Sentencia CIVIL Nº 518/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 286/2017 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120158195398

Recurso de apelación 286/2017 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 07 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 709/2015

Parte recurrente/Solicitante: Montserrat

Procurador/a: Noel Mas Baga Munne

Abogado/a: Juan Manuel Moreno-Luque Fernandez De Cañete

Parte recurrida: B.B.V.A.

Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem

Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda

SENTENCIA Nº 518/2018

Barcelona, 25 de septiembre de 2018.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las MagistradasDoña Amelia MATEO MARCO, Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA y Doña Patricia Brotons Carrasco,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 286/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 30 de enero de 2017 en el procedimiento nº 709/15, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona en el que es recurrente Doña Montserrat y apeladoBANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que, estimando sustancialmente la demanda,

1. Condeno a la demandada a pagar 113,19 euros a la parte actora, más el interés legal desde la interposición de la demanda y hasta la efectividad del pago;

2.- Impongo las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada PonenteDoña Patricia Brotons Carrasco.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio por las litigantes. Sentencia de instancia. Recurso de apelación.

La representación procesal de Doña Montserrat interpuso demanda de juicio ordinario frente a la entidad Catalunya Banc S.A. (actualmente Banco Bilbao Vizcaya Argentaria) en ejercicio de acción de nulidad absoluta, subsidiaria de nulidad por vicio en el consentimiento y subsidiaria de resolución contractual, peticionando el dictado de una sentencia que declarase:

'l.-. La NULIDAD de los contratos celebrados el 18 de noviembre de 2008 para la compra por la actora de los 20 títulos de obligaciones subordinadas denominadas OBLIGACIONES SUBORDINADAS 8ª EMISIÓN CATALUNYA CAIXA y de todos cuantos contratos sucesivos se hubieren suscrito con la entidad demandada relacionados con ese negocio jurídico. Subsidiariamente la RESOLUCIÓN de los contratos celebrados el 18 de noviembre de 2008 para la compra por la actora de los 20 títulos de obligaciones subordinadas denominadas OBLIGACIONES SUBORDINADAS 8ª EMISIÓN CATALUNYA CAIXA y de todos cuantos contratos sucesivos se hubieren suscrito con la entidad demandada relacionados con ese negocio jurídico. Y en ambos casos CONDENE a la demandada CATALUNYA BANC, antes CATALUNYA CAIXA, a estar y pasar por dichas declaraciones y a reintegrar a la actora en concepto de daños y perjuicios:

- El coste total de adquisición de los instrumentos financieros litigiosos, esto es, la cantidad de DIEZ MIL EUROS (10.000 €) conforme a lo señalado en el hecho tercero de la demanda.

- El interés legal incrementado en dos puntos desde el dictado de la sentencia.

- Menos la cantidad percibida por los cupones abonados que se determinará con la prueba a practicar o en ejecución de sentencia.

- Todo ello con devolución de los títulos entregados con el canje o el importe obtenido en caso de la venta de los mismos.

- Con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

La demandante fundamentó su pretensión en síntesis, en que la Sra. Montserrat , cliente minorista, con un perfil ahorrador y minorista y sin conocimientos financieros ni experiencia previa en este tipo de inversiones, adquirió los títulos de obligaciones de deuda subordinada, en la confianza que mantenía con la entidad demandada, y en particular con su personal, en la creencia de que se trataba de un producto seguro, sin riesgo respecto a la cantidad depositada y que podría recuperar su dinero en cualquier momento. Refiere la actora que en ningún momento recibió la información necesaria que le permitiera comprender el tipo y las características esenciales de la inversión en el producto complejo de las obligaciones subordinadas y que no se valoró la idoneidad del producto ni su conveniencia para ella, de tal forma que de haber conocido la realidad del producto no lo hubiera contratado. Que como consecuencia de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) de fecha 7 de junio de 2013, la deuda subordinada fue canjeada por acciones de Catalunya Banc, que posteriormente la actora vendió al Fondo de Garantía de Depósitos percibiendo la cantidad de 7.756,55 euros.

