Sentencia CIVIL Nº 518/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 254/2019 de 03 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801542120188040203
Recurso de apelación 254/2019 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 283/2018
Parte recurrente/Solicitante: Maximino
Procurador/a: Pol Sans Ramirez
Abogado/a:
Parte recurrida: BBVA, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: MARIA GARCIA MELCHOR
SENTENCIA Nº 518/2019
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis Maria Sanahuja Buenaventura Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 3 de octubre de 2019

Antecedentes

Primero. En fecha 11 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 283/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Pol Sans Ramirez, en nombre y representación de Maximino contra Sentencia - 21/02/2018 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BBVA, S.A..

Segundo.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: 'A)Estimando totalmente la demanda interpuesta por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra D. Maximino y contra Dña. Delfina se declara la resolución del contrato de crédito y condeno a los demandados al pago solidario de la cantidad de 235.160,36 €, y se sigue devengando el interés remuneratorio.

Con imposición de las costas a los demandados.

B) Estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por D. Maximino contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA declaro abusiva la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado, la cláusula quinta de gastos y la cláusula sexta de interés moratorio, todas ellas de la escritura de crédito hipotecario de fecha 18/04/2007.

Sin imposición de las costas.' Tercero.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 25 de septiembre de 2019 Cuarto.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jose Antonio Ballester Llopis

Fundamentos

PRIMERO.Los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.-Por la resolución de primer grado estimándose totalmente la demanda interpuesta por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra D. Maximino y contra Dña. Delfina se declara la resolución del contrato de crédito litigioso y se condena a los demandados al pago solidario de la cantidad de 235.160,36 €, y estimándose parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por D. Maximino se declaran abusivas la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado, la cláusula quinta de gastos y la cláusula sexta de interés moratorios,todas ellas de la escritura de crédito hipotecario de fecha 18/04/2007.Frente a semejante pronunciamiento se alza el codemandado reconvinente que invoca cuatro motivos de recurso a saber: 1º.-Falta de legitimación activa; 2º.-Improcendencia de la la aplicación de los arts. 1124 y 1129, al declararse nula la cláusula de vencimiento anticipado,3º.-Nulidad de las cláusulas de anatocismo y remisión al TAE en los períodos de descubierto y 4º.-Nulidad de la cláusula de comisión de apertura.



TERCERO.- Por lo que se refiere a la legitimación activa de la actora no se discute que el 15 de abril de 2015 se otorgó escritura de constitución del Fondo de Titulización de Activos 2015 en la que consta la transmisión plena e incondicional por Catalunya Banc, SA de los derechos de crédito iniciales al Fondo. En este sentido se aportó certificado notarial en que se dice que el 15 de abril de 2015 se constituyó un Fondo denominado FTA 2015 Fondo de titulización de activos y se adquirieron por el fondo los derechos de crédito iniciales mediante la suscripción por el Fondo de participaciones hipotecarias y/o de certificados de transmisión de hipoteca sobre la totalidad de los préstamos y créditos con garantía hipotecaria, emitidos por Catalunya Banc de conformidad con lo dispuesto en la ley 2/81 de regulación del mercado hipotecario y otras normas del mercado financiero y en el Real Decreto 716/2009 por el que se desarrollaban determinados aspectos de la ley 2/81. Tampoco es objeto de controversia que la fusión por absorción del BBVA respecto a Catalunya Banc, SA tuvo lugar con posterioridad, concretamente, el 1 de septiembre de 2016.

En relación con la normativa aplicable a los efectos de determinar la legitimación activa de la entidad bancaria para reclamar el pago del crédito en supuestos de impago debe tenerse presente que el Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, por el que se regulan los fondos de titulización de activos y las Sociedades gestoras de fondos de titulización, vigente cuando se constituyó el fondo de titulización de activos 2015, preveía en su art.1.1 que 'Los fondos de titulización de activos son patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, integrados, en cuanto a su activo, por los activos financieros y otros derechos (en adelante, activos) que agrupen y, en cuanto a su pasivo, por los valores de renta fija que emitan y por préstamos concedidos por entidades de crédito. Con carácter general, la financiación con valores deberá ser superior al 50 por 100 del pasivo, salvo que concurran causas financieras, técnicas, jurídicas o de mercado que justifiquen un porcentaje menor y se acredite en el momento de la constitución del fondo'. El art. 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario dispone que 'Las Entidades a que se refiere el artículo segundo podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias... ....El titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la Entidad emisora, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona.

