Sentencia CIVIL Nº 518/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 593/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Rollo nº 000593/2018
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 518
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA
Magistrados/as
DOÑA MARIA IBAÑEZ SOLAZ
DOÑA CARMEN BRINES TARRASÓ
En la Ciudad de Valencia, a quince de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los
autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000606/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15
DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado- apelante/s FINEX SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª.
JOSE LUIS GANAU BELTRAN y representado por el/la Procurador/a D/Dª RAMON ANTONIO BIFORCOS
SANCHO, y de otra como demandante- apelado/s VALERIA 96 SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. EDUARDO
BONORA PRECIOSO y representado por el/la Procurador/a D/Dª MERCEDES MOLL BARRACHINA.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 15 DE VALENCIA, con fecha 15 de febrero de 2018, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando como estimo la demanda, debo declarar y declaro que la azotea/terraza del edificio de la DIRECCION000 n.º NUM000 de Valencia es un elemento común del citado edificio cuyo uso corresponde a todos los propietarios. Asimismo, debo condenar y condeno al demandado FINEX S.A., a facilitar la copia de la llave de la puerta de acceso a la azotea/terraza del edificio de la DIRECCION000 n.º NUM000 de Valencia, al demandante VALERIA 96 S.L.,en el plazo de 10 días desde la notificación de la presente sentencia.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 12 de noviembre de 2018 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la sentencia de instancia se estimó la demanda de juicio ordinario en ejercicio de una acción reivindicatoria y subsidiaria de declarativa de dominio interpuesta por VALERIA 96.S.L, contra FINEX S.A., en su calidad, según su encabezamiento, de Presidente de la Comunidad de Propietarios del edificio de la c/ DIRECCION000 n.º NUM000 de Valencia, suplicando que se declare que es elemento común la terraza /azotea de la cubierta de tal edificio, con condena de la demandada a cesar en su uso exclusivo yapermitirlo a los demás propietarios del mismo, siéndolo la actora de dos locales comerciales que son fincas registrales NUM001 y NUM002 , yfacilitando copia de la llave de su puerta de acceso a cualquiera que la solicite, o de modo subsidiario, sólo la primera declaración.

Se basa el recurso que formula la demandada ,declarada en rebeldía en la instancia tras su emplazamiento por edictos, y con petición de nulidad de actuaciones desde tal emplazamiento o subsidiaria revocación de la sentencia con desestimación de la demanda,en lo siguiente: 1)Hay nulidad de actuaciones con vulneración del art.24 de la CE , de un lado, porque, si bien se ha intentado emplazar a la demandada en varios domicilios, no se ha hecho nunca en el que registralmente figura como social siendo por ello improcedente que se hiciera por edictos y existiendo indefensión al no conocer por ello el proceso y, de otro lado, por la concurrencia de falta de legitimación pasiva y activa apreciables de oficio pues, los pedimentos de la demanda no se dirigen contra la Comunidad de Propietarios como legitimada si no contra su Presidente, y la actora no siendo dueña en exclusiva del elemento común que reclama no puede reivindicarlo ni que se declare su dominio a su favor y sólo en interés propio; 2)En cuando al fondo, no proceden las acciones ejercitadas en la demanda porque las plantas bajas de que es propietaria la actora no seintegran en la Comunidad de Propietarios que integran las altas por lo que la mismas no tiene derecho alguno sobre los elementos comunes de ésta ni por ello sobre terraza cuyo uso y dominio reclama.

Se formuló oposición al recurso por los Fundamentos contrarios y por los de la sentencia que les favorecían.



SEGUNDO.- Se da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia, en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación, conexamen de las pruebas en relación con cada motivo del recurso, de su valoración y de las normas y doctrina aplicables, sobre la base de las que fijan el ámbito del presente.

El artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

Por su parte en lo que se refiere a la situación voluntaria de rebeldía según la doctrina establecida por nuestro Tribunal Constitucional en sentencia 190/97 de 10-11-97 , no puede perjudicar al actor y, según la de nuestro T. Supremo en sentencia de 25-2-95 , si bien no implica allanamiento a la demanda, ni libra al primero de la prueba de sus hechos constitutivos, según el art.217 de la LEC , impide al demandadoutilizar excepciones tardíamente alegadas, y suscitar cuestiones distintas de las planteadas en la demanda,que es donde se fijan definitivamente los hechos, ( arts.402 a 412 de la LEC ), por vía de recurso pues de otro modo se produciría indefensión de aquel y se infringiría el principio 'pendiente apellatione nihil innovetur', también a la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual :'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

Sobre tal situación de rebeldía voluntaria la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002 , [EDJ 2002/59157 STS Sala 1ª de 20 diciembre 2002 , Pte: González Poveda, Pedro], en la que se indica: "Afirma la sentencia de 13 de mayo de 200, que 'la doctrina de esta Sala, (que) viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986EDJ 1986/4687 , 14 de mayo de 1987EDJ 1987/3783 , 18 de mayoEDJ 1996/2666 y 20 de septiembre de 1996EDJ 1996/7374 , 11 de junio de 1997EDJ 1997/5246 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990EDJ 1990/768 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981EDJ 1981/1663 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 EDJ 1997/10499), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989EDJ 1989/7483 , 21 abril 1992EDJ 1992/3877 y 9 junio 1997 EDJ 1997/3438).

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia extrapetita (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello conforme con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993EDJ 1993/5469 , 26 de eneroEDJ 1994/492 , 21 de mayoEDJ 1994/4629 y 3 de diciembre de 1994EDJ 1994/9237 , 9 de marzo de 1995EDJ 1995/869 , 2 de abril de 1996EDJ 1996/1469 , 19 de diciembre de 1997EDJ 1997/21657 y 21 de diciembre de 1998 EDJ 1998/27965), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993EDJ 1993/5469 , 7 de octubre de 1994EDJ 1994/8379 , 24 de octubre de 1995EDJ 1995/5215 y 3 de noviembre de 1998 EDJ 1998/23337),ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia de 25 de mayo de 1995 EDJ 1995/2441, la resolución de problemas distintos de los recurridos'.".

1)Primer motivo de recurso es que hay nulidad de actuaciones con vulneración del art.24 de la CE , porque, si bien se ha intentado emplazar a la demandada en varios domicilios no se ha hecho nunca en el que registralmente figura como social siendo por ello improcedente que se hiciera por edictos y existiendo indefensión al no conocer por ello el proceso.

-Como normas y doctrina al respecto citamos sobre la apelación por infracción de normas o garantías procesales:dice: ' En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida'.

El art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dispone expresamente que 'la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma de los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes' (art. 240,.). De donde se sigue que como norma general, aquella nulidad de pleno derecho o defectos de forma deben ser combatidos precisamente interponiendo los recursos legalmente previstos y no de ningún otro modo. Excepcionalmente sin embargo, la ley autoriza que se resuelva de forma autónoma sobre tal nulidad o defectos de forma causantes de nulidad si no ha recaído sentencia definitiva, de oficio o a instancia de parte y previa audiencia de todas las partes, como dispone el punto 2 del mismo art. 240.

Ya sobre las normas al respecto de la LEC pasamos a referir su Artículo 225 ' Nulidad de pleno derecho.

Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:1.º Cuando se produzcan por o ante Tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional.2.º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.4.º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como obligatoria.5.º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Secretario judicial.6.º Cuando se resolvieran mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que, conforme a la ley, hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia.7.º En los demás casos en que esta ley así lo establezca'.

SuArtículo 227 '. Declaración de nulidad y pretensiones de anulación de actuaciones procesales.1.

La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate.2. Sin perjuicio de ello, el tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular. En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal'.

Su Artículo 230. ' Conservación de los actos. La nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquéllos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aún sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad'.

Su Artículo 231 de la LEC 'Subsanación. El Tribunal y el Secretario judicial cuidarán de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes'.

