Sentencia Civil Nº 519/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 346/2016 de 03 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00519/2016

SENTENCIA Nº 519/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En ZARAGOZA, a tres de noviembre de dos mil dieciséis.

En nombre de S.M. El Rey

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1033/2015, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 346/2016, en los que aparece como parte apelante, Fidel , representado por la Procuradora de los tribunales, Sr. GLORIA MESSA TEICHMAN, asistido por el Abogado D. GUILLERMO PEREZ FONT, y como parte apelada, CAJA RURAL DE ARAGON S.COOP.CREDITO BANTIERRA, VICENSA GESTION DE INVERSION S.L., Justino y Marina , representados el primero por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL TURMO CODERQUE, el segundo por el Procurador PEDRO LUIS BAÑERES TRUEBA , y los restantes por el Procurador Sr. FERNANDO MAESTRE GUTIERREZ; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida de fecha 25 de abril de 2016 cuya parte dispositiva dice: 'Desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Nuria Ayerra Duesca en nombre y representación de Fidel contra CAJA RURAL DE ARAGON S.COOP, VICENSA GESTION DE INVERSION S.L., Justino Y Marina debo absolver y absuelvo a estos últimos con imposición de costas a la parte actora apreciando su temeridad y mala fe.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución la parte demandante interpuso recurso de apelación y dado traslado a las partes contrarias se opusieron, elevándose las actuaciones a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado, solicitando la actora en dos ocasiones la adopción de medidas cautelares, que han sido denegadas, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 24 de octubre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se oponen a los de la presente resolución y;

PRIMERO. - Objeto del recurso

Entabló la actora acción dirigida a la declaración de nulidad de un previo proceso de ejecución hipotecaria tramitado ante un juzgado de primera instancia de Zaragoza.

El fundamento de su pretensión era tanto la existencia de defectos en la legitimación, de la ejecutante y del ejecutado, ahora actor, como el hecho de haberse seguido el procedimiento contra el actor en virtud de un título nulo; así como la existencia de defectos en el despacho de ejecución como pudiera ser la inexistencia de una copia de la escritura apta para servir de título ejecutivo, la falta de presentación con la demanda de la previa tasación de la finca conforme al art 682 de la LEC , así como en que el actor ostentaba la condición de consumidor. Las demandadas negaron la existencia de las causas de nulidad invocadas.

El día anterior a la celebración del juicio oral el actor desistió de la demanda. En el acto del juicio manifestaron los demandados su interés legítimo en la continuación del proceso, siguiéndose este por su trámite.

La sentencia desestimó la demanda en su integridad con imposición de las costas al actor.

Contra la misma se alza la actora reiterando las causas de nulidad de la ejecución ya entabladas en la instancia, así como que la jueza quoha resuelto la cuestión litigiosa con falta de imparcialidad. Por último, reitera la existencia del desistimiento entablado, alega que la continuación del proceso le ha ocasionado indefensión y que no se ha dado debido cumplimento al art. 20 de la LEC .

SEGUNDO.- Desistimiento

Formuló la actora con base en el art 20 LEC escrito de desistimiento el día anterior a la celebración el juicio oral. El mismo fue rechazado en el acto del juicio por la jueza quo, tras oír a las demás partes, que interesaron la continuación el procedimiento dado que habían comparecido y se habían opuesto a la demanda y no consentían el desistimiento por tener interés legítimo en la resolución del proceso.

En el escrito de recurso reitera el desistimiento entablado; alega que no se ha interpretado correctamente el art. 20 LEC y que se le ha ocasionado indefensión, si bien en su suplico interesa la nulidad de todo lo actuado en el proceso de ejecución hipotecaria 318/2011 del Juzgado de Primera instancia Nº 8 de Zaragoza, y la imposición de las costas 'a la actora', a la vez de que interesa la adopción de medidas cautelaresinaudita parteconsistentes en la suspensión del lanzamiento entablado en el procedimiento hipotecario.

Estepetitumes radicalmente contrario al desistimiento entablado que solo puede terminar, de aceptarse la pretensión de la actora, en tenerle por desistido de la acción entablada y con imposición de las costas ocasionadas a las partes personadas a la actora, conforme al art 395 de la LEC . Sin embargo, las demandadas comparecidas solicitaron no se consintiera el desistimiento y se resolviese el procedimiento por existir un interés legítimo en ello.

La demandada no compareció en el juicio al que estaba debidamente citada, por lo que si alguna indefensión se le ha ocasionado se produjo por causa solo a ella imputable.

Respecto a la aplicación del art. 20 de la LEC , lo cierto es que el desistimiento no fue consentido por los demandados comparecidos por lo que para evitar la reiteración de la acción en el futuro, dado lo avanzado del proceso ordinario y la distribución de los intereses en litigio, se consideró legítimo por el juzgado, esta Sala también comparte esta opinión, la continuación de la vista con resolución sobre el fondo del asunto.