En este caso, el titular de la participación concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la Entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando éste fuera inferior. El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución. Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación. Las notificaciones pertinentes se harán fehacientemente.' Por su parte el art. 26 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , de desarrollo de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero dispone que: ' El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los partícipes, incluso en caso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión.' El art. 30 de dicha norma prevé que '1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31.' Y el art. 31 establece que 'Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades: a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior.c) Si aquélla no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación, tanto por principal como por intereses.En este supuesto quedarán subsistentes la parte del préstamo o crédito no participado y las participaciones no ejecutadas como cargas preferentes, entendiéndose que el rematante las acepta y queda subrogado en la responsabilidad de las mismas, sin destinarse a su pago y extinción el precio del remate.d) En caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el partícipe podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento.'De conformidad con dichas normas vigentes en el momento de constituirse el fondo de titulización de activos debe concluirse que no cabe equiparar la titulización de activos a la cesión de créditos ordinaria, resultando de dicha normativa que la entidad emisora continua ostentando la legitimación para la reclamación del pago del crédito hipotecario, sea en un procedimiento de ejecución o en un procedimiento declarativo, sin perjuicio de los derechos de los partícipes hipotecarios reconocidos también tanto en la ley como el Real Decreto.

Por ello, debe confirmarse la legitimación activa de la actora y desestimar el recurso de apelación respecto a dicho extremo.



CUARTO.-El art. 1129. 1º del Código Civil establece: ' Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda' .

Está comúnmente admitido por doctrina y jurisprudencia que la insolvencia de que trata este precepto se refiere a la situación patrimonial concreta del deudor, sin necesidad de que se encuentre incurso en una situación concursal, sin perjuicio de lo cual forzoso es reconocer lo difícil que es establecer barreras nítidas sobre la situación patrimonial que merezca la calificación de insolvencia. Desde luego que la misma ha de ser sobrevenida, y la situación de iliquidez no puede identificarse con la insolvencia ya que existiendo activo patrimonial suficiente el acreedor no podrá alegar peligro alguno en el mantenimiento del plazo.

Pues bien, en el caso de autos, el demandado no ha alegado, ni menos probado, que el impago derivase de situación de iliquidez transitoria.

Ciertamente, el nº 1 del art. 1.129 CC no parece en principio estar pensando en los supuestos en que estuviera prevista, o constituida, una garantía (en los que habría que acudir, en su caso, a los otros dos apartados). Sin embargo, no podemos pasar por alto que el artículo obedece a una idea cautelar que conlleva en cierto sentido una carga sancionadora contra el deudor que disminuye las legítimas expectativas de satisfacción del acreedor, teniendo en cuenta la situación existente en el momento en que se constituyó la obligación, por lo que tampoco parece alejado de su espíritu entenderlo de aplicación cuando estas legítimas expectativas se ven mermadas por el impago revelador de una situación de insolvencia más allá de la existencia de esta garantía.

Respecto a la aplicación del art. 1124 CC a los efectos de resolver el contrato de crédito con garantía hipotecaria, todos los ordenamientos jurídicos permiten al acreedor resolver el contrato ante incumplimientos esenciales. Y el art. 1124 de nuestro Código Civil contempla la facultad de resolver las obligaciones recíprocas para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe; y el art. 1129 CC hace perder al deudor el beneficio del plazo concediendo acción al acreedor con carácter preventivo cuando existe un riesgo real de impago, tanto más cuando el impago ya se ha producido. El Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de julio de 2018 declara que el art. 1124 CC resulta aplicable para la resolución de los contratos de crédito. Concretamente afirma que ' El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación... Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible. La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados). La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe. En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente. El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses. Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.' Nos hallamos ante una reclamación de cantidad, que se basa en un contrato de préstamo, y que se sustenta en que el prestatario ha dejado de pagar las cuotas de amortización pactadas, en el que la causa de la pretensión no es el vencimiento anticipado de la deuda sino el incumplimiento por el deudor, circunstancia que ha quedado probada que se ha producido en el presente caso, sigue sin pagar y no consigna las sumas adeudas, por lo tanto, nos hallamos ante un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato. El Tribunal Supremo nos dice que el principio que establece el artículo 1129 del Código Civil es que el deudor que con su conducta ha venido a frustrar la propia finalidad del contrato, dejando sin efecto su propio sentido económico y patrimonial, no es justo conserve su derecho a utilizar el plazo cuando pone en riesgo la legítima pretensión del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados. ( S.T.S. 22/11/1997 ).Y que los artículos 1129 y 1476 pueden conducir a un mismo efecto, cual es el de privar al comprador insolvente del beneficio del plazo pactado para el pago del precio, haciendo éste exigible en el mismo momento de la entrega de la cosa. ( S.T.S. 13/6/1994 ) Así pues, la cuestión de la validez o nulidad de la cláusula del contrato de préstamo referida a su vencimiento anticipado a instancia del prestamista por el incumplimiento del prestatario es inútil al objeto del pleito, por cuanto la reclamación del saldo deudor del préstamo, en el presente caso, no se formula en el ámbito del proceso de ejecución, ordinaria o hipotecaria.