Por su parte la doctrina del TC sobre la misma , señala : 'Para decretar la repetida nulidad, se precisa la concurrencia de los requisitos siguientes: a) la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, 'a sensu contrario', no cualquier infracción de dichas normas podrán determinar la nulidad radical de actuaciones; b) que como consecuencia directa de tal infracción procesal, se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones, no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas, consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( STC 48/1986, de 23 de abril [RTC 198648]), y, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836) ( SSTC 118/1983, de 13 de diciembre [RTC 1983118 ] y 102/1987, de 17 de junio [RTC 1987102]), requiriéndose además que tal indefensión no halle su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido; y c) que la nulidad de actuaciones, se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la Ley ,como precisan las SSTC 75/1994, de 14 de marzo [RTC 199475], F. 2 y 166/1997, de 13 de octubre [RTC 1997166] F. 3'.

En relación con la infracción concreta alegada en el caso de igual LEC citamos su Artículo 51 ' Fuero general de las personas jurídicas y de los entes sin personalidad.Salvo que la Ley disponga otra cosa, las personas jurídicas serán demandadas en el lugar de su domicilio. También podrán ser demandadas en el lugar donde la situación o relación jurídica a que se refiera el litigio haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad'.

Su Artículo 155 'Actos de comunicación con las partes aún no personadas o no representadas por procurador. Domicilio'.Cuando las partes no actúen representadas por procurador o se trate del primer emplazamiento o citación al demandado, los actos de comunicación se harán por remisión al domicilio de los litigantes. En la cédula de emplazamiento o citación se hará constar el derecho a solicitar asistencia jurídica gratuita y el plazo para solicitarla.2. El domicilio del demandante será el que haya hecho constar en la demanda o en la petición o solicitud con que se inicie el proceso. Asimismo, el demandante designará, como domicilio del demandado, a efectos del primer emplazamiento o citación de éste, uno o varios de los lugares a que se refiere el apartado siguiente de este artículo. Si el demandante designare varios lugares como domicilios, indicará el orden por el que, a su entender, puede efectuarse con éxito la comunicación.

Asimismo, el demandante deberá indicar cuantos datos conozca del demandado y que puedan ser de utilidad para la localización de éste, como números de teléfono, de fax, dirección de correo electrónico o similares, que se utilizarán con sujeción a lo dispuesto en la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia. El demandado, una vez comparecido, podrá designar, para sucesivas comunicaciones, un domicilio distinto.3.A efectos de actos de comunicación, podrá designarse como domicilio el que aparezca en el padrón municipal o el que conste oficialmente a otros efectos, así como el que aparezca en Registro oficial o en publicaciones de Colegios profesionales, cuando se tratare, respectivamente, de empresas y otras entidades o de personas que ejerzan profesión para la que deban colegiarse obligatoriamente. También podrá designarse como domicilio, a los referidos efectos, el lugar en que se desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional. Cuando en la demanda se ejercite una acción de aquellas a las que se refiere el número 1.º del apartado 1 del artículo 250, se entenderá que si las partes no han acordado señalar en el contrato de arrendamiento un domicilio en el que se llevarán a cabo los actos de comunicación, éste será, a todos los efectos, el de la vivienda o local arrendado.

Si la demanda se dirigiese a una persona jurídica, podrá igualmente señalarse el domicilio de cualquiera que aparezca como administrador, gerente o apoderado de la empresa mercantil, o presidente, miembro o gestor de la Junta de cualquier asociación que apareciese en un Registro oficial.4.Si las partes no estuviesen representadas por procurador, las comunicaciones efectuadas en cualquiera de los lugares previstos en el apartado anterior, que se hayan designado como domicilios, surtirán plenos efectos en cuanto se acredite la correcta remisión de lo que haya de comunicarse aunque no conste su recepción por el destinatario no obstante, si la comunicación tuviese por objeto la personación en juicio o la realización o intervención personal de las partes en determinadas actuaciones procesales y no constare la recepción por el interesado, se estará a lo dispuesto en el artículo 158.5.Cuando las partes cambiasen su domicilio durante la sustanciación del proceso, lo comunicarán inmediatamente a la Oficina judicial. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección de correo electrónico o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con la Oficina judicial'.

