que las normas aplicables fuesen susceptibles de diversas interpretaciones, que no existiesen pronunciamientos consolidados sobre la materia o que hubiesen mediado divergentes pronunciamientos sobre la materia por parte de distintos tribunales'.
Y en la sentencia de esta sala nº 297/17, de 7 de julio , indicamos que'el carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión. Es decir, procederá apreciar serias dudas de hecho cuando la fijación de los hechos relevantes para la resolución del litigo haya sido especialmente compleja y la labor de apreciación de las pruebas difícil e intensa' ( SAP Guipúzcoa 29 de enero de 2008 , SAP León 17 de febrero de 2009 , SAP Murcia 10 de enero de 2012 )'.
En el presente caso, si bien la parte recurrente alude a dudas de hecho y de derecho, lo cierto es que no expone ni fija con precisión cuales son tales dudas que justificarían esa no imposición, a la hora de plantear su recurso, y no se observa por esta sala la existencia de dudas que permita justificar la no imposición de costas, máxime cuando además este tipo de apreciaciones son objeto de interpretación restrictiva y en el presente supuesto no se aprecian la existencia de una excepcional dificultad probatoria que justifique esta decisión, teniendo en cuenta al respecto que el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece como regla general el principio de vencimiento objetivo, de modo que para aplicar el criterio excepcional de no imposición por concurrencia de serias dudas de hecho o de derecho es preciso que la parte que ha visto desestimada su pretensión acredite debidamente la existencia de tales dudas, ya que nos encontramos en una materia trascendente, como son las consecuencias económicas del proceso, ' hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc.). Si alguien ha sido obligado sin razón a acudir a la vía judicial es justo que deba posibilitársele que repercuta el coste que entraña en el causante de ello' ( sentencia de esta Sala de 10 de marzo de 2016).
Tampoco se aprecian dudas jurídicas, sin que ni siquiera se cite jurisprudencia contradictoria en el recurso, habiéndose desarrollado en el fundamento de derecho correspondiente la doctrina constante sobre esta materia, que revela la ausencia de dudas jurídicas al respecto.
Por todo ello, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial señalada procede desestimar dicho motivo de recurso
QUINTO.-Costas procesales de la alzada.
De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la parte apelante las costas procesales de esta alzada al haber sido desestimado el recurso de apelación.
VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.
Fallo
Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del Centro Comercial PLAYA000 ( DIRECCION000), contra la sentencia de 4 de diciembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Orihuela en el Juicio Verbal nº 1093/2017, debo confirmar y confirmodicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así, por esta mi sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.