En relación a si en este supuesto cabe considerar que se ha producido un incumplimiento de la obligación esencial de amortización de las cuotas por el prestatario, resulta que la cuenta del crédito se ha liquidado tras 59 mensualidades consecutivas de impago y desde el cierre de la cuenta han pasado más de 24.Por tanto, cabe concluir que dada la gravedad del incumplimiento , sin que desde que se produjo el primer impago se haya puesto de manifiesto la voluntad de efectuar el pago, concurren los requisitos para hacer perder al deudor el beneficio del plazo, conforme prevé el art. 1129 CC , y que pueda, como acuerda el órgano judicial de instancia, resolverse el contrato en aplicación del art. 1124 CC , facultando al acreedor a reclamar íntegramente la deuda pendiente. De otra forma, en contratos con un plazo de cumplimiento muy prolongado, como ocurre habitualmente en los préstamos hipotecarios, se condenaría al acreedor a tener que esperar al total vencimiento de la obligación para obtener el cobro de su crédito, con el riesgo casi seguro de no poder obtenerlo en su totalidad, lo que hace que el mantenimiento del plazo al deudor se manifieste absolutamente contrario al espíritu de la norma.

En conclusión, entendemos que de conformidad con lo establecido en el art. 1.129.1º CC , procede declarar que los demandados han perdido el beneficio del plazo otorgado en la escritura de préstamo hipotecario para el pago.

De cualquier forma, la consecuencia de la pérdida del plazo, que es la condena de los demandados a pagar la totalidad de la deuda derivada del contrato , que se reclama en la demanda, es la misma que se obtiene, por la vía de la resolución contractual, ejercitada Por lo expuesto procede desestimar el segundo motivo del recurso.



QUINTO.- En relación con el anatocismo , se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de noviembre de 1994, señalando como el pacto por el cual los intereses vencidos y no satisfechos se acumulen al capital para seguir produciendo los intereses pactados, es válido por las siguientes razones: 1ª) El principio de autonomía de la voluntad que consagra el art. 1255 C.C. permite que las partes puedan celebrar el referido convenio, siempre que el mismo, además de no ser contrario a la moral, ni al orden público, no esté prohibido por la Ley, como no lo está, según veremos seguidamente. 2ª) El art. 1109 CC, además de admitir en el inciso inicial de su párrafo primero el anatocismo legal, admite también el convencional, en el inciso siguiente de ese mismo párrafo primero, al decir ' aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto', con lo que, a sensu contrario, viene a admitir que las partes puedan pactar expresamente que los intereses pactados (vencidos y no satisfechos) puedan producir intereses. El citado precepto es aplicable, con carácter supletorio, a los contratos mercantiles, art. 2 C de C, siempre que en ese Código no exista algún precepto específico que establezca lo contrario, cuyo precepto no sólo no existe, sino que el existente al respecto viene a confirmar aquél, como seguidamente decimos. 3ª) El art. 317 C de C que, en el inciso primero de su párrafo único, niega la posibilidad del anatocismo legal o de producción ope legis , cuando dice que ' los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses ', admite expresamente, en cambio, el convencional, al decir en el inciso segundo de su referido párrafo que ' los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos'. 4ª) El referido anatocismo convencional puede ser pactado por las partes en el mismo contrato originario de préstamo mercantil con interés, sin necesidad de ninguna convención posterior para ello (...) toda vez que la liquidez de los intereses vencidos y no satisfechos se produce automáticamente por la simple aplicación del tipo de interés pactado al capital prestado y al tiempo transcurrido hasta el vencimiento de dichos intereses. 5ª) La Audiencia de Barcelona tiene expresamente reconocida la validez del anatocismo convencional ( Sentencias de la secc. 19ª de 6 de febrero de 1906, 21 de octubre de 1911 y 25 de mayo de 1945), cuya doctrina jurisprudencial, aunque referida al artículo 1109 CC, es también aplicable al 317 del C de C, por cuanto este precepto no sólo no contradice aquel, sino que lo confirma en lo que al anatocismo convencional se refiere [...]. Tambien la secc.16 de la misma audiencia se pronuncia en el mismo sentido 'Solo cabe hablar de anatocismo en el caso de que se capitalicen los intereses de demora devengados y no abonados y la aquí cuestionada cláusula (al igual que la tercera) prevé únicamente la capitalización de los intereses remuneratorios; previsión contractual que no vulnera el vigente tercer párrafo del artículo 114 de la LH que, en los préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, prohíbe capitalizar los intereses de demora.'6ª) Es uso mercantil consolidado el que en los préstamos bancarios estipulen las partes que los intereses vencidos y no satisfechos se capitalicen para, en unión del capital, seguir produciendo intereses al mismo tipo pactado'.

