Sentencia CIVIL Nº 519/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 324/2016 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00519/2017
Ro llo Núm. ................ 324/2016
Juzg. 1ª Inst. Núm. 2 de Illescas
Ordinario Núm........... 748/2013
TESTIMONIO
SENTENCIA NÚM. 519
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a veinticinco de Septiembre de dos mil diecisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SE NTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 324 de 2016, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, en el juicio ordinario núm. 748/13, en el que
han actuado, como apelante Augusto , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Juan Bautista
López Rico y defendido por el Letrado Sr. Luis Sanz Hernández; y como apelado HERMIDA CORREA SL,
representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. María del Mar Martínez Barambio.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI, que expresa el
parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, con fecha 20 de octubre de 2014, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Augusto contra Hermida Correa S.L., y, en su virtud, ABSUELVO a Hermida Correa S.L. de todos los pedimentos dirigidos contra ella. Las costas del presente procedimiento se imponen a D. Augusto .



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Augusto , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Con carácter previo al análisis del presente recurso de apelación, debemos referirnos por ilustrativa, a la SAP de Oviedo Civil del 12 de abril de 2017 en la que haciendo un análisis de la jurisprudencia sobre la responsabilidad del asesor fiscal expone: 'debe señalarse que en diversas ocasiones los Tribunales se han pronunciado en supuestos de responsabilidad civil del asesor fiscal , y así en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, de 13 de marzo de 2.013 se declaró: 'Centrada así la primera cuestión discutida, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo (RJ 1983, 1652 ) y 25 de abril de 1983 ( RJ 1983, 2123), 9 de marzo de 1984 ( RJ 1984, 1207), 21 de junio (RJ 1985, 3308 ) y 1 de octubre de 1985 (RJ 1985, 4566), 24 (RJ 1986, 329) y 31 de enero (RJ 1986, 444) y 2 de abril de 1986 (RJ 1986, 1788), y 19 de febrero (RJ 1987, 719) y 24 de octubre de 1987 (RJ 1987, 7471)) que la declaración de responsabilidad por culpa hace precisa la conjunción del triple requisito de la existencia de una acción u omisión antijurídica y negligente, un resultado dañoso, y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño, requisitos que, en aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892), de Enjuiciamiento Civil, incumbe probar a quien los alega, si bien, en cuanto a la culpa contractual, o extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, según lo imponen los artícu los 1101 y 1902 del Código Civil (LEG 1889, 27), ha ido evolucionando a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1943 (RJ 1943, 856) hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico, y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica, lo que se traduce en el plano procesal en la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad, de manera que ha de presumirse 'iuris tantum' la culpa del autor o agente del evento dañoso, a quien incumbe acreditar que obró con toda la diligencia debida para evitar o prevenir el daño.

Aunque, es igualmente doctrina reiterada ( sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1.983 , 9 de marzo de 1.984 , 1 de octubre de 1985 , 2 de abril de 1.986 , 19 de febrero de 1.987 , y 8 de abril de 1.992 (RJ 1992, 3187)), que el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, acogido en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil , de tal suerte que se exige la necesidad ineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, sin excluir, en modo alguno, el clásico principio de responsabilidad por culpa, y sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir, por no haber revestido la objetivación de la responsabilidad caracteres absolutos, aún con todo el rigor interpretativo que, en beneficio del perjudicado, impone la realidad social y técnica, pero sin que ésta permita la atribución de responsabilidad a quien no incurrió en culpa alguna ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1.992 (RJ 1992, 4499 ), y 20 de mayo de 1993 (RJ 1993, 3718)), siendo preciso en todo caso el actuar no ajustado a la diligencia exigible, según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo, y lugar, para evitar perjuicios en bienes ajenos, en los términos del artículo 1104 del Código Civil .

Por otro lado, no es de generalizada aplicación a todos los supuestos de responsabilidad contractual o extracontractual la doctrina sobre la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1.989 y 24 de mayo de 1990 (RJ 1990, 3836)), doctrina que deriva de la existencia de riesgos o situaciones de peligro beneficiosas para quien las crea, no siendo de aplicación la doctrina de la inversión de la carga de la prueba, en concreto, en los supuestos de responsabilidad por infracción de deberes profesionales ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1990 y 23 de diciembre de 1992 (RJ 1992, 10715) )'.



SEGUNDO: Así sentado lo anterior, expone la recurrente error en la valoración de la prueba, pues considera que la actuación de la asesoría incumplió la lex artis al no informar a su cliente de la obligación de acogerse al régimen general de tributación al exceder su facturación de 450.000 euros, habiendo omitido poner en conocimiento del apelante que no podía tributar conforme al sistema objetivo de módulos, por lo que debió informar al actor de su situación real y de sus obligaciones.

Pues bien, en el caso estima la parte apelante que ello no se ha cumplido, incurriendo la sentencia de instancia tanto en un error en la valoración de la prueba e infracción de la jurisprudencia.

Sostiene el recurrente que los servicios que prestaba el apelado a la actora no eran únicamente eran los de elaboración de los modelos y su presentación, sino también el examen de la documentación, sosteniendo que existía una relación contractual de asesoramiento fiscal continuado.

Aun siendo sabido, no está de más recordar que cuando se alega error en la valoración de prueba, debemos partir de que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables han de ser confirmadas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada, debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del Juez de instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo.

