Sentencia Civil Nº 519/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 515/2009 de 07 de Octubre de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 519

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº10 DE MÁLAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 515/2009

JUICIO Nº 1320/2006

En la Ciudad de Málaga a siete de octubre de dos mil diez.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Herminia y Adriano que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ALICIA MARQUEZ GARCIA y defendido por el Letrado D. RAFAEL LERIA VILA. Es parte recurrida Penélope que está representado por el Procurador D. CELIA DEL RIO BELMONTE y defendido por el Letrado D. JUAN LUIS MORENO LOPEZ, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 15-1-09, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando la excepción de falta de legitimación activa ad causam planteada por los demandados, debo estimar y estimo integramente la demanda formulada por la procuradora Sra. del Rio Belmonte, actuando en nombre y representación de Doña Penélope , frenta a don Adriano y Doña Herminia , representados por la procuradora Sra. Marquez Garcia declarando: 1º.- La existencia de una servidumbre de paso a favor de la finca registral nº NUM000 del término municipal de Piazarra y sobre la finca nº NUM001 del mismo término municipal, tal y como venia establecida expresamente desde la inscripción 1ª de esta última finca en el Registro de la Propiedad de Alora. 2º.- Y la cancelación de los asientos registrales contradictorios respecto de la anterior declaración, y en concreto, de la cancelación de la servidumbre objeto de presente procedimiento practicada en la finca registral nº NUM001 de los demandados con fecha 20 de mayo de 2002. 3º.- Y condenando a don Adriano y Doña Herminia a estar y pasar por los anteriores declaraciones, obligandoles a retir la valla que impide el uso de la servidumbre de paso en cuestión. 4º.- y con imposición de las costas causadas en este procedimiento a los demandados".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 6-10-10quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia estima la acción confesoria de servidumbre de paso instada por el actor, declarando la existencia de la expresada servidumbre, la cancelación de los asientos registrales contradictorios y condenado a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración.

Frente a la citada sentencia se alza la demandada-apelante afirmando: a) incongruencia de la sentencia, por no guardar relación el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, motivada a su vez por no haberse identificado correctamente la finca en la demanda, ni existir relación entre los títulos aportados y el catastro; b) falta de identificación de la finca, pues son distintas la descrita en la demanda y la que se crea posteriormente en el juicio, tras la declaración de la actora Penélope , que es la definida como ubicada entre alambradas; c) se insiste en que, como se acreditó con la testifical del guarda de la zona, la servidumbre dejó de usarse hace más de veinte años, y además, linda con camino público.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Los argumentos esgrimidos por la recurrente, expuestos de una manera farragosa, se reducen a denunciar la existencia de un vicio de incongruencia que le ha podido causar indefensión, y a insistir, sin aportar argumento alguno al respecto (salvo el pretendido error en la valoración de la prueba de la testifical del guarda de la zona), en que la servidumbre dejó de ser utilizada durante veinte años y que la finca de los actores linda con camino público.

Respecto del vicio de incongruencia el Tribunal Constitucional (Sala Segunda), en sentencia de fecha 20 de Diciembre de 2.004 , declaró respecto de la llamada "incongruencia extra petita" que " Este Tribunal ha venido definiendo desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3) EDJ 1982/20, en una constante y consolidada jurisprudencia, el vicio de incongruencia como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE . Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, que puede sistematizarse, a los efectos que a este amparo interesan, en los siguientes puntos: a) El vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi. b) Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de una parte, la incongruencia omisiva o ex silentio y, de otra, la incongruencia por exceso o extra petitum. Esta última, que es la modalidad que ahora interesa, se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en los que las partes formularon sus pretensiones. La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero , FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3 ). c) De otra parte, como proyección de la doctrina constitucional reseñada sobre las facultades jurisdiccionales del órgano de segunda instancia, este Tribunal tiene también declarado en relación con el recurso de apelación civil que en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (arts. 862 y 863 LEC 1881 y 456.1 y 460 LEC 2000 ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum). En otras palabras, el principio dispositivo en nuestro sistema procesal rige también en la segunda instancia civil y configura las facultades de conocimiento del órgano ad quem, que en virtud del principio tantum devolutum "quantum" appellatum sólo puede entrar a conocer sobre aquellos extremos de la Sentencia de instancia que hayan sido objeto de impugnación por las partes en el recurso de apelación (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5 ; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2 ; ATTC 132/1999, de 13 de mayo ; 315/1999, de 21 de noviembre ; 121/1995, de 5 de abril ).

