Sentencia Civil Nº 519/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 500/2010 de 14 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00519/2010

Sección Cuarta

Rollo de Sala 500/2010

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a catorce de octubre del año dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario número 228/08 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado Civil número Tres de Caravaca de la Cruz (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelante la mercantil Construcciones Chamari, S. C. L., sucesivamente representada por los Procuradores Srs. Jiménez Ruiz (ante el Juzgado) y Belda González (ante la Audiencia) y defendida por el Letrado Sr. Rabadán Álvarez, y como demandado y ahora apelado D. Epifanio , ante el Juzgado representado por la Procuradora Sra. Parra Gómez y defendido por la Letrada Sra. Marín Salinas. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 4 de noviembre de 2009 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que desestimando la demanda promovida en estos autos a instancia de la mercantil Construcciones Chamari, S. C. L., representada por el Procurador Sr. Jiménez Ruiz, contra Epifanio y su esposa a los efectos del artículo 144 de la Ley Hipotecaria , en consecuencia debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos en su contra, con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la mercantil Construcciones Chamari, S. C. L., solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, que no hizo alegación alguna.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 500/10 de Rollo. Tras personarse la apelante, única parte en esta segunda instancia, por providencia del día 7 de julio de 2010 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil Construcciones Chamari, S. C. L., plantea demanda reclamando el pago de 15.779Ž91 € a D. Epifanio , con quien había celebrado un contrato de ejecución de obra, cantidad que le adeudaba por las obras llevadas a cabo al construirle una vivienda.

Contesta el demandado admitiendo el contrato y la relación de las obras referidas por la otra parte, así como su importe, pero se opone a la demanda porque la ejecución es defectuosa, invocando la exceptio non rite adimpleti contractus, por lo que pide que se desestime la demanda.

Tras la celebración del juicio y la práctica de las pruebas propuestas, se dicta sentencia por la que se desestima la demanda, al entender acreditado que la reparación de las obras defectuosamente ejecutadas tiene un importe superior al del resto del precio reclamado. Impone las costas a la actora.

Contra todos esos pronunciamientos plantea recurso de apelación la actora inicial, quien sostiene que la excepción esgrimida (non rite adimpleti contractus) no puede ser estimada porque debió formalizarse por vía de reconvención, aparte de que las obras defectuosas fueron ejecutadas por otra mercantil ajena a la actora, encargada de la estructura del edificio. Finalmente, denuncia incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado la sentencia sobre la prescripción de la reclamación por los desperfectos en la obra.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que nada alegó.

SEGUNDO.- En cuanto a la cuestión procesal que suscita la apelante, debe desestimarse la misma.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 3 de noviembre de 2009 , en la anterior jurisprudencia sobre la necesidad de reconvención para solicitar la compensación judicial en los casos de reclamaciones de precio por ejecución de obras y los daños y perjuicios ocasionados con motivo de la defectuosa ejecución, unas resoluciones (así las sentencias del T. S. de 8 de marzo de 2000 , 31 de mayo de 1999 , 9 de abrir de 1994, 16 noviembre de 1993 , entre otras) exigían la reconvención, en tanto que otras del mismo Tribunal, como SSTS 7 de junio de 1983 , 24 octubre de 1985 , 11 octubre de 1988 , entendían que no era precisa.

Las distintas posturas deben considerarse superadas con la nueva LEC, cuyo artículo 408 refiere que si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiere su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar.

En base a dicho precepto, la comentada sentencia de la A P. de Valladolid, que se hace también eco de la dictada por la Audiencia Provincial de Alicante de de 13 de noviembre de 2.007, afirma:

"En definitiva, la compensación tiene un tratamiento específico que le aproxima al de la reconvención, con lo que se evita de este modo cualquier riesgo de indefensión que se pueda producir.

Con este nuevo marco normativo, la tesis rigorista que exigía el planteamiento de reconvención para invocar la llamada compensación judicial ha perdido su sentido, pues el nuevo tratamiento procesal de la compensación, de cualquier tipo que sea, tiene las mismas garantías que la reconvención y en ambos caso se exige un pronunciamiento judicial con fuerza de cosa juzgada, tal y como refiere el artículo 408.3 LEC .

La nueva regulación nos permite huir de excesos formalistas, pues, tal y como dice la STS de 26 de diciembre de 2.006 , la compensación y la nulidad constituyen una excepción a la regla general contenida en el artículo 406 LEC , referente a que la reconvención debe ser explícita".