Su Artículo 156 ' Averiguaciones del tribunal sobre el domicilio.1. En los casos en que el demandante manifestare que le es imposible designar un domicilio o residencia del demandado, a efectos de su personación, se utilizarán por el Letrado de la Administración de Justicia los medios oportunos para averiguar esas circunstancias, pudiendo dirigirse, en su caso, a los Registros, organismos, Colegios profesionales, entidades y empresas a que se refiere el apartado 3 del artículo 155.Al recibir estas comunicaciones, los Registros y organismos públicos procederán conforme a las disposiciones que regulen su actividad.2. En ningún caso se considerará imposible la designación de domicilio a efectos de actos de comunicación si dicho domicilio constara en archivos o registros públicos, a los que pudiere tenerse acceso.3. Si de las averiguaciones a que se refiere el apartado 1 resultare el conocimiento de un domicilio o lugar de residencia, se practicará la comunicación de la segunda forma establecida en el apartado 2 del artículo 152, siendo de aplicación, en su caso, lo previsto en el artículo 158.4. Si estas averiguaciones resultaren infructuosas, el Letrado de la Administración de Justicia ordenará que la comunicación se lleve a cabo mediante edictos'.

Su Artículo 166 ' Nulidad y subsanación de los actos de comunicación 1. Serán nulos los actos de comunicación que no se practicaren con arreglo a lo dispuesto en este capítulo y pudieren causar indefensión.2. Sin embargo, cuando la persona notificada, citada, emplazada o requerida se hubiera dado por enterada en el asunto, y no denunciase la nulidad de la diligencia en su primer acto de comparecencia ante el tribunal, surtirá ésta desde entonces todos sus efectos, como si se hubiere hecho con arreglo a las disposiciones de la ley'.

-Revisadas las actuaciones bajo el anterior prisma no se aprecia que concurra su nulidad, porque no hay infracción procesal alguna ni por ello indefensión analizable.

Así, en la demanda consta como domicilio social de la mercantil demandada el de la Calle Joaquín Costa Nº 6 de Valencia, que es el que figura como tal en el Registro Mercantil y, si bien es cierto que el 8-6-2017 y el 20-6-2017 se intentó su emplazamiento en otro domicilio que es el de la DIRECCION000 nº NUM000 donde tiene varios inmuebles arrendados a terceros haciéndose constar en la diligencia practicada al efecto que el conserje no la conoce ni sabe quien es el presidente de la Comunidad y, ante ello, instóla actora, que se haga en otro que tampoco es aquel sito en el de la calle Porta de la Mar nº 4 que es el del Letrado y su apoderado D. Teodoro diligencia que al igual resultó negativa por decir el conserje que éste marchó de esta dirección hace más de 4 años,es más cierto que como obra a los folios 153 y154 de autos finalmente dicho emplazamiento se intentó en tal domicilio social .

En efecto, tras dar traslado a la actora de la última diligencia negativa citada ésta instó que se hiciera elemplazamiento en el del administrador único de la demandada D. Isaac previa averiguación del mismo por el Letrado de la Administración de Justicia por lo que, conrequerimiento para que por aquélla se aportara su NIF y facilitado éste, en fecha 16-11-2017 se practicó en la calle Joaquín Costa nº 6-1º-1ª, es decir en el mismo que lo era el social de FINEX S.A, dejando aviso debajo de la puerta y, el 22-11-2017 se intentó nueva diligencia con resultado negativo en el mismo como de ésta por medio de aquel administrador, manifestando el conserje que en la pta 1ª hace 6 meses que no vive nadie sin poder aportar más datos, por lo que por Diligencia de Ordenación de día 30 siguiente se acordó que dicho emplazamiento se hiciera por edictos y por la de 18-7-2018 se la declaró en rebeldía.