Considera la actora que la demandada incumplió gravemente sus deberes legales de información, de tal forma que estima que el contrato es nulo por dolo o falta de consentimiento, subsidiariamente que es nulo por vicio (error) en el consentimiento y subsidiariamente que la demandada incumplió sus obligaciones contractuales de información, diligencia y lealtad por lo procedería la resolución contractual con la indemnización de daños y perjuicios.

La entidad demandada se opuso a la demanda, solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora con los argumentos que en síntesis indicamos: actos contradictorios con las acciones ejercitadas, imposibilidad de ejercitar la acción de anulabilidad del artículo 1301 CC por cuanto, a partir del canje de las obligaciones por acciones y de la posterior venta de las acciones al FGD, la actora ya no posee la cosa o el objeto del contrato y, de estimarse la acción que ejercita, no podría restituir lo que voluntariamente vendió; que se trasladó la información necesaria para conocer el producto y se cumplió la normativa bancaria vigente; inexistencia de nulidad radical o absoluta; de la no concurrencia de error excusable; convalidación de una posible causa de nulidad derivada de la operación de canje y venta y por la percepción de los rendimientos; la necesidad de minorar los rendimientos percibidos en caso de prosperar la resolución contractual; la confirmación del contrato; la ausencia de labores de asesoramiento, habiéndose limitado a ejecutar las órdenes de compra recibidas del cliente y la incongruencia de solicitar el interés legal del dinero.

La sentencia de instancia estimó la acción de resolución contractual y condenó a la entidad demandada a pagar 113,19 euros a la parte actora, más el interés legal desde la interposición de la demanda y hasta la efectividad del pago, con condena en costas a la demandada, al estimar procedente la acción indemnizatoria al haber prestado la entidad bancaria un servicio de asesoramiento, sin que se hubiera advertido a la actora del deterioro paulatino de la situación financiera de la entidad, por lo que estima procedente la indemnización correspondiente al capital invertido, menos los rendimientos obtenidos y la cantidad obtenida en la venta al FGD, con el interés legal desde la interposición de la demanda. En cuanto a la acción de nulidad absoluta, el juzgador estima que la vulneración de la Ley del Mercado de Valores así como su normativa de desarrollo, de naturaleza administrativa, no pueden determinar la nulidad civil. En cuanto a la nulidad por error, la sentencia razona que 'la venta libre y voluntaria realizada por los demandantes al Fondo de Garantía de Depósitos de las acciones que en virtud del canje obligatorio recibieron en sustitución de las obligaciones subordinadas inicialmente suscritas ha de considerarse como un acto de confirmación tácita, ya que no puede sostenerse que en tal momento desconocieran los actores el error padecido sobre la verdadera naturaleza de la inversión realizada y los riesgos inherentes a la misma, toda vez que estos riesgos (riesgos de pérdidas y falta de liquidez) se habían ya materializado en su propio perjuicio'. En cuanto a la acción resolutoria, la sentencia entiende que se ha producido una resolución extrajudicial, que califica de bien hecha en tanto se ha producido en cumplimiento de una norma imperativa como es la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013 y añade que no puede solicitarse la resolución de algo que se ha resuelto con anterioridad a la presentación de la demanda, si bien estima procedente la indemnización en atención a los deberes de información incumplidos inherentes a la función asesora de la entidad demandada.

Frente a la expresada resolución se alza la actora que recurre en apelación alegando la improcedencia de la aplicación de la doctrina de los actos propios y confirmación tácita de los contratos, la improcedencia de la estimación de la carencia sobrevenida de objeto, la vulneración de la normativa del mercado de valores que debe dar lugar a la nulidad absoluta, la existencia de un vicio en el consentimiento y la concurrencia de los requisitos para la acción resolutoria.