Resulta evidente que lo pretendido por el demandado era la compensación judicial, pues invoca el defectuoso cumplimiento de la obligación por el contratista, el importe de los daños y perjuicios que ello le ha ocasionado en cuantía superior a lo que se le reclama como parte del precio, y pide que se desestime la demanda planteada de contrario, sin reclamar el pago de la diferencia a su favor. Resulta clara, pues, la pretensión del demandado, y así lo acepta indirectamente la apelante cuando en su escrito de interposición del recurso admite que "se pudiera entender que tácitamente están pidiendo la compensación de un supuesto crédito derivado de la existencia de vicios constructivos" (folio188).

No se aprecia indefensión alguna en la demandante que sea imputable al Juzgado, pues el artículo 408 permite al actor contravenir esa pretensión compensatoria con un escrito ("en la forma prevenida para contestar a la reconvención"), pero es una opción que dicha parte tiene (el precepto dice que el actor "podrá"), y si no la ha ejercitado, no cabe duda de que sólo a ella es imputable. Por todo ello, debe rechazarse la infracción procesal denunciada por la apelante.

TERCERO.- Denuncia también la apelante incongruencia omisiva al no haberse pronunciado la sentencia sobre la excepción de prescripción de la acción invocada por ella, pues la obra se terminó en 2003 o, en todo caso, el 13/3/04 , fecha del certificado de fin de obra, y la reclamación del demandado por los supuestos defectos no ha tenido lugar hasta el 28 de mayo de 2009, habiendo transcurrido ya el plazo de tres años previsto en el art. 17 Ley de Ordenación de la Edificación, por tratarse de defectos que afectan a la habitabilidad.

Es cierto que la sentencia de primera instancia no hace pronunciamiento alguno sobre tal cuestión, pero no lo es menos que la parte ahora apelante, que era actora en la primera instancia, no introdujo el tema como objeto de procedimiento en el momento oportuno que es el de los escritos iniciales, como exige el artículo 412 LEC , que en el presente caso se ha de entender referido al escrito que la parte actora puede presentar cuando se invoca por el demandado compensación sin plantear reconvención, tal y como se refiere en el art. 408.1 LEC .

Con independencia de lo anterior, aunque se hubiera planteado en su momento procesal oportuno, tampoco sería estimable, pues no estamos ante una acción, sino en un supuesto de excepción, y el plazo de prescripción de tres años es para el ejercicio de acciones, tal y como con carácter general resulta del art. 1961 C . c. Aunque la cuestión no es pacífica en la doctrina, puede concluirse que en el presente caso no resultaría equitativo que el retraso en el ejercicio de la acción reclamando el precio por parte de la actora impidiera a la demandada oponer el defectuoso cumplimento del contrato que se está utilizando como soporte de su pretensión. En este sentido la ya antigua sentencia del T. S. de 12 de marzo de 965 negaba que pudiera invocarse la prescripción de la excepción non adimpleti contractus. Además, la pretensión que se ejercita por el demandado no deriva de la Ley de Ordenación de la Edificación sino del contrato de arrendamiento de servicios, cuyo plazo de prescripción es de quince años (art. 164 C . c.).

CUARTO.- Otro motivo de oposición es que la estructura es el lugar donde se detectan los defectos constructivos y la misma fue realizada por otra empresa diferente, por lo que no sería responsable la contratista de los daños y perjuicios ocasionados.

Ese extremo no ha quedado acreditado en esta causa. No consta en la documentación presentada por la actora qué obras son las por él realizadas, pues en el contrato de ejecución sólo se hace referencia a la obra proyectada por el arquitecto, y en la factura pro forma tampoco hay detalle de cuáles eran las proyectadas. La mera declaración testifical del aparejador sobre que la estructura fue ejecutada por otra mercantil, Gosomar, no permite concluir que ésta actuara por cuenta del promotor o de la constructora, pues el demandado afirma que él lo pactó todo con la actora y que a ella fue a la que pagó, salvo la piscina, en tanto que el aparejador sostiene que no sabe quién contrató con Gosomar. Tal hecho, que es invocado por la actora, debió introducirlo en el proceso en el momento inicial, para permitir a la otra parte proponer prueba sobre tal extremo, como antes se ha señalado, y la carga de acreditarlo corresponde a quien lo invoca, que era la actora, que renunció en el acto del juicio al testimonio del representante legal de dicha mercantil.

Por todo ello ha de desestimarse el recurso planteado.

QUINTO.- La desestimación del recurso lleva consigo la imposición a la apelante de las costas ocasionadas en esta alzada, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la mercantil Construcciones Chamari, S. C. L., ante esta Audiencia representada por la Procuradora Sra. Belda González, contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 229/08 ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Caravaca, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.