Resulta pues de lo expuesto que, pese a que en principio el acto de comunicación analizado no se hiciera en el domicilio social de la demandada según procede conforme al citado art.51 de la LEC ,finalmente ello fue subsanado como permite su art.166 dado que se practicóen aquel siendo irrelevante que se practicara como si fuera el de su administrador pues el de éste y el de FINEX SA. son coincidentes, por lo que realizado ello y tras hacer usoel Letrado de la Administración de Justicia de los medios oportunos para averiguarlo siendo estas estas averiguaciones infructuosas, el mismo ordenó que esa comunicación se llevara a cabo mediante edictos, como era lo procedente según el citado art.156 de igual LEC al no haber nadie en el primero y ser negativos los anteriores intentos .

2) Segundo motivo de recurso instando igual nulidad que en el anterior, por lo que damos por reproducidas las normas y doctrina citadas, es que concurre en el caso falta de legitimación pasiva y activa apreciables de oficio pues, los pedimentos de la demanda no se dirigen contra la Comunidad de Propietarios como legitimada si no contra su Presidente, y la actora no siendo dueña en exclusiva del elemento común que reclama no puede reivindicarlo ni que se declare su dominio a su favor y sólo en interés propio.

-Sobre las cuestiones jurídicas concretas de esta motivo, en lo que afecta a la legitimación el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se refiere a la que tradicionalmente se conocía como legitimación ad causam, definida como posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002 , 20 de febrero de 2006 y 21 de octubre de 2009 ). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7 de noviembre de 2005 ), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será esta, sobre la que la parte demandante plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente.

Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de junio de 2007 la legitimación ad causam 'consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01 '. De este modo, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS 13 de julio o 30 de abril de 2012 , 13 de diciembre 2006 , 7 y 20 de julio de 2004 , 20 de octubre de 2003 , 16 de mayo de 2003 , 10 de octubre de 2002 y 4 de julio de 2001 ).

En sentencia de 3 de abril de 2018 el Tribunal Supremo ha recordado que la falta de legitimación ad causam ha de ser apreciada de oficio, aun cuando la demandada no planteara la excepción en el momento procesal oportuno.

La doctrina en lo que atañe a igual legitimación de los comuneros, ya desde la lejana STS de 15 de noviembre de 1968 dice que, dada la naturaleza y caracteres de la comunidad de bienes y las disposiciones reguladoras de la misma contenidas en los artículos 392 y siguientes del Código Civil , ' cualquiera de los partícipes puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad, ya para ejercitarlos, ya para defenderlos, en cuyo caso la sentencia dictadaen su favor aprovechará a los demás comuneros, sin que les perjudique la adversa o contraria '. Ahora bien, la legitimación individual tiene una exigencia ineludible, que formula la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2004 en los términos siguientes:' Para que esta legitimación silenciada pero implícita sea reconocida resulta imprescindible que la pretensión deducida sólo en nombre del actor haya necesariamente de redundar en beneficio de la comunidad a la que el mismo pertenece. ' En iguales términos se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1992 :' La legitimación activa del comunero, en cualquier clase de comunidad, incluso en la propiedad horizontal, viene determinada, como en este caso, por su fundamento en el derecho material ejercitado (acción en provecho común) y por el resultado provechoso pretendido, siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor '. Lo mismo dice la sentencia de 13 de febrero de 1987 : ' Cualquiera de los partícipes (...) puede comparecer en juicio en asuntos que afecten a los derechos de la comunidad (...) ello sólo es así siempre que lo haga en beneficio de los demás partícipes, y no cuando, amparado en su cualidad de comunero , solicita la tutela jurídica en su provecho exclusivo '.