La demandada, por su parte, se opone al recurso y muestra su conformidad con la sentencia de instancia cuya íntegra confirmación interesa.

SEGUNDO.- Naturaleza jurídica y marco normativo de las obligaciones de deuda subordinada.

Como ha declarado la STS de 25 de febrero de 2016 , Sentencia 102/2016 , en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts. 78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.

Interesa recordar que las obligaciones constituyen, con carácter general, valores emitidos por una sociedad en serie o en masa como consecuencia de un empréstito que ha realizado y que reconocen la existencia a su cargo de una deuda, siendo su finalidad económica la de proporcionar a la sociedad determinados medios patrimoniales.

Las obligaciones subordinadas son una modalidad de las obligaciones antes descritas cuya única diferencia estriba en su situación jurídica en caso de procedimiento concursal del emisor, toda vez que en aplicación de las reglas de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes y conforme a la mención que efectúa la CNMV en su guía informativa sobre los productos de renta fija, 'Ese tipo de emisiones las llevan a cabo las entidades de crédito, bancos y cajas, porque les computan como recursos propios al calcular el ratio de solvencia exigido por el Banco de España'.

La emisión de obligaciones viene actualmente regulada en el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, de Sociedades de Capital, en cuyo artículo 401 dispone que las sociedades de capital podrán emitir y garantizar series numeradas u otros valores que reconozcan o creen una deuda, reiterando en esencia lo anteriormente establecido en el artículo 284 del real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre que aprobó el texto refundido de la ley de sociedades anónimas ahora derogado por la norma 1/2010 citada.

La denominada 'financiación subordinada' fue sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras, y se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas.

Los artículos 12 y 14 del Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero , de recursos propios de las entidades financieras, refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, y han sido en parte modificadas por el real decreto 771/2011, de 3 de junio.

Atendida la naturaleza de las indicadas obligaciones el Banco de España ya destacó en su Memoria de Supervisión Bancaria de 2003 que 'aun cuando gran parte de estos instrumentos se negocia en mercados organizados entre inversores institucionales...es cada vez más frecuente la existencia de emisiones distribuidas a la clientela a través de la red de oficinas de las entidades', y añade que 'En este último caso, el BE insiste especialmente en la necesidad de informar claramente a la clientela sobre la naturaleza de estos valores, que constituyen verdadero capital de riesgo, y, cuando los tipos de interés que se practican no reflejan de manera realista dicha naturaleza, advierte a los emisores del posible riesgo reputacional en que incurren'.

Por tanto, ante estas consideraciones, y el hecho demostrado de que las obligaciones subordinadas son inversiones de alto riesgo, no se puede considerar que se informara adecuadamente de la naturaleza del producto y menos aún que el perjuicio finalmente producido deba desvincularse de esta naturaleza y asociarse a la crisis económica, como si de un hecho fortuito e imprevisible se tratara, porque lo que está en discusión es que el cliente supiera que el producto en el que invertía podía suponer la pérdida del capital si no lograba venderlo en el mercado secundario, lo que puede ocurrir con una crisis financiera como la acontecida o por una crisis que afecte solo a la entidad.

La inapropiada y masiva comercialización a minoristas de perfil conservador de estos productos por parte de las entidades bancarias ha obligado a los poderes públicos a tomar medidas encaminadas a minimizar sus efectos y a la futura mejor protección del cliente bancario y a su correcta información.