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al presente caso, esta Sala entiende que no ha existido el vicio que se denuncia, habida cuenta de que la sentencia no se ha apartado en ningún caso del "petitum" ni de la "causa petendi" recogidos en la demanda, habiendo dado cumplida respuesta a todas las pretensiones debidamente planteadas por las partes, y sin que la estimación de la demanda se haya hecho de forma confusa sobre otra finca ajena o distinta de la recogida en la demanda. La sentencia ha estimado la demanda y con ello ha declarado la existencia de la servidumbre de paso existente sobre la finca de los demandados y a favor de la finca descrita por el actor en su demanda.

Todo lo anterior viene corroborado por el informe del Sr. Registrador de la Propiedad obrante al folio 149, que constituye, sin duda alguna, el elemento probatorio esencial obrante en las presentes actuaciones, y del que se desprende de forma clara y terminante que la cancelación de la servidumbre en la inscripción registral de la finca de los demandados fue debida a un error. Y en dicho informe se deja bien claro que la servidumbre gravaba a la finca NUM001 , propiedad de los demandados a favor de la finca NUM000 propiedad de la actora, cuya descripción se contiene en el apartado c) del citado informe del Sr. Registrador de la Propiedad de Álora.

No existe pues, incongruencia, ni de las actuaciones se desprende que se haya dictado sentencia en relación a otra finca distinta que la descrita por el actor en su demanda. Por las mismas razones, no ha existido indefensión.

TERCERO.- En relación al último motivo alegado, la formulación del mismo es tan sumamente escueta que esta Sala desconoce realmente cuales son los medios probatorios de los que pudiera derivarse el pretendido error en la valoración de la prueba. El recurrente habla de que "está probado que no es necesario el uso de la servidumbre, que la finca linda con camino público y que ha dejado de usarse por más de veinte años, como ya confirmó el testigo D. Leon ....".

En definitiva, y a la vista de lo que se dice en el recurso, la prueba de que no es necesario el uso de la servidumbre, que la finca linda con camino público y que ha dejado de usarse por más de veinte años, la basa la recurrente exclusivamente en la declaración del guarda de la zona. Pues bien, sobre este particular conviene recordar que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 .

Por otra parte, la prueba testifical es de libre valoración por el Tribunal de instancia y de apreciación discrecional conforme a las reglas de la sana crítica ( SSTS de 8 de noviembre de 1983 , 11 de julio de 1987 , 8 de noviembre de 1989 , etc.), pudiéndose así mismo valorar los documentos en unión de otros elementos de juicio que se infieran de lo actuado ( STS de 16 de julio de 1982 ), a lo que habría que añadir que las pruebas están sujetas a su ponderación, en concurrencia con los demás medios de prueba ( STS de 25 de enero de 1993 ) en valoración conjunta ( STS de 30 de marzo de 1988 ), con el predominio de la libre apreciación de la prueba, que es potestad de los Tribunales de instancia ( SSTS de 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , etc.). Los preceptos del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento, relativo a las pruebas practicadas no contiene reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido ( SSTS de 2 de junio de 1.981 , 7 de diciembre de 1.981 y 4 de febrero de 1.982 ), siendo de libre apreciación por el Juzgador ( SSTS de 16 de junio de 1970 y 9 de julio de 1981 ), no constando en precepto legal alguno las referidas reglas de la sana crítica ( SSTS de 30 de septiembre de 1966 , 3 de octubre de 1968 , 16 de junio de 1970 etc.).

La carga de la prueba de la extinción de la servidumbre le correspondía al demandado, por imperativo del artículo 207 de la LEC , siendo así que no ha logrado acreditar (ni tan siquiera con la testifical del guarda de la zona) la concurrencia de los presupuestos necesarios para entender que estamos en presencia de algunos de los supuestos contemplados en la Disposición Transitoria Primera de la Ley Hipotecaria .

Estamos en presencia de una servidumbre voluntaria, cuya existencia registral fue cancelada de forma errónea (informe del Sr. Registrador de la Propiedad), que aparece descrita en las escrituras de propiedad de ambos predios (dominante y sirviente), y respecto de la cual, los demandados no han podido acreditar que haya dejado de usarse durante cierto tiempo y que sea innecesaria.

El recurso, en consecuencia, debe ser desestimado.

CUARTO.- Que al desestimarse el recurso interpuesto procede imponer las costas de esta alzada al apelante. (artículo 398.1 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dn. Adriano y Herminia contra la sentencia dictada con fecha de 15 de Enero de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Málaga , en los autos 1.320/09, debíamos confirmar íntegramente la citada resolución, con imposición al apelante de las costas de la presente alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.