En el supuesto enjuiciado se trata de una póliza de crédito y el período de espera no es impuesto sino que se concede a petición del acreitado.

El pacto de aplicar el TAE como interés remuneratorio durante los períodos de espera supera el control de transparencia porque a) Se regula en una sola cláusula dentro del contrato, concretamente en la tercera, es decir, no aparece dispersa u oculta entre varias cláusulas;b) Se encabeza con la expresión en mayúsculas 'INTERESES ORDINARIOS', con el objeto de destacar que en dicha cláusula se estipulan los intereses de todo el préstamo, incluyéndose, como es obvio, el que se iba a aplicar durante los períodos de espera parcial;c) El pacto viene destacado dentro de la cláusula mediante la palabra en mayúsculas ESPERA PARCIAL y con la palabra TAE también en mayúsculas. Además, el mismo explica cuando se aplicará el TAE y en que forma.

Por todo lo anterior, no puede defenderse que no se haya superado el control de incorporación. El tipo de interés aplicado durante los períodos de espera aparece claramente especificado en la cláusula Tercera del contrato, por lo que mal puede decirse que se haya introducido de manera sorprendente para el consumidor.

Por todo lo expuesto anteriormente, se desprende que no hay actuación ilegal ni abusiva alguna.



SEXTO.-Por lo que se refiere al último motivo, debe correr igual suerte adversa que sus precedentes. El TS, en su reciente Sentencia de 23 de enero de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:102 ) también l ha considerado válida dicha comisión. Argumentando que: 'No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.

La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario. 11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá. Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria. 12.- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura. La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990. Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé: 'En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales'.

13.- La argumentación de la sentencia recurrida, según la cual 'no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión' de apertura para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que la misma es abusiva, resulta contradictoria. La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo. Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura. 14.- La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto. 15.- El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU. 16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1- bis-1.º, de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo. Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo. 17.- En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'. Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo').

Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 . Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo. 18.- Otro argumento que la Audiencia Provincial expone para declarar la abusividad de la comisión de apertura es que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen. Este argumento no se considera correcto por varias razones. En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba. En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art.

29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo. 19.- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto. 20.- Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática. Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias. 21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei . Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el 'equilibrio prestacional' por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.22.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE. 23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura , que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.

24.- Lo anteriormente expuesto lleva a que estos dos motivos deban ser estimados y el pronunciamiento que declara la abusividad de la comisión de apertura, y condena al banco a restituir su importe, debe ser revocado'.

Corolario de lo expuesto es la desestimación del presente recurso y subsiguiente confirmación de la sentencia apelada NOVENO.- La plena ratificación de la resolución recurrida determina condena en costas del recurso al recurrente ( art.394 y 398 LEC)

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Maximino contra la Sentencia dictada en los autos de Procedimiento Ordinario , número 283/2018 , por el Juzgado Primera Instancia nº 6 de Badalona , de fecha 21 de febrero de 1018 , la cual se CONFIRMA con imposición de costas a dicha recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.