Véase en tal sentido el estudio efectuado por el Defensor del Pueblo en marzo de 2013 o la Comunicación de 10 de abril de 2014 de la CNMV sobre comercialización de instrumentos financieros complejos, entre otros muchos, y sobre todo, el Real Decreto-Ley 24/2012 de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de créditos, que tras calificar a las obligaciones subordinadas de instrumentos híbridos, adopta medidas de futuro con las que trata de evitar lo que en el preámbulo denomina que han sido 'prácticas irregulares' en su comercialización, norma que ha estado vigente hasta el 15 de noviembre de 2012 en que ha sido derogada por la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en cuyos artículos 39 y siguientes adopta medias de gestión de los instrumentos híbridos y deuda subordinada 'para asegurar un adecuado reparto de los costes de reestructuración o de resolución de la entidad conforme a la normativa en materia de ayudas de Estado de la Unión Europea y a los objetivos y principios establecidos en los artículos 3 y 4 y, en particular, para proteger la estabilidad financiera y minimizar el uso de recursos públicos', añadiendo que 'Las acciones que incluyan los planes de reestructuración y de resolución a los efectos del apartado anterior podrán afectar a las emisiones de instrumentos híbridos, como participaciones preferentes u obligaciones convertibles, bonos y obligaciones subordinadas o cualquier otra financiación subordinada, con o sin vencimiento, obtenida por la entidad de crédito, ya sea de forma directa o a través de una entidad íntegramente participada, directa o indirectamente, por aquella'.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

TERCERO.- Nulidad absoluta por infracción de la normativa bancaria.

Insiste la actora al apelar la sentencia de instancia en la acción de nulidad ejercitada en su demanda con carácter principal.

Para desestimar el motivo basta recordar la jurisprudencia reiterada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de que el incumplimiento de los deberes de información que el art. 79 bis LMV impone en caso de contratación de productos financieros complejos con clientes minoristas, no determina la nulidad de pleno de derecho del contrato.

En efecto, el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 17 de febrero de 2017 ofrece la siguiente argumentación en apoyo de tal conclusión:

'En la sentencia 380/2016, de 3 de junio , afirmamos que «la infracción de los deberes legales de información contenidos en el art. 79 bis LMV, incorporados con la Ley 47/2007, de 15 de noviembre , que traspuso la Directiva MiFID, no vicia por sí de nulidad absoluta el contrato o negocio, y por ello no puede ser apreciada de oficio». En esa sentencia transcribíamos el razonamiento que habíamos expuesto en la anterior sentencia 716/2014, de 15 de diciembre , para justificarlo:

«(L)a normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de conveniencia, al amparo del art. 6.3 CC .

»Conforme al art.6.3 CC , '(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.zbis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV).'

CUARTO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera. Función de asesoramiento.

BBVA S.A. sostiene que la entidad bancaria no prestó un servicio de asesoramiento a la demandante.

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones.

Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores (aplicable a la última de las adquisiciones enjuiciada), sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV, y estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008 .

Hasta dicha fecha regulaba, junto con la LMV, los deberes de las entidades de crédito en la comercialización de instrumentos financieros. En concreto, en su art. 16, bajo la rúbrica 'Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado 'Código General de Conducta de los mercados de valores', contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado.

Así en el art. 79 bis LMV, dice:

'3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 20 junio 2014 dijo: '...Como afirma la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), 'la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4. 4 de la Directiva 2004/39/CE . El art. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

El Tribunal Supremo declara en su Sentencia de 13 de julio de 2015 ' Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), «(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como « la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros ». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que « se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.'

No hay ninguna duda en el caso presente de que es la entidad financiera la que ofrece las obligaciones de deuda subordinada a la actora y no esta quién las peticiona, al no haber quedado desvirtuado por ninguna prueba en contrario.

Y en este sentido, corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto, así como de que era idóneo para las necesidades y características de la clienta.

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interésla sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 también del Tribunal Supremo, que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

QUINTO.- Sobre los efectos de la venta de acciones.

La sentencia impugnada considera que la venta voluntaria de las acciones por parte de la demandante al FGD supone un acto de confirmación tácita del contrato que se dice anulable e imposibilita el ejercicio de la acción de nulidad. El Juez a quo razona que 'una vez conocida la causa de anulabilidad (el público y notorio llamado 'escándalo de las preferentes'), si se desea solicitar la declaración de nulidad lo congruente es quedarse con la cosa objeto del contrato cuya nulidad se defiende, para poder proceder a la restitución recíproca de prestaciones. Si, por el contrario, se dispone de lo obtenido en virtud del contrato, esa disposición implica una previa asunción y ratificación de lo obtenido en función del contrato que resulta incompatible con solicitar posteriormente su anulación'.

