Sentencia Civil Nº 519/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 368/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-14/020222
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2014/0020222
R.apelac.conc.L2 / E_R.apelac.conc.L2 368/2016
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao / Bilboko 2 zk.ko
Merkataritza-arloko Epaitegia
Autos de Incidente concursal de oposición a la calificación 734/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Juan Francisco
Procurador/a/ Prokuradorea:GUILLERMO SMITH APALATEGUI
Abogado/a / Abokatua: RAMIRO CANIVELL BERTRAM
Recurrido/a / Errekurritua: ADMINISTRACIN CONCURSAL PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES
LEKUONA S.L. y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: MARIA JESUS ARTEAGA GONZALEZ
Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JOSE PEREDA SOURROUILLE
S E N T E N C I A Nº 519/2016
ILMAS. SRAS.
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a quince de septiembre de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Incidente concursal de
oposición a la calificación 734/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Bilbao, a instancia de D . Juan
Francisco , apelante, representado por el Procurador Sr. GUILLERMO SMITH APALATEGUI y defendido
por el Letrado Sr. RAMIRO CANIVELL BERTRAM, contra ADMINISTRACIN CONCURSAL PROYECTOS
Y CONSTRUCCIONES LEKUONA S.L., apelada, representada por la Procuradora Sra. MARIA JESUS
ARTEAGA GONZALEZ y defendida por el Letrado D. FRANCISCO JOSE PEREDA SOURROUILLE, y

MINISTERIO FISCAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 18 de marzo de 2016 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia de fecha 18 de marzo de 2016 es del tenor literal siguiente: 'FALLO ESTIMAR la demanda de calificación formulada por la ADMINISTRACION CONCURSAL de PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES LEKUONA, S.L., y así: 1. Declarar CULPABLE el concurso de la mercantil PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES LEKUONA, S.L., por concurrir las causas previstas en el art. 164.2.1 º y 5º LC .

2. Determinar como persona AFECTADA por la calificación a D. Juan Francisco .

3. INHABILITAR al afectado durante un periodo de CUATRO AÑOS para administrar los bienes ajenos así como para representar a cualquier persona durante el mismo periodo.

4. CONDENAR al afectado a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa.

5 . CONDENAR a D. Juan Francisco a la cobertura del déficit concursal hasta el límite de 985.270€ 6. Condenar a la concursada y a D. Juan Francisco al pago de las costas procesales causadas. '

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación del Sr.

Juan Francisco se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que, admitido a trámite por el Juzgado de lo Mercantil y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 368/16 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: I.- En la sección sexta de calificación del concurso se ha dictado sentencia en primera instancia que declara culpable el concurso de Proyectos y Construcciones Lekuona SL por concurrir las causas previstas en el art. 164.2.1 de la LC (irregularidades relevantes en la contabilidad para la comprensión de la situación patrimonial o financiera) y en el art. 164.2.5 de la LC (salida fraudulenta de bienes o derechos del patrimonio el deudor), resultando afectado, como administrador de hecho, D. Juan Francisco , que es inhabilitado para administrar los bienes ajenos así como para representar a cualquier persona durante cuatro años, declarando la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o contra la masa, y condenándole a la cobertura del déficit concursal hasta el límite de 985.270 euros.

II.- Contra la misma se ha interpuesto recurso de apelación por el administrador de hecho D. Juan Francisco en los términos que son de ver en su recurso de apelación, tras efectuar un relato de parte sobre cuestiones familiares y problemática con su hermano D. Leovigildo con motivo de su entramado societario, que son objeto de actuaciones penales, que nada repercuten en la calificación del concurso de Proyectos y Construcciones Lekuona SL, toda vez que la existencia de procedimiento penal no impide que, a los solos efectos de la calificación del concurso, se valore si ha existido irregularidad contable y salida fraudulenta de patrimonio tipificadas en el artículo 164.2 apartados 1 y 5 de la LC .



SEGUNDO.- Regulación legal.

I.- Para la calificación del concurso como culpable la LC parte de una cláusula general prevista en el artículo 164.1 que establece 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho y de derecho, apoderados generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso .' Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

II.- Junto a esta cláusula abierta se han regulado presunciones iuris et de iure en el art. 164.2 LC , y entre ellas, 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: 1º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara- 5º.- Cuando dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio el deudor bienes o derecho.

La constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. La expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 declara, en su fundamento de derecho tercero, que 'la LC sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164 , la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo 164, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Este mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-.

Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno -varios- de mera actividad, respecto de aquella '.



TERCERO.- Presunción iuris et de iure de irregularidades relevantes de la contabilidad ( art 164.2.1 LC ): 1.- La sentencia recurrida tiene probada la existencia de facturas falsas o sin contenido económico, que están perfectamente identificadas por la Administración Concursal, y que han sido corroboradas por el Departamento de Hacienda y Finanzas de la Diputación Foral de Bizkaia, siendo que el importe de las facturas falsas, emitidas y recibidas, en los ejercicios de 2012 y 2013 ascendió a la cantidad total de 963.340,87 euros, por lo que las cuentas de los ejercicios 2012 (con resultado positivo de 19.953,91 euros) y 2013 (con resultado negativo de 426.520,70 euros) no reflejan la imagen fiel de la sociedad por contabilizarse facturas que no han dado lugar a movimiento económico alguno.

El apelante no niega la existencia de estas facturas falsas o sin contenido económico, pero muestra su disconformidad con la culpabilidad del concurso, en primer lugar, porque considera que no son relevantes para la comprensión de la situación financiera y contable de la concursada, ya que fueron anuladas en asientos contables sin incidencia final alguna, y, en segundo lugar, que hayan repercutido en la insolvencia de la concursada.

II .- En primer lugar, como ya hemos dicho en el precedente fundamento de derecho, estamos ante un presunción iure et de iure de culpabilidad del concurso ( irregularidades en la contabilidad relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la compañía ), que como tal queda excusada de prueba alguna de la intencionalidad.

En segundo término, la causa de calificación del concurso como culpable que nos ocupa exige: a) De una irregularidad en la contabilidad, que, en un sentido amplio podría entenderse como una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados y, más estrictamente, en una infracción legal sobre la forma de llevanza de dicha contabilidad. b) La relevancia de la irregularidad, que ha de ser valorada únicamente desde la perspectiva de que dificulte o impida la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

Debemos precisar los siguientes elementos del concepto de 'irregularidad relevante': a.-) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; d) subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado.

Los artículos 25 y siguientes del Código de Comercio se refieren a la contabilidad de los empresarios, imponiéndoles la llevanza de una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios, señalando como libros obligatorios el de inventarios y cuentas anuales y el diario, además de los balances (balances de sumas y saldos o balance de comprobación), sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales. Y deben legalizarse oportunamente en el Registro Mercantil del domicilio.

Por su parte, tanto el Código de Comercio en sus artículos 34 y siguientes como la Ley de Sociedades de Capital en los artículos 253 y siguientes, se ocupan de las cuentas anuales. A formular tras el cierre del ejercicio por los empresarios o administradores societarios, comprensivas del balance, la cuenta de pérdidas y ganancias, un estado de los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, un estado de flujos de efectivo (salvo disposición legal) y la memoria. Además de la formulación en las sociedades del informe de gestión (sobre la evolución de los negocios, la situación de la sociedad, y los principales riesgos e incertidumbres a los que se enfrenta) y la propuesta de aplicación del resultado. Las cuentas anuales y, en su caso, el informe de gestión deben ser auditados, salvo excepciones.

Es importante que la información contable sea relevante y refleje la imagen fiel patrimonial, financiera y de los resultados de la empresa, pues tiene como fin proporcionar información económica y financiera de la misma a sus propios dueños, a los gestores o administradores, así como a los proveedores, acreedores, administración tributaria y clientes, para la correspondiente toma de decisiones. Concursalmente proporciona también datos valiosos de la situación, la insolvencia mayor o menor, la masa activa y pasiva, etc.

Los artículos 34.2 del Código de Comercio y 254 de la Ley de Sociedades de Capital proclaman igualmente que las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa de conformidad con las disposiciones legales.

