Sentencia Civil Nº 519/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 23/2012 de 08 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00519/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 519/2012

RECURSO DE APELACION 23/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DURÁN BERROCAL

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ VALDÉS

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En MADRID, a ocho de noviembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2512/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 48 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 23/2012, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID , representada por la Procuradora Sra. Dª Amalia Ruiz García; y de otra, como demandado y hoy apelado D. Arsenio , representado por el Procurador Sr. D. Isidro Orquin Cedenilla; sobre propiedad horizontal, obras en espacio bajo cubierta.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, en fecha 7 DE JULIO DE 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Que debo desestimar y desestimo a demanda formulada por C.P. CALLE000 , NUM000 DE MADRID, contra D. Arsenio , absolviendo a ésta de los pedimentos de la actora y expresa imposición a dicha parte de las costas'.-

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero.- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte apelante por Auto de fecha 8 de marzo de 2012, se acordó admitir los documentos acompañados por la parte apelante al escrito de interposición de recurso y señalados con los números 1 al 6, sin haber lugar a admitir las restantes pruebas propuestas por dicha parte y no estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día ocho de noviembre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Segundo .- La Comunidad de propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 , de Madrid, formuló demanda contra D. Arsenio en cuanto propietario del piso NUM000 NUM001 de la Comunidad actora a causa de las obras realizadas por este en dicho piso, en cuya virtud eliminó su techo, accediendo así al espacio bajo cubierta, que quedó integrado como parte de la vivienda; y por haber abierto dos huecos en la fachada del edificio, uno que convirtió en ventana y un segundo en el que instaló un aparato de aire acondicionado. Y todo ello sin contar con autorización de la Comunidad actora. Pedía en la demanda que se declarase la ilegalidad de las obras y se condenase al demandado a reponer las cosas a su estado anterior; también pedía la condena al pago de una indemnización de 455,60 euros mensuales desde que tenga alquilado el inmueble hasta el desalojo del piso para comenzar las obras de reposición, así como otra de 6.000 euros en concepto de daños morales.

La sentencia de instancia estimó la excepción de falta de legitimación pasiva del demandado por no ser propietario del piso NUM000 NUM001 mencionado, al haberse acreditado con nota informativa del Registro de la Propiedad que el piso estaba inscrito a nombre de D. Arsenio . Dicha sentencia ha sido apelada por la parte actora.

Tercero .- La excepción de falta de legitimación pasivaque fue estimada por la sentencia de instancia se sustenta, tanto por el demandado como por la sentencia apelada, en que el demandado no es propietario del piso NUM000 NUM001 de la CALLE000 , nº NUM000 , de Madrid, al que se refiere la demanda, por aparecer inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre de su padre, D. Arsenio .

Sin embargo, consta en autos que el demandado ha venido actuando en todo momento como propietario del inmueble. Como tal se ha identificado y ha actuado siempre frente a la Comunidad de propietarios, a la que ha facilitado su dirección y su número de cuenta bancaria para el pago de los recibos comunitarios; ha asistido a las Juntas de propietarios y votado en ellas apoderando a tal efecto a un abogado; es quien ha llevado a cabo las obras en el referido piso, publicitándolo para alquilarlo, y fue él quien contrató un arquitecto para emitir informe relativo a dichas obras. En ningún momento antes del litigio ha negado ser propietario del piso ni estar legitimado para recibir las reclamaciones y requerimientos de la Comunidad de propietarios. Es más, aduciendo que el propietario es su padre, nada ha acreditado sobre su título de propiedad, que no ha aportado a los autos, y ni siquiera ha justificado que viva en la actualidad. Cuanto se expone indica que el Registro de la Propiedad publica una titularidad que puede no corresponderse con la real, pues el demandado Sr. Arsenio actúa sin discusión alguna permanentemente como propietario único y verdadero del piso en cuestión.