Esta Sala viene rechazando el argumento esgrimido por la entidad financiera con arreglo al cual la venta de las acciones al FGD supone la confirmación del contrato conforme a los arts. 1311 y 1313 CC y la extinción de la acción de nulidad ex art. 1314 CC .

La imposibilidad de devolver la prestación recibida por uno de los contratantes cuando el contrato deviene nulo no es obstáculo insalvable para la procedencia de la acción de nulidad como se desprende de los arts. 1303 , 1307 , 1308 y 1314 del Código Civil . Es verdad que el artículo 1314 CC dispone que se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa de quien pudiera ejercitar aquélla. Pero no es menos cierto que dicho precepto no resulta de aplicación al supuesto de autos porque la venta de las acciones resultantes del canje no fue un acto voluntario de los demandantes.

El artículo 1.311 del Código Civil establece lo siguiente: 'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Como ha señalado la jurisprudencia 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' ( STS, Sala 1ª, 24 julio 2006 ).

La sentencia del Tribunal Supremo de 30/12/15 , en relación con la causa de impugnación aquí alegada, se pronuncia en los siguientes términos 'Al resolver sobre esta objeción debemos, necesariamente, hacernos eco de la doctrina que recientemente expusimos en la Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un motivo de casación idéntico.

Como recordábamos en aquella sentencia, «(l)a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

No concurre el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art. 1311 del Código Civil . La vigencia y desenvolvimiento de los contratos, concertados de forma sucesiva, durante unos años no constituye ninguna confirmación del negocio, pues, al principio, mientras las liquidaciones de la deuda subordinada fueron a favor del cliente, éste no era consciente del vicio.

Refiere la apelada que la venta de las acciones canjeadas supuso la confirmación de los contratos cuya nulidad ahora se insta.

A tales efectos debe tenerse en cuenta que el canje y la posterior venta se produjo como consecuencia de la Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por las que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea.

En consecuencia, no se trata de que la parte demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones de deuda subordinada y optara por renunciar a la nulidad contractual sino que, sencillamente, se produjo el canje que era obligatorio y con posterioridad los actores decidieron aceptar la venta al Fondo de Garantía de Depósitos como la única e imperiosa solución que se les ofrecía ante la imposibilidad de recuperar el dinero invertido.

Por otra parte, la sentencia enfatiza que la demandante ya no posee la cosa o el objeto del contrato cuya nulidad interesa, es decir, que al aceptar el canje de los títulos por acciones que le propuso el Fondo de Reestructuración de Ordenación Bancaria (FROB) y luego vender dichas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), ya no podía restituirlas tal y que dispone el art. 1.303 CC y que la referida venta suponía a un tiempo la confirmación [tácita] del contrato conforme a los art. 1.309 y 1.311 Cci.

Para mejor comprender el presente motivo de impugnación conviene recordar que la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas emitidas por CAIXA CATALUNYA (CX) y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad ( CATALUNYA BANC SA).

Y que mediante Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, se modificó el Real Decreto Ley 21/2012 de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero, para posibilitar que el FGD pudiera, en beneficio de todo el sistema, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU si bien 'a un precio que no exceda de su valor de mercado y de acuerdo con la normativa de la Unión Europea de ayudas de Estado (...) El plazo para realizar la adquisición deberá ser limitado y se fijará por el propio Fondo', de donde resulta que la toma de decisiones por parte de los pequeños inversores, lejos de ser tan libre y voluntaria como sugiere la recurrente, venía muy condicionada y limitada en el tiempo.