Centrada igual legitimación en lo que se refiere a las acciones reivindicatoria y declarativa de dominio la sentencia de esta AP, sección 11 del 27 de marzo de 2018 ROJ: SAP V 1705/2018- ECLI:ES:APV:2018:1705 , nº 103/2018, Recurso: 183/2017, Ponente: MANUEL JOSÉ LÓPEZ ORELLANA dice 'En tal sentido, debe tenerse en cuenta, de manera previa, dado que la acción ejercitada era la reivindicatoria, que resultaba necesario para su éxito, conforme al artículo 348 CC , el cumplimiento de los siguientes los siguientes requisitos: la existencia de título de dominio y detentación de la cosa como propia,la identificación de la finca que se reclama y la detentación o posesión por los demandados. Y como señalan las SS. de esta Sala nºs. 149/2006, de 22 de marzo , y 588/2007, de 9 de noviembre : en orden al primero de estos requisitos se precisa que el actor presente un título que acredite su propiedad sobre la cosa, o, mejor dicho, que justifique su adquisición. En lo que al segundo afecta, que concurra cumplida prueba de que el bien que se reivindica coincide con aquél a que se refiere el título de adquisición. Y, en orden a la posesión del demandado, que dicha posesión o, incluso, detentación, sea injusta o sin título jurídico, o que el título que ostenta el demandado sea de calidad inferior al del accionante. Siendo que surge como inconveniente insalvable inicial para el éxito de la demanda el que los actores no son propietarios exclusivos y excluyentes del concreto espacio que reivindican como plaza de garaje sino, como consta en la escritura pública de compraventa de fecha 30 de abril de 1999 (folio 15 de las actuaciones), y así se refleja registralmente (folio 29) es una 128 ava parte del local planta NUM001 con derecho a utilizar con carácter exclusivo y excluyente la plaza de aparcamiento nº. NUM000 , correspondiendo la propiedad de su conjunto a la comunidad de propietarios, sin que pueda equipararse el derecho de uso, por más que sea exclusivo y excluyente, con el de propiedad. Por lo demás, derecho de uso sobre la plaza NUM003 de la misma clase que corresponde a los demandados, sin ser tampoco propietarios de un espacio exclusivo. De tal forma que, como ha señalado también esta Sala en S. nº. 467/2009, de 24 de julio : los titulares son tan solo propietarios de una cuota intelectual sobre la copropiedad del NUM001 concretada en un uso exclusivo y no de un derecho de propiedad pleno, que es lo único que les legitima para el ejercicio de la acción reivindicatoria. Y, como igualmente se ha indicado en S. nº. 263/2014, de 30 de junio : el demandante no ejercita la acción reivindicatoria del artículo 348 CC , en cuyo caso la demandada carecería de legitimación pasiva, pues no cabe esta acción entre comuneros, ubicándose la pretensión de la parte actora en el ámbito de la comunidad de bienes, en la medida que el garaje está dividido en plazas para el uso de los comuneros, pero en el título de propiedad de aquellos no se individualizan las plazas en el sentido de que los copropietarios, a pesar de la utilización en exclusiva de una plaza, no ostentan un derecho individualizado sobre aquella que derive el título de propiedad, sino que ese uso deviene de la asignación que en su día se efectuó, a partir de lo que la parte demandante tiene el mismo derecho que cualquier otro de los propietarios al uso de las plazas de garaje ( artículo 394 CC ). De tal forma que, careciendo tanto los actores como los demandados de la propiedad exclusiva de una plaza, puede entenderse, por lo demás, que el ejercicio concreto del derecho al uso de la cosa común del que disponen, queda a expensas de lo que concrete en cada caso la comunidad de propietarios, por lo que corresponderá instar, en su caso, frente a la misma, lo que se entienda pertinente. Y la que, por otra parte, no ha sido demandada con ocasión del presente litigio en exigencia de cualquier menester que pudiera estar en sus manos para solucionar la controversia entre los litigantes. Y sin que tampoco pueda entenderse planteada la acción publiciana como subsumida en la reivindicatoria, como parece sustentar la actora al oponerse a la apelación, al tener rasgos diferenciados muy definidos, suponiendo el resolver conforme a acción distinta, lo que conllevaría la incongruencia de la sentencia, pues, como argumenta la S.