Por ello, si su comportamiento y actitud han sido en todo momento las que corresponden al propietario, nunca lo ha negado y siempre ha aceptado serlo frente a la Comunidad de propietarios, no es admisible que al ser demandado invoque la titularidad formal que consta en el Registro de la Propiedad a favor de su padre para defender la propia falta de legitimación pasiva. Los actos propios del demandado ( Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 291/2006, de 21 abril , núm. 249/2003, de 13 marzo -Recurso de Casación núm. 3353/1998 -, y las que citan, como las sentencias de 28 de enero de 2000 , 9 de mayo de 2000 , 21 mayo 2001 y 22 octubre 2002 ) le atribuyen plena legitimación pasiva para soportar la demanda de la Comunidad de propietarios, que se dirige contra quien en todo momento se ha presentado y ha actuado como propietario del referido piso NUM000 NUM001 .

Por todo ello se estima el recurso en este aspecto y se revoca la sentencia de instancia, lo que impone examinar la cuestión de fondo objeto de litigio.

Cuarto .- En la demanda se sostiene que en el piso NUM000 NUM001 se han realizado determinadas obras que afectan a elementos comunes sin la autorización de la Comunidad de propietarios: se ha eliminado el techo del piso NUM000 NUM001 'con sus vigas y forjados' (último del edificio), accediendo así al espacio bajo cubierta e incluyendo el mismo dentro del piso NUM000 NUM001 , consiguiendo dos alturas en un piso concebido y fabricado solo en una, de modo que se puede construir una segunda planta con el techo abuhardillado y las vigas que soportan la cubierta a la vista; se alega expresamente que esto es lo que ha hecho el demandado. Igualmente, el demandado ha abierto una ventana en el muro medianero de la finca para dar luz a esa segunda planta, como muestra el documento nº 3. Y abrió un hueco en el muro medianero que linda con la finca de la CALLE001 , nº NUM002 , a la altura del bajo-tejado del edificio de la Comunidad actora ( CALLE000 , nº NUM000 ), donde instaló un aparato de aire acondicionado; se acompañaron fotografías como documento nº 10.

El demandado niega que con las obras realizadas en el piso NUM000 NUM001 se haya apropiado de ningún elemento común; que, en caso de que lo fuese, a esa zona bajo cubierta se tenía acceso desde el primer momento por existir un acceso a la misma. Niega que se haya construido una segunda planta dentro del piso, señalando que se aprecia en las fotografías que presenta la parte actora (que proceden del anuncio que puso el demandado en Internet para alquilar el piso, denominándolo 'loft'), en las que se ve que existe un 'altillo'. Niega que se haya ocupado la zona bajo cubierta y que esta, en caso de que fuera considerada como elemento común, sería de utilización exclusiva del propietario del piso NUM000 NUM001 , ya que nadie más tiene acceso a esa zona, que está separada del bajo cubierta del piso contiguo por un muro medianero. En los Fundamentos de Derecho niega el demandado abiertamente que el espacio bajo cubierta sea elemento común, afirmando que solo lo sería cuando así se estableciera en la escritura de división horizontal, lo que no ocurre en este caso.

Quinto .- En cuanto a las obras realizadas por el demandado, este nada ha acreditado, limitándose a valerse de las fotografías acompañadas a la demanda por la Comunidad de propietarios (como se dijo, obtenidas del anuncio de alquiler puesto en Internet por el demandado) para sostener su postura, pero sin aportar por su parte, como hubiera debido, completa acreditación de la naturaleza y alcance de las obras acometidas. Es cierto que en esas fotos se aprecia que no existe una segunda planta, lo que es irrelevante, pero sí se comprueba que se ha eliminado el techo original del piso, dejando este comunicado con la zona bajo cubierta del edificio, que de esta forma queda comprendida dentro del espacio del piso NUM000 NUM001 , que así gana notablemente en altura. En cuanto a la apertura de los dos huecos en la fachada del edificio (ventana e instalación de un aparato de aire acondicionado), nada se dice en la contestación a la demanda, lo que se interpreta como admisión tácita de esos hechos en aplicación del artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que se ve corroborado por las fotografías acompañadas a la demanda.