Pues bien, este motivo tampoco puede prosperar. Tras esta breve explicación de las circunstancias que rodearon el canje de las obligaciones subordinadas y su posterior venta al FGD de las acciones recibidas a cambio, este Tribunal no puede compartir la tesis de la convalidación del contrato por actos propios que invoca la recurrente pues entendemos, al igual que ocurre con el cobro de los cupones o rendimientos que ofrecían estos títulos, que la venta de las acciones recibidas en canje no puede ser considerada una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado.

Debe recordarse que en esta materia rige el art. 1.311 Cci y a tenor del mismo se entiende que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecuta un acto que implica necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Y la venta al FGD de las acciones recibidas en canje por las obligaciones de deuda subordinada de las que era titular aprovechando la ventana de liquidez que dicho organismo ofrecía, pese a que la actora ya tenía que ser consciente del error sufrido en su contratación, no necesariamente significa que renunciara a la acción de anulabilidad que pudiera corresponderle. Repárese que el art. 1.311 Cci habla de actos que 'necesariamente' supongan una voluntad de 'renunciar' y si dicho artículo se pone en relación con el art. 6.2 Cci, que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, resulta que toda renuncia 'tácita' debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinado actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación. Y en el caso de autos la venta de una acciones, que no tenían liquidez alguna al no cotizar en mercado oficial alguno y que, además, tenía que realizarse en un corto plazo de tiempo, entendemos que responde más a una idea de minimizar pérdidas, de proporcionar liquidez a los inversores 'atrapados' en aquel producto de inversión, que no a la de purificar o sanar el contrato celebrado (en igual sentido se pronuncia la Secc. 16º de esta Audiencia, en su sentencia de 29 de mayo de 2015 , al considerar que dicha venta se explicaba como una 'respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores').

Y en cuanto a que la parte demandante ya no podrá restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, baste señalar que en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 Cci que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las obligaciones subordinadas con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo de vigencia de las propias obligaciones subordinadas con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción.

Así pues, hemos de concluir con la doctrina jurisprudencial expuesta que la venta de las acciones no supone la confirmación del contrato ni tampoco la extinción de la acción de nulidad, por lo que, acogiendo este primer motivo de apelación del recurso de la demandante, debemos examinar si concurre el vicio en el consentimiento denunciado por la actoraen su demanda como fundamento de la acción de nulidad.

SEXTO.-Análisis de la prueba practicada en autos sobre información y asesoramiento.

La parte actora, ahora apelante, sostiene que el error sufrido por la demandante, derivado de la deficiente información recibida por parte de la entidad, determina la nulidad de la adquisición de los productos de inversión en la medida en que se trata de un error esencial y excusable.

Y revisado todo el material probatorio obrante en autos y visionada la grabación del acto del juicio, hemos de concluir que la entidad demandada no ha acreditado haber dado a la demandante esa información clara, veraz y suficiente sobre la naturaleza y riesgos de las obligaciones de deuda subordinada.

La Sra. Montserrat era una cliente minorista, amparada por ello por la normativa tuitiva de consumidores, sin conocimiento específico de inversión. Respecto a la concreta información documental entregada, consta firmado por la actora el tríptico informativo de la octava emisión, aportado como documento nº 3 de la contestación, si bien carece de fecha que acredite cuando fue entregada, siendo lo cierto, que, de la fecha del test de conveniencia (la misma que la fecha de contratación), parece inferirse que se realizaron todos los trámites en unidad de acto, lo que se aviene mal con la necesidad de entregar toda la información necesaria con carácter previo y tiempo suficiente para poder proceder como mínimo a su lectura y desde luego, no resulta tal información de la orden de compra incorporada en autos, en la que no pueden tener el valor que pretende la apelada, las frases genéricas o estereotipadas que figuran en la misma, tales como la indicación de que a efectos de prelación de créditos la deuda subordinada se sitúa detrás de todos los acreedores comunes, pues se trata de menciones irrelevantes que, como dijo la sentencia del Tribunal Supremo de 10/7/15 , no eluden el deber del banco de acreditar que la información se proporcionó.