de esta Sección nº. 207/2014, de 11 de junio : en el ámbito de la acción reivindicatoria ejercitada, solo puede apreciarse en situaciones de títulos de dominio enfrentados, por lo que la alegación posterior, a falta de título de propiedad, del mejor derecho a poseer frente a la parte demandada, supone un cambio de la causa de pedir, una 'mutatio libelli', que no es admisible conforme a lo establecido en los artículos 410, 412y 413 LECy a la jurisprudencia interpretadora de la congruencia que ha de presidir toda resolución judicial, de tal forma que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicari debe secundum allegata et probata partium', sin que quepa modificar los términos de la demanda, en virtud de la prohibición de la 'mutatio libelli', ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia en virtud del brocardo 'pendente apellationes nihil innovetur, por lo que no es lícito modificar ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras, ya que lo contrario supondría una infracción del principio de contradicción y una lesión esencial del derecho de defensa, al introducirse excesos, aminoraciones o desviaciones sobre lo que no haya habido debate y oposición, de tal forma que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido a su conocimiento en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así planteada una demanda reivindicatoria, fundada en la existencia de un título de dominio sobre la cosa reivindicada, tal planteamiento no puede sustituirse durante el procedimiento, sustentando la pretensión de reivindicación en un derecho a mejor poseer, que es lo mismo que trastocar la acción reivindicatoria ejercitada en una acción publiciana, que nada tiene que ver con aquella, ya que ello supone la introducción extemporánea en el proceso de cuestiones nuevas, so pena, entre otras razones, de causar indefensión a la parte contraria, que se vería privada de contrarrestar tanto alegatoria como probatoriamente la nueva causa de pedir en que pretende fundamentar su acción la contraparte'.

Consecuencia de la anterior doctrina es la que fijamos en la sentencia de esta misma Sección 7ª, Nº de Recurso: 374/2006 , Nº de Resolución: 393/2006,de 22/06/2006 , Ponente: MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA que dice en sus Fundamentos'... no debemos olvidar, que cuando se posee un bien que pertenece en régimen de comunidad a distintos propietarios, y la posesión se ejercita en concepto de tal, como comunero, no cabe hablar de prescripción adquisitiva de la titularidad dominical ni de derechos sobre dicho bien de forma exclusiva. Así, podemos citar las siguientes sentencias de esta misma Sala:EDJ 2005/66717, SAP Valencia de 18 abril 2005 , Pte: Cerdán Villalba, Pilar."Igualmente, la STS. de fecha 18 de abril de 1994 EDJ 1994/3349, matiza que la imprescriptibilidad de esta acción no impide que previa la concurrencia de determinados presupuestos pueda llegarse una situación de usucapión respecto a bienes atribuidos inicialmente a la masa hereditaria, y habida cuenta además, y así lo señala la indicada resolución, que el presupuesto fáctico y base de la acción de división de herencia lo es lógicamente, que los bienes hereditarios se hallen en situación de indivisión, poseídos por ello conjuntamente por todos los herederos por lo que 'dicha doctrina no cabe extenderla a aquellos otros casos en que los coherederos poseen con independencia entre si no el total de los bienes sino una parte concreta de tales bienes'.Esta posesión que afirma a su favor la recurrente y que dejaría de hacer imprescriptible la acción realmente ejercitada, no se alegó expresamente, en la contestación a la demanda como un medio de adquisición por usucapión pero, implícitamente, al aducir a ese efecto de la misma y a que D. Luis Andrés, poseía los bienes junto a ella desde hace más de 40 años, sí se vino a esgrimir, tanto para oponer aquélla como para ser fundamento de su mejor título frente al de la actora con lo que, la juzgadora ' a quo', resolvió en el sentido de que aquélla, por ser esta posesión meramente tolerada por los demás herederos no se había probado, acertando al decidir al respecto y en sus conclusiones aunque con razonamientos que no se comparten del todo, como se ha adelantado y se desarrollará "EDJ 2005/133999, SAP Valencia de 22 julio 2005 , Pte: Ibáñez Solaz, María."Es obvio, que si la posesión en concepto de dueño que se ostenta no es exclusiva sino tan solo referida a una cuota del inmueble no puede valer para usucapir las cuotas de aquellos que ostentan en su ánimo la cotitularidad del mismo, pues los actos posesorios no se llevan a cabo con exclusividad en concepto de dueño, sino de condueño."Así como las del Tribunal Supremo:EDJ 1969/240, STS Sala 1ª de 4 diciembre 1969 , Pte: Gallardo Ros, Andrés: "ello con independencia de que este Tribunal tiene declarado reiteradamente que no es incompatible la existencia de una comunidad con la usucapión a favor de uno de los comuneros siempre que éste con actos claros y manifiestos evidencie la posesión de la cosa: común en concepto de dueño y transcurra el tiempo marcado por la Ley ante la pasividad y silencio del condueño o condueños de la parte o partes poseídas"EDJ 1993/11481, STS Sala 1ª de 15 diciembre 1993 , Pte: Casares Córdoba, Rafael."situación de copropiedad incompatible con la usucapión".Lo que resulta aplicable al presente supuesto en el que los demandados han hecho un uso exclusivo de la terraza mancomunada, pero no son dueños exclusivos de la misma, dado que nos hallamos ante una vivienda construida en régimen de propiedad horizontal, y es evidente que la posesión en exclusiva de un elemento común en régimen de propiedad horizontal no es título suficiente para adquirir el dominio exclusivo, ni frente a la Comunidad de Propietarios de la que forman parte, ni a la demandante...'.