En cuanto a la calificación jurídica del espacio bajo cubierta, dado que nada se establece al respecto en la escritura de división horizontal, ha de ser considerado como elemento común, y no privativo ni común de uso exclusivo por el propietario del piso NUM000 NUM001 . La enumeración de elementos comunes que hace el artículo 396 del Código civil no es cerrada o exhaustiva, sino enunciativa ( STS de 22 de junio de 2009 (RC 2440/2004 ), de modo que la falta de mención como elemento común de los espacios bajo cubierta no impide considerarlos como elementos comunes. Dice esa sentencia que ' Para determinar si un elemento del inmueble tiene carácter privativo o común, habrá de estarse a lo dispuesto en el título constitutivo de la propiedad horizontal o a un posible acuerdo unánime de desafectación'; al no pronunciarse al respecto el título constitutivo ni existir acuerdo de desafectación, ha de considerarse elemento común por no estar comprendido en la descripción de los elementos privativos; en relación con el caso de autos, el título de propiedad del piso NUM000 NUM001 (no aportado a los autos), a tenor de la descripción que consta en el título constitutivo, no menciona como parte de ese piso el espacio bajo cubierta, luego el propietario de ese piso carece de título para pretender atribuírselo como propiedad privativa.

Tampoco el título constitutivo le atribuye a ese propietario el uso exclusivo de dicho espacio, ni se lo ha otorgado la Comunidad de propietarios, lo que implica que queda sujeto al régimen general de los elementos comunes previsto en la Ley de Propiedad Horizontal. Este régimen general consiste en la necesidad de acuerdo unánime de la Junta de propietarios para realizar modificaciones en elementos comunes, ya que estas afectan al título constitutivo (artículos 12 y 17.1 ). Como se indica en la sentencia de 13 de marzo de 2012 (recurso 810/2009) de la Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid (ponente Sr. Ripoll Olazábal):

El artículo 7.1 de esta Ley [de Propiedad Horizontal ] distingue entre las obras que el propietario del piso o local puede realizar en su interior, que no afectan a elementos comunes, y que no deben menoscabar o alterar la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior, o perjudicar los derechos de otros propietarios, y las obras que afecten a elementos comunes, las cuales no puede ejecutar sin contar con la autorización de la Junta de Propietarios de acuerdo con los artículos 12 y 17 de la Ley, siendo indiferente que estas obras menoscaben o alteren la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior o perjudiquen los derechos de otro propietario, es decir, que aunque no concurra ninguna de estas circunstancias, el propietario del piso o local no puede realizar obras que alteren los elementos comunes sin haber sido debidamente autorizado por la Junta de Propietarios.

En el caso de autos, el demandado ha modificado elementos comunes del edificio sin autorización unánime de la Junta de Propietarios:

1) Por un lado, al eliminar el techo de su vivienda, que forma parte de la estructura del edificio, lo que está prohibido por los artículos 7.1 y 12 de la L.P.H .

2) Por otro, al abrir dos huecos en la fachada del edificio, uno para hacer una ventana y el otro para instalar un aparato de aire acondicionado.

En los dos casos se trata de modificaciones contrarias a la ley por falta de la referida autorización unánime, lo que confirma la STS de 17 de febrero de 2010 (RC 1958/2005 ) al señalar que declara como doctrina jurisprudencial que, ' dentro de lo que se denomina 'estructura' del inmueble, se incluye todo lo que forma parte de la armadura de fábrica de la edificación, como los forjados, y la posibilidad de que cualquier propietario pueda verificar modificaciones en ella es contraria a la Ley de Propiedad Horizontal (artículos 7.1 y 12 ), y también al principio básico de la copropiedad, por lo que requiere la autorización unánime de la Junta de Propietarios'.

Como consecuencia de la ilegalidad de las obras realizadas por el demandado, ha de estimarse el recurso en este aspecto, así como la demanda, declarándose esa ilegalidad y condenando al demandado a reponer las cosas a su estado anterior a las mencionadas obras.

Sexto .- En la demanda se pide también que el demandado sea condenado a pagar a la Comunidad de propietarios, por un lado, 455,60 euros mensuales desde que tenga alquilado el inmueble hasta el desalojo del piso para comenzar las obras de reposición; y, por otro, 6.000 euros en concepto de daños morales, que se justifican en la demanda en las obras soportadas y las que tendrán que soportarse hasta que el demandado reponga el inmueble a su estado anterior.