Abundan en ello y lo desarrollan las normas del Plan General de Contabilidad, cuyo artículo 2 dice que la información es relevante cuando es útil para la toma de decisiones económicas, cuando nos ayuda a evaluar hechos pasados, presentes o futuros, o bien a confirmar o corregir evaluaciones realizadas anteriormente, y mostrar adecuadamente los riesgos a los que se enfrenta la empresa; mientras que la información es fiel cuando las cuentas anuales están libres de errores y es neutral, es decir, está libre de sesgos, lo cual permite a los usuarios confiar en que es la imagen fiel de lo que pretende representar, fiabilidad de la que deriva la integridad, que se alcanza cuando la información financiera contiene todos los datos que pueden influir en la toma de decisiones, sin ninguna omisión.

Otro importante deber adicional es el depósito de las cuentas en el Registro Mercantil, a las que puede acceder cualquier persona para adoptar decisiones de transcendencia económica con respecto a la sociedad mercantil con la que se relacione o pretenda entablar relaciones jurídicas (arts. 279 y 281 LSC).

III.- Este motivo de impugnación debe ser desestimado.

1.- Confirmamos la valoración realizada por la Magistrada de lo mercantil sobre la apreciación de irregularidades relevantes en la contabilidad de la concursada, en base a la prueba documental aportada por la Administración Concursal, que explicita y detallada , que no ha sido impugnada por la parte apelante, y que ha sido adverada por los informes de la Hacienda Foral , y por propia regularización de las declaraciones IVA y del impuesto de sociedades realizado por Ascensores Urbil que ha tenido que abonar 119.919 euros más recargos e intereses, demostrativa de la existencia de facturas falsas o sin causa.

2.- El apelante D. Juan Francisco no entra a rebatir la existencia de las mencionadas facturas falsas o sin contenido económico, que se refieren a los años 2012 y 2013, cuando el apelado era administrador de hecho y gestionaba el funcionamiento de la concursada.

3.- El recurrente se limita a negar de manera genérica la relevancia de las irregularidades contables para la comprensión de la situación patrimonial de la sociedad, por el hecho de que a posteriori fueron anuladas por los correspondientes asientos contables.

Como es natural, apreciadas la existencia de irregularidades relevantes en la contabilidad que llevaba la concursada con anterioridad a la declaración de concurso, (declaración de pre-concurso en marzo de 2014 y de concurso en julio de 2014) el hecho determinante de la calificación no desaparece por la circunstancia de que se rehaga o subsane la contabilidad en una fecha más o menos próxima a la presentación de la solicitud de concurso o incluso inmediatamente antes de la misma o a posteriori, hasta el punto de que quedaría a voluntad del deudor eludir la calificación de concurso culpable fundada en la presunción ahora analizada.

4.- No es preciso ahondar en si estas irregularidades que se aprecian en la contabilidad de la compañía han comprobado la situación de insolvencia o la han agravado, porque como hemos citado en la STS de 6 de octubre de 2011 , el apartado 2 del artículo 164 de la LC , que es el precepto aplicado en el caso de autos, la calificación es ajena a la producción del resultado de la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado y atiende solamente a la ejecución de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Las irregularidades contables relevantes, invocadas por la Administración concursal y el Ministerio fiscal no contradichas ni desvirtuadas en el incidente, son suficientes para calificar el concurso como culpable.



CUARTO.- De la presunción iuris et de iure de salida fraudulenta de bienes o derechos ( art.

164.2.5 de la LC ).

I .- La sentencia de instancia declara probada que la concursada el 20 de enero de 2001 adquirió la 'Casa Altamira' por el precio de 279.470,62 euros, y tras realizar obra por importe superior a 900.00 euros, el 5 de abril de 2013 fue transmitida a la sociedad Gekkovest SL, sociedad participada por la concursada en 99,58%, cuyo único socio y administrador social es el apelado D. Juan Francisco , por el precio de 143.200 euros, siendo que dicha casa es ajena al objeto social empresarial y constituyó el domicilio del apelado D.

Juan Francisco .

El apelante vuelve a reproducir en esta segunda instancia los mismos motivos de oposición que ya vertió en la instancia y que fueron rechazados, al manifestar que no existe salida fraudulenta porque la concursada es dueña de Gekkovest SL, y que la concursada adeudaba a Gekkovest 534.890,85 euros, por lo que la casa se vendió por la suma de dicho importa más 140.00 euros, es decir, el total, 677.890,85 euros.