-Aplicada esta exposición doctrinal al caso y la dicha sobre la declaración de rebeldía, y revisadas según ella las pruebas y actuaciones en la media que, no obstante esa declaración y la limitación alegatoria que la segundaimplica para la demandada, la falta de legitimación ese apreciable de oficio por ser de ius cogens, amén de por subsistir en la actora la carga de probar los hechos en que funda su demanda conforme al art.217 de la LEC , el motivo de recurso y con ello éste, se han de acoger con desestimación de la demanda por ser tal legitimación una cuestión de fondo y por ello no dar lugar a la nulidad de actuaciones que en él se pide con carácter principal, que tampoco concurre, añadimos, por la incierta alegación de dicho recurso de ausencia de grabación de la audiencia previa pues la hemos visualizado y puede pedir la demandada una copia de ella.

Al hilo de lo expuesto, hay falta de legitimación pasiva porque, aunque en la demanda se dice que se dirige contra FINEX S.A. como presidente de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 , que es la que ostenta tal legitimación por medio de aquel para la posible reclamación del dominio que en ella se hace de un elemento común, el suplico se dirige sólo en petición de sus declaraciones y condena a la primera máxime cuando, en la propia oposición al recurso la actora modificando los hechos de tal demanda lo que proscriben los arts.410 a 412 de la LEC , se dice que se demanda a la primera no en aquel carácter de presidente de la Comunidad si no por ser la que se ha apropiado de la terraza además de por tener más del 60% de las cuotas de ésta y no convocar Juntas, para lo cual en su caso dicha actora tendrá que acudir a lo señalado en el art16 de la LPH .

Tampoco existe legitimación activa en la medida de que, aparte de no constar que la actora actue en beneficio de los demás comuneros para ostentarla reclamando el uso de la terraza, no puede reclamar el dominio de este elemento común pues, según la doctrina expuesta no cabe ejercitar acción reivindicatoria en cuanto que dicha actora no es propietaria exclusiva y excluyente de tal elemento.



TERCERO.- Por la estimación del recurso y con ello la desestimación de la demanda, sin necesidad de entrar en su motivo final y como se pide en él de modo subsidiario, no cabe hacer expresa imposición de las de esta alzada, según los arts. 394 y 398 de la LEC , lo que también se acuerda en virtud del segundo respecto de la de la instancia pese a esa desestimación por las vicisitudes procesales de la litis y derivar de estas cuestiones cuanto apreciables y apreciadasde oficio.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación formulado por la representación de FINEX S.A.contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 15 de los de Valencia , debemos revocarla y la revocamos y, en su lugar dictar otra por la que, con acogimiento de oficio de la falta de legitimación activa y pasiva, se desestima la demanda y se absuelve a la demandadade sus pedimentos, sin hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra esta resolución no cabe recurso .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Ilmo/a. Sr/a, Magistrado/ a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a quince de noviembre de dos mil dieciocho.