En la demanda se fundamenta la petición indemnizatoria en el artículo 1.902 del Código Civil . Sin embargo, no puede aceptarse que la renta que eventualmente haya percibido el demandado por el alquiler de su piso, ni siquiera la parte correspondiente al aumento de superficie o utilidad adquirido por las obras (que es el criterio utilizado para calcular la cifra mensual de 455,60 euros que se pide), sea un perjuicio económico que sufra la Comunidad de propietarios. A esta le afectan las obras porque, estando en contradicción con la Ley de Propiedad Horizontal, suponen una modificación de elementos comunes, pasando el demandado a utilizar un espacio común (el espacio bajo cubierta) como si fuera propio, sin que tales obras hayan sido autorizadas por la Comunidad en la forma legalmente establecida, como se ha dicho. Pero de ello no deriva para aquella un perjuicio económico cuantificable. No hay perjuicio indemnizable, por lo que se rechaza la concesión de indemnización en función de la renta eventualmente cobrada por el demandado por el arrendamiento de su piso.

En cuanto a la indemnización de 6.000 euros que se reclama por daños morales, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 5 de junio de 2008 declara que las indemnizaciones por daños morales actúan como compensadoras en lo posible de 'los padecimientos psíquicos irrogados a quien se puede considerar víctima', que 'la indemnización al menos palia el padecimiento en cuanto contribuye a equilibrar el patrimonio, permitiendo algunas satisfacciones para neutralizar los padecimientos sufridos y la afección y ofensa que se implantó, correspondiendo a los Tribunales fijarlos equitativamente - Sentencias de 19 de diciembre de 1949 , 25 de julio de 1984 , 3 de julio de 1991 , 27 de julio de 1994 , 3 de noviembre de 1995 y 21 de octubre de 1996 - atendiendo a las circunstancias de cada caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida - Sentencia de 24 de septiembre de 1999 '. De igual manera tiene declarado el Tribunal Supremo que la situación básica que puede dar lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico o espiritual ( sentencias del Tribunal Supremo de 23-7-1990 ; 22-4-1995 ; 19-10-1996 ; 12-7 y 27-9-1999 ), la impotencia, zozobra, ansiedad, angustia, temor o presagio de incertidumbre ( sentencias del Tribunal Supremo de 6-7-1990 y 22-5-1995 ).

Atendiendo al concepto de daño moral que se deja expuesto, no puede admitirse la indemnización solicitada en concepto de daños morales, al no cuadrar el concepto de estos con la condición de una Comunidad de propietarios, inhábil para referir a ella padecimientos psicológicos o de carácter personal como son los inherentes al daño moral. En tal aspecto procede desestimar la demanda.

Séptimo .- No procede hacer imposición de las costas causadas por el recurso, al estimarse en parte el mismo ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Respecto de las costas de primera instancia, no procede hacer imposición por estimarse la demanda parcialmente ( artículo 394.2 de la misma Ley ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación presentado por la Comunidad de propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 , de Madrid, contra la sentencia dictada con fecha siete de julio de dos mil once por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid , revocando dicha sentencia y acordando en su lugar:

1º. Desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por el demandado.

2º. Estimar en parte la demanda presentada por la Comunidad de propietarios de la CALLE000 , nº NUM000 , de Madrid, contra D. Arsenio , declarando la ilegalidad de las obras realizadas por el demandado en el piso NUM000 NUM001 de la referida Comunidad y condenándole a reponer las cosas a su estado anterior a las mencionadas obras.

3º. Desestimar la demanda en lo demás.

4º. No hacer imposición de las costas causadas en primera instancia.

5º. No hacer imposición de las costas causadas por el recurso de apelación, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma CABE RECURSO DE CASACIÓN conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que deberá interponerse ante este Tribunal, en el término de VEINTE DÍAS siguientes a la notificación de la presente resolución.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.