Y en relación con esta contratación, de la declaración del Sr. Imanol resulta que no se le trasladaron los riesgos de pérdida de capital, en tanto el propio empelado no era consciente del riesgo, haciendo hincapié en que se comercializaba como un producto seguro garantizado por la entidad, similar a un plazo fijo, que no se explicaban los riesgos de pérdida de capital porque ni ellos mismos eran conscientes y que no se explicaba que los rendimientos estaban condicionados a los beneficios de la entidad, sin poder determinar si se les entregaba un folleto informativo a los clientes.

En cuanto a la propia orden de compra de las obligaciones subordinadas, -documento n º 2 de la demanda y 4 de la contestación-, se califica el producto como 'prudente', lo que ya de por sí resulta inadecuado y conduce a error en el contratante, sin que en la misma se hicieran constar expresamente los riesgos del producto, elemento esencial del mismo.

Y ahondando en la falta de información de la demanda y en la recomendación de un producto inadecuado a su clienta, la entidad financiera ha acompañado el test de conveniencia realizado a la actora a propósito de la contratación, documento nº 7 de la contestación, que concluye que la actora tiene suficiente conocimiento para contratar productos de ahorro de inversión sin riesgo o con riesgo de rentabilidad, lo que, dejando aparte que se trata de un test estereotipado cuya información no resulta fiable, ya determinaba que un producto con riesgo de pérdida de capital, como era la deuda subordinada, no era un producto adecuado para la actora.

Por otra parte, la posesión de los títulos durante el tiempo que duró la inversión y hasta el canje obligatorio y posterior venta de las acciones al FGD y el cobro de rendimientos, no elimina la obligación de la entidad demandada de proporcionar la información a la que nos hemos referido, que debió ser anterior a la suscripción.

La entidad bancaria debió recabar los datos adecuados y suficientes a fin de identificar el tipo de inversora de que se trataba y su experiencia inversora, además de aquellos necesarios a fin de recomendarle el producto que mejor se adapte a su situación financiera y objetivos de inversión. Nada de esto se hizo por la demandada.

Por lo tanto, habiéndose realizado labores de asesoramiento, incumbía, a la entidad bancaria, proporcionar, con la debida antelación, información imparcial, clara, comprensible, adecuada, leal y no engañosa sobre el producto financiero y estrategias de inversión, con orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos.

De la documental aportada no consta, en consecuencia, que la demandada informase a la Sra. Montserrat de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas que suscribió.

Por ello, en el caso de autos, pese a estar en presencia de un producto complejo, pese a ser la actora cliente minorista y pese a tratarse de una persona con escasos conocimientos financieros, lo cierto es que no se proporcionó información adecuada ni se desaconsejó la inversión.

El incumplimiento por parte de la demandada de los deberes que le eran exigibles conforme a las reglas de la buena fe contractual, atendida la complejidad del producto y el riesgo que entrañaba su contratación para quien era un cliente minorista y conservadora, permiten concluir que la referida parte incumplió una de las obligaciones esenciales de la actividad bancaria, siendo el deber de la entidad demandada facilitar a la demandante un producto más adecuado a sus necesidades y sin el riesgo inherente a lasobligaciones subordinadas.

SÉPTIMO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Lo expuesto hasta el momento, permite afirmar que la inadecuada información ofrecida a la apelante determinó que prestara su consentimiento de forma viciada.

Siendo cierto que no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de correcta información y el error vicio, también lo es que 'en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba' ( SSTS 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 ). Se trata del que se conoce como 'error provocado' al que se refiere el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) que la jurisprudencia utiliza como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en el Código Civil ( STS 17 de diciembre de 2008 ).

La Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )', añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos '.

En la Sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 el Tribunal Supremo , después de recordar la anterior doctrina según la cual '[P]or sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio' añade que ' no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. ( ...)