II.- El art. 164.2.5º LC tipifica como hecho ilícito, determinante de la calificación del concurso como culpable, la realización de actos de disposición fraudulenta por parte del concursado . Se trata de actos que, realizados dolosamente, persiguen vaciar su patrimonio en perjuicio de los acreedores. El fundamento de que estos actos de disposición fraudulenta constituyen presupuesto de la presunción iuris et de iure de concurso culpable resulta hasta cierto punto lógico en la medida que históricamente se ha revelado como una conducta frecuente en la práctica e históricamente sancionada (cfr. el art. 890.13º del Código de Comercio ).

La expresión 'fraudulentamente', que utiliza el art. 164.2.5º, supone una forma específica de dolo del deudor, que lleva a cabo una serie de maniobras maliciosas conscientemente dirigidas a preparar, producir, aumentar o simular la propia insolvencia, con el fin de imposibilitar la acción de los acreedores. Lo relevante no es la naturaleza onerosa o gratuita de los actos, sino que la salida de los bienes o derechos se haga de forma fraudulenta, con el propósito de sustraer los bienes a la satisfacción del crédito.

El elemento subjetivo de mala fe es consustancial para la apreciación de la presunción establecida en el art. 164.2.5º LC ( SsTS 174/2014, de 27 de marzo y 185/2015, de 10 de abril ), siendo que: '- en el ordinal 5º del apartado 2 del art. 164 LC , según el cual el concurso se calificará como culpable: 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

La conducta fraudulenta constituye un hecho base de presunción iuris et de iure de concurso culpable, que fue contemplada en nuestros antecedentes históricos y sancionada civil y penalmente ( art. 890.13º del CC de 1885), calificada como quiebra fraudulenta, aunque el supuesto expresamente contemplado en aquella norma hiciera referencia al 'pago anticipado en perjuicio de los acreedores'. Tal conducta crea una verdadera desigualdad entre los acreedores, rompiendo la par conditio creditorum, pues los beneficiarios cobran en moneda corriente lo que, en el futuro, el resto de acreedores cobrará en moneda de quiebra. Por esta razón también, esta concreta conducta, está prevista como un supuesto de rescisión ( art. 71.2 LC ) cuyo perjuicio se presume iuris et de iure, lo que no solo no es incompatible sino que no es en absoluto necesario que se hubiese instado...

Y es que el pago que preveía la vieja norma abarcaba no solo el pago en metálico sino también otras operaciones tales como la compensación convencional, la permuta, cambio o renuncia de derechos, actos todos ellos que, aparentemente tutelados por el ordenamiento jurídico, causan, como resultado final, un perjuicio para el resto de los acreedores, sea buscado de propósito por el deudor (dolo) sea porque debió preverlo el administrador, consciente o inconscientemente por falta de una diligencia exigible (culpa grave), debida al incumplimiento de deberes que le son propios a un administrador.' Y la misma sentencia insiste a continuación en que: '... la salida fraudulenta que exige el precepto no supone necesariamente un acto consciente y volitivo de querer dañar, sino que basta la conciencia que debía tener de ocasionar un perjuicio a los acreedores, mediante un acto que beneficiaba a su matriz cuyo patrimonio quedaba sustraído de la acción de la administración concursal en caso de liquidación, al rebajar sensiblemente -por importe de 1,2 millones de euros- la deuda que mantenía con su empresa filial. El administrador único de la concursada, que lo es también de la matriz, debía tener conciencia de que con la distribución de dividendos, ejecutada pocos meses antes de su solicitud de concurso voluntario, llevaba a cabo una operación lesiva para el resto de los acreedores, agravando con ello la situación de insolvencia de la concursada.' III.- No acogemos este motivo de impugnación atendiendo a tal doctrina sobre la procedencia de la declaración culpable del concurso.

1.- Es evidente que la desaparición de activos, lo que no es negado por la parte apelante, y su consiguiente salida de la masa, o la salida de dinero o bienes de la masa sin justificación suficiente constituye la conducta tipificada en el artículo 164.2.4º de la Ley Concursal ; siendo perjudicial para los acreedores cuando el activo remanente resulte insuficiente, precisamente por tal motivo, para la satisfacción de los créditos ( STS de 17 de noviembre de 2011 ).