Alega la demandada, la existencia de parcialidad de la jueza quoen la resolución del litigio. La misma parece fundarse exclusivamente en una enemistad manifiesta de la juzgadora surgida tras la iniciación del procedimiento con la parte. No existe prueba alguna que la acredite, más allá de la impresión subjetiva del actor y el resultado del litigio que no le es favorable. En consecuencia, no se puede hablar de parcialidad del juzgador y, por ello, tal alegación ha de ser rechazada por no acreditada.

TERCERO.-Falta de legitimación activa de Nueva Caja Rural de Aragón, Sociedad Cooperativa de Crédito

Cuestiona la recurrente que la inicial actora tuviera inscrita la hipoteca objeto de ejecución a su nombre en el Registro de la Propiedad.

No parece discutirse que la titularidad del crédito devino a la actora inicial Nueva Caja Rural de Aragón, Sociedad Cooperativa de Crédito como consecuencia de una modificación estructural, absorción por ella de las entidades Caja Rural de Aragón, Sociedad Cooperativa de Crédito y Caja rural Aragonesa y de los Pirineos, Sociedad Cooperativa de Crédito.

A este respecto en supuestos similares esta Sala ha declarado en auto 15 de diciembre de 2014 (Rollo 396/2014 ) que:

'Respecto a la inscripción del derecho de hipoteca a nombre del hipotecante, lo cierto es que, frente a las dudas jurisprudenciales que hacían referencia a su exigencia o no, por auto de la Sección Cuarta de esta Audiencia de fecha 18 de octubre de 2013 se declaró que 'considera este tribunal que a la vista de los arts. 540 , 685 y 668-2º LEC , no se puede afirmar con rotundidad que en los supuestos de 'sucesión universal' entre titular inscrito y ejecutante del proceso hipotecario sea exigible como requisito 'sine qua non' para tener derecho a abrir y seguir la ejecución que esa 'sucesión' haya accedido al Registro, puesto que no estaríamos propiamente ante una transmisión con cambio de titular, sino ante la 'sustitución' que toda sucesión universal provoca, según una doctrina de rancia tradición en nuestro derecho sucesorio'. Por tanto, sin perjuicio de las ulteriores consecuencias registrales no puede negarse la legitimación de la ejecutante para entablar el proceso de ejecución'. Dicha doctrina ha sido seguida por las distintas secciones de esta Audiencia desde entonces.

Por tanto, el recurso ha de ser desestimado en este extremo.

CUARTO.- Falta de legitimación activa de Vicensa Gestión de Inversiones S.L.

Cuestiona la actora que la entidad que continuó la ejecución en sustitución de la primera entidad que formuló la demanda ejecutiva, Vicensa Gestión de Inversiones S.L, no tenía tampoco inscrito su derecho de hipoteca en el Registro de la Propiedad.

La referida entidad adquirió el crédito y su garantía mediante escritura pública de 14 de mayo de 2014 de cesión del crédito, sustituyendo al actor inicial por sucesión procesal. Tal escritura fue inscrita en el Registro de la Propiedad el 16 de junio de 2014. El decreto acordando la sucesión procesal por Vicensa Gestión de Inversiones a la ejecutante inicial en el proceso de ejecución impugnado es de fecha 9 de julio de 2014. Por tanto, no puede negarse a la indicada sociedad su legitimación activa.

QUINTO.- Nulidad del título y falta de la condición de hipotecante en el actor en la ejecución hipotecaria entablada

Considera el actor que, dado que la sentencia de 11 de diciembre de 2009 del Juzgado de lo Penal Nº 6 de Zaragoza declaró, entre otros extremos, la nulidad de la escritura pública de capitulaciones matrimoniales en la que se produjo la disolución y liquidación de la sociedad conyugal entre el actor y su esposa Sra. Belinda de fecha 3 de febrero de 2000 y que, por escritura pública de fecha 29 de noviembre de 2002, la Sra. Belinda , adjudicataria de la finca en litigio, había hipotecado la misma en contragarantía de un aval prestado por la entidad Caja Rural de Aragón a su esposo ante la AEAT, este segundo título es nulo y no puede ser objeto de ejecución frente al actor.

A este respecto, han de distinguirse dos extremos:

- Una cosa es que el actor haya sido emplazado y tenido por parte en el procedimiento de ejecución a la vista de que en el certificado de cargas aportado en el proceso constaba la declaración de ineficacia de la escritura de disolución y liquidación de la sociedad conyugal de 2000 a fin de que pudiera ejercitar cuantos derechos tuviera por conveniente y tuviera pleno conocimiento del proceso.

- Y otra cuestión distinta es que obtuviese sobrevenidamente la condición de hipotecante de la finca.

Se trata la escritura pública de hipoteca de fecha 29 de noviembre de 2002 de un título válido y eficaz de tal manera que, en tanto no se declare expresamente su nulidad por los tribunales, la hipoteca que constituye existe y produce todos sus efectos, conforme al art. 38 de la LH . De otra parte, la entidad prestataria es tercero de buena fe ante una declaración de nulidad posterior de la escritura de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad conyugal que determinó la atribución a la esposa del actor de la total titularidad de la finca en litigio. En este aspecto, la entidad ejecutante es tercero de buena fe en cuanto lo no inscrito, y -añadimos- ni tan siquiera declarado al tiempo del negocio jurídico, no perjudica al tercero de buena fe ( art. 34 de la LH ).