Por otra parte, en este tipo de contratos, el error, que ha de recaer sobre su objeto, afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Este razonamiento efectuado en un supuesto en el que el producto ofrecido era un swap es de perfecta aplicación al presente caso.

OCTAVO.- Excusabilidad del error.

Acerca de este extremo resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de julio de 2014 y en las más recientes de 10 y 13 de julio de 2015 .

Por consiguiente, acreditado en autos la deficiente información, la inidoneidad del producto y su no conveniencia para la Sra. Montserrat que no podía disponer y no dispuso de otro medio distinto de conocimiento de la entidad del producto que la ofrecida por la demandada, es obligado colegir que se le causó un error invencible que determinó una contratación viciada.

NOVENO.- Sobre los efectos de la nulidad por error.

La constatación del error en el consentimiento conlleva la declaración de nulidad del contrato ex art. 1.265 CC . Y la consecuencia de la estimación de la acción de nulidad es la prevista en el artículo 1.303 del Código Civil , a cuyo tenor 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses'.

Conforme a ello, BBVA S.A. deberá restituir a la demandante la cantidad invertida en deuda subordinada (10.000 euros) más sus intereses legales desde la fecha de la compra, debiendo proceder la actora a su vez a restituir a la demandada las cantidades recibidas por la venta de las acciones (7.756,55 euros) y las percibidas en concepto de dividendos o remuneración (2.130,26 euros) más los intereses legales desde cada uno de los abonos.

El artículo 1.303 del Código Civil , que dispone la restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del contrato cuando se da lugar la declaración de nulidad de una obligación, según declara la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2009 , 'tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas puedan volver a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 -llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-)'.

Tiene también declarado el Tribunal Supremo que la aplicación del artículo 1303 del Código Civil , a los supuestos de nulidad radical o absoluta y a los de anulabilidad o nulidad relativa, no requiere petición expresa del acreedor (aunque en el caso sí la hubo) por ser consecuencia necesaria de la declaración de nulidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2011 , entre otras).

Lo que se persigue a través de la restitución que prevé el artículo 1303 del Código Civil , con el fin de evitar cualquier tipo de enriquecimiento sin causa, es la restitución integral de las prestaciones realizadas en virtud de un contrato que se ha declarado nulo. En esa idea, los intereses, que se consideran frutos o rendimientos de un capital, se devengan respecto de un capital que se presume productivo, desde el momento en que cada una de las partes dispuso del mismo y respecto del total capital del que dispuso.

El interés a que se refiere el artículo 1303 del Código Civil , como forma de obtener la íntegra restitución de lo entregado, no puede ser otro que el interés legal (así lo han entendido sentencias del Tribunal Supremo de 27/10/05 , o de 6/6/16 ), que es la medida correctora que garantiza la íntegra restitución sin enriquecimiento injusto a favor de ninguna de las partes.

En atención a lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Montserrat contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona, que se revoca, acordando en su lugar declarar la nulidad de la orden de compra y la restitución de las prestaciones en la forma expuesta, con condena en costas a la parte demandada.

DÉCIMO.- Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

El Tribunal acuerda:ESTIMARel recurso de apelación interpuesto porDOÑA Montserrat contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona en fecha 30 de enero de 2017 en autos de Juicio Ordinario nº 709/2015, de los que el presente rollo dimana, y, en consecuencia REVOCAR dicha sentencia, acordando en su lugar ESTIMAR la demanda interpuesta porDOÑA Montserrat contra BANCO BILBAO VIZACAYA ARGENTARIA S.A., declarar la nulidad de la orden de compra de obligaciones subordinadas de 18 de noviembre de 2008 y condenar a la entidad demandada a restituir a la demandante la cantidad invertida más sus intereses legales desde la fecha de la compra, debiendo proceder la actora, a su vez, a restituir a la demandada las cantidades recibidas por la venta de las acciones y las percibidas en concepto de dividendos o remuneración más los intereses legales desde cada uno de los abonos, con imposición de costas a la parte demandada.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.