2.- Según la SAP Madrid 20 abril 2012 conforme a la que 'El argumento del interés grupal, si no va acompañado de un concienzudo estudio capaz de poner de relieve que la operación cuestionada resultó además provechosa para la mercantil concursada, carece por completo de interés en el ámbito concursal.

Pues, si evidente resulta que el concepto de 'grupo' tiene una proyección eminentemente contable (artículo 43 y siguientes del C. de Comercio) y está desprovisto de aptitud para diluir la personalidad jurídica independiente de las sociedades que en él se integran, lo relevante no es tanto el dato puramente formal de la personalidad jurídica que aquellas conservan cuanto las consecuencias prácticas que del principio de la personalidad derivan: al tratarse de entes independientes, su actividad en el tráfico mercantil es generadora de círculos de acreedores incomunicables, cada uno de ellos dotado de particulares intereses en la preservación del patrimonio de la respectiva sociedad que les resulta deudora. Intereses que, desde luego, no sólo no son en modo alguno identificables con los del grupo de empresas sino que en muchos casos pueden ser frontalmente contrarios a ellos, pues no es en modo alguno infrecuente observar cómo determinados resultados que desde una perspectiva global son provechosos para el interés grupal (que no es otro que el interés del empresario singular o colectivo que subyace al grupo) se logran precisamente a costa de sacrificar los intereses objetivos de una o varias de las sociedades consorciadas.

Buena prueba de que no debemos perder esa perspectiva la constituye que la noción de grupo en el ámbito de lo concursal no ha rebasado la trascendencia estrictamente procesal (se prevé la posibilidad de instar conjuntamente la declaración de concurso de varios deudores que perteneciesen al mismo grupo - artículo 3.5 de la LC , que pasa al artículo 25 con la reforma legal por Ley 38/2011 - o de acumular los concursos declarados de varias sociedades pertenecientes a un mismo grupo - artículo 25 de la LC , que pasa al artículo 25 bis con la referida modificación legislativa), sin que ello pueda dar lugar a la consolidación de los tratamientos concursales concernientes a las respectivas masas activas y pasivas de las entidades concursadas, lo que sólo excepcionalmente, y ello tras la reforma por Ley 38/2011 , se prevé expresamente para el caso específico de confusión patrimonial que contempla el párrafo segundo del nuevo artículo 25 ter, frente a la previsión de su párrafo primero que postula como regla general precisamente la no consolidación de tales masas'.

3.- Por otro lado, constan consignados en la contabilidad los conceptos y cantidades a que se refiere la parte apelante de préstamo de la concursada a su filial y su cancelación por adjudicación por pago por la transmisión del chalet que servía de residencia al apelante, puesto que en la escritura pública de compraventa solo se recoge el precio consignado por esta enajenación.

4.- En suma, nos hallamos ante una operación que se traduce en una disminución del activo de la sociedad mediante el traspaso de la propiedad de una casa rehabilitada por precio irrisorio en relación con el valor real del inmueble vendido.

Tal operación encubre una estrategia de vaciamiento patrimonial de una sociedad en serias dificultades económicas y que muy poco tiempo después se vería abocada al concurso; estrategia que, dada la naturaleza de la actuación, la falta de prueba del préstamo, de la identidad de los gestores de ambas sociedades, del precio consignado en la escritura pública y del destino dado para servir de residencia habitual al apelante, ponen de relieve una connivencia destinada a sustraer de la futura masa activa dicho elemento patrimonial, impidiendo o mermando el derecho de los acreedores a percibir sus créditos conforme a la pars conditio crediturum, por lo que la subsunción de la conducta en el art. 164.2.5º LC no suscita duda alguna, como tampoco la intervención, consciente y determinante, del propio Sr. Juan Francisco .



QUINTO.- De las costas procesales: La desestimación del recurso de apelación lleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, en virtud del art. 398 de la LEC por remisión del art. 196 de la LC .



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Juan Francisco , representado por el Procurador D. Guillermo Smith Apalategui, contra la sentencia dictada el 18 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de los de Bilbao , en la pieza de calificación del concurso de 'Proyectos y Construcciones Lekuona SL' nº 684/14, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del T.S., si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0368 16. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día 23 de septiembre de 2016, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.