En este aspecto, el título objeto de ejecución es válido y eficaz y produce sus efectos entre las partes que lo constituyeron. Por tanto, la ejecución no se entabló en virtud de un título nulo, ni el actor tiene la condición sobrevenida de parte hipotecante.

Desde otro punto de vista, de mera justicia material, resulta claro que la finca fue hipotecada en favor de la entidad como garantía por un aval que esta había prestado a la propietaria Sra. Belinda para garantizar ante la AEAT deudas tributarias del ahora actor. Por tanto, en todo caso la ejecución de la hipoteca había de ser beneficiosa para el actor en cuanto era para el pago de deudas del mismo con terceros.

SEXTO.- Falta de aptitud del título para el despacho de ejecución al no ser primera copia y tener carácter ejecutivo

Cuestiona la actora la aptitud del título empleado por la ejecutante en la ejecución entablada -la escritura pública de 29 de noviembre de 2002-, pues si bien se hace constar en el mismo que es primera copia, no hace constar en el mismo que es primera copia extendida con carácter ejecutivo a favor del ejecutante, con infracción de los arts. 517 de la LEC y 17 de la Ley del Notariado , lo que sí se hace constar en la escritura aportada con la demanda ejecutiva en el proceso hipotecario mediante diligencia del notario de 15 de octubre de 2009.

A este respecto el auto 276/2012, de 4 de mayo, de esta Sala en un asunto sustancialmente similar declaro que:

La razón por la que se ha denegado la admisión a trámite radica en que, aun cuando la escritura aportada por la ejecutante es primera copia, según expresa la notario que la autoriza, no figura en ella la indicación de que se expide con finalidad ejecutiva, de acuerdo con lo exigido en el art, 233 del RD 45/2007 , reglamento notarial, por lo que no se habría cumplido en requisito exigido en el arts. 685 LEC en relación con los arts. 550 LEC y 517 LEC y art. 17 Ley del Notariado .

Pues bien, sobre la cuestión aquí planteada se ha pronunciado ya la sección 4ª de esta audiencia en S 620/2004 (en la redacción del art. 233 del reglamento anterior a so modificación por RD 45/2007 ) y el auto de esta misma sala nº 582/2009 , en el que indicábamos que la exigencia reglamentaria no puede ser erigida como una fórmula sacramental que impida la ejecución cuando se haya cumplido la finalidad de la norma que es no es otra que eludir la duplicidad de ejecuciones.

En el presente caso, la copia fue expedida con la indicación expresa de que se trataba de primera copia antes de la reforma de art. 233 RN por el RD de 2007, y en tal redacción que no se exigía referencia alguna a la eficacia ejecutiva de la primera copia cuando era expida con indicación de dicha circunstancia, sino tan sólo para las segundas copias expedidas de acuerdo con el art. 18 LN, por lo que procede la estimación del recurso.

En el proceso en litigio se hizo constar con independencia de que fuera o no primera copia en la escritura pública aportada a autos que la misma tenía carácter ejecutivo y elloera suficienteconforme a la ley del notariado que, en su artículo 17.1, establece que:

Es primera copia el traslado de la escritura matriz que tiene derecho a obtener por primera vez cada uno de los otorgantes. A los efectos del artículo 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter. Expedida dicha copia el Notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la solicitó.

En consecuencia, bastaba que la copia presentada fuera solicitada como título ejecutivo y expedida como tal, con independencia de que fuera o no primera copia, era únicamente exigible que el notario cuidase de evitar su duplicidad avisando que no existía otra copia con dicha condición de carácter ejecutivo, y, por tanto, las razones expresadas, el recurso ha de ser desestimado en este extremo.

SÉPTIMO.- Falta de aportación del certificado de tasación exigido por el art 682.2.2º de la LEC

Dado que el proceso que se trata de anular se inició en el año 2011 y la exigenciaex novodel requisito del aportación de la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981 de, 25 de marzo de Regulación del Mercado Hipotecario fue introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración e la deuda y alquiler social, en la redacción dada al art 682.2.1ª por dicha ley , tal requisito no era aplicable por razones de vigencia temporal a dicho procedimiento, por lo que tal alegación ha de ser rechazada.

OCTAVO.- Condición de consumidor del actor

Estima la Sala que dados los términos en los que se ha entablado la demanda, tal circunstancia es irrelevante a los efectos pretendidos por el actor -nulidad por falta de legitimación y por haberse despachado indebidamente ejecución- y, por ello, la Sala prescinde del examen de tal alegación.

NOVENO.- Costas procesales

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC .

V I S T O Slos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Fidel contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2016 , que confirmamos en todos sus extremos con imposición de las costas del recurso a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación y extraordinario por interés casacional, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos y firmamos.