La inmediación dota sin duda de una posición privilegiada a la apreciación probatoria contenida en la sentencia de instancia, de manera que sólo cabe su revisión, bien cuando la prueba sea inexistente o no tenga el resultado que se le atribuye, bien cuando las conclusiones fácticas impugnadas no se apoyen en medios de prueba especialmente sometidos a la percepción directa o inmediación judicial, como es el caso de la prueba documental o incluso de la pericial contenida en dictámenes escritos, mientras que en los demás supuestos el examen revisorio ha de ceñirse a la razonabilidad y respaldo empírico del juicio probatorio, con arreglo a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin entrar en considerar la credibilidad de los testimonios prestados ante el juzgador.

A todo lo anterior debemos adicionar que es también copiosa la jurisprudencia que declara que no se produce utilización incorrecta del 'onus probandi', ni se incurre en inversión de la carga demostrativa, cuando el Juez se limita a comparar los elementos de convicción aportados por los contendientes a la luz de sus respectivas tesis, dando prevalencia a los que entiende más autorizados para acreditar el hecho o hechos sobre que se cuestiona, lo cual no supone sino el ejercicio de la facultad de libre valoración de la prueba que al mismo compete (vid. SSTS de 19-9-1983 y 10-12-1982 , que cita las de 7-2-1981 , 11-5-1981 , 27-6 - 1981 , 17-10-1981 y 30-10-1981 ; en igual línea SSTS de 12-3-1998 , 7-2-1998 , 20-10-1997 , 7-10-1997 y 19-9-1996 , que indican que no se altera el principio de distribución de la carga de la prueba si el juez realiza una apreciación de la aportada por cada parte y valora luego en conjunto su resultado).



TERCERO: Tal como sostiene la Juez a quo, efectuando un análisis pormenorizado de la prueba practicada en la instancia, que la persona encargada de la contabilidad de los clientes en la entidad demandada manifestó que el actor nunca le dio sus facturas, ni ella se las requirió no desarrollando actividad contable alguna, negando que la contabilidad presentada por el acora fuera realizada por ella, en este mismo sentido el testigo trabajador de la mercantil encargado de la liquidación de impuestos negó la llevanza de la contabilidad no habiendo presentado nunca el actor factura alguna , siendo que el actor cuando llegó como cliente ya estaba dado de alta en el sistema objetivo de módulos y ninguno de los datos que conocía referidos a la actividad del actor le podía hacer sospechar lo elevado de su facturación.

Examina el Juez a quo la documental obrante en autos, para con acierto concluir que no consta en autos ningún documento contable que fuera elaborado por la demandada, siendo que ni siquiera en las facturas giradas por la mercantil demandada se relaciona llevanza de contabilidad, siendo lo único contratado asesoramiento fiscal y laboral , resultando significativo que ni siquiera se haya requerido a la demandada para que aporte las facturas que en lógica debieron ser entregadas a la demandada , concluyendo la sentencia de instancia que no existe ninguna constancia documental de que el actora hubiera entregado a lo largo de los seis años de relación ni una sola factura al despacho demandada . Incidiendo en este sentido en lo impreciso e inconcluyente de la declaración del empleado del actora en lo que a la documentación que llevaba a la asesoría.

Alega la parte apelante que se cometieron errores por el demandado en el IRPF y en el IVA correspondientes a los años 2006 a 2010 por cuanto debió informarle que no podía acogerse al régimen tributario de estimación objetiva.

La responsabilidad que se puede exigir a la entidad asesora, lo es por responsabilidad por incumplimiento contractual, como es derivado del contenido de la STS de 30 de mayo de 2014, recurso 1439/2012 .

Siguiendo la doctrina entre otras, fijada por la SAP de Guadalajara de 13 de octubre de 2016 , es preciso determinar la naturaleza jurídica de este tipo de contratos.

Así, el contrato indicado ha de ser calificado ha de ser calificado como de un arrendamiento de servicios ( arts. 1542 y 1544 del Código Civil ). La asesor ía implica prestar sus servicios en orden a facilitar se cumplimente la obligación tributaria, mediante asesoramiento al cliente, asistencia técnica para su cumplimiento y defensa del cliente ante la Administración tributaria, en su caso. Además, incluye un deber genérico de información al cliente, adecuado en extensión, contenido y forma, y se extiende al suministro puntual de consejos sobre posibilidades y a la advertencia de posibles consecuencias negativas en atención a determinadas maniobras contable-fiscales a iniciativa del cliente. Se trata de una relación basada en la confianza, intuitu personae, precisamente por el desconocimiento que tiene la persona que acude a dichos profesionales en busca de asistencia técnica para resolver asuntos fiscales y/o contables, siempre delicados por su complejidad para el profano en la materia y de notable trascendencia económica.

Lo que viene a querer decir, que incluso cuando la información emitida por el cliente, basada en documentos contables y albaranes, fuera errónea, la obligación de asesoramiento conlleva la 'advertencia de posibles consecuencias negativas, que de esa actuación, pudiera conllevarse'.

En el presente caso tal y como sostiene la sentencia de instancia no se trata de una valoración errónea de la documental presentada, sino que el cliente no aportó documentación alguna de su realidad contable, el mismo se había dado de alta en el régimen de estimación objetiva con anterioridad a la contratación de los servicios de la demandada, (en su interrogatorio visionado por la Sala manifestó que le había dado de alta otro gestor, y que fue esa la documentación que aportó a la demandada ) , continúa el Juez a quo argumentando que no proporcionó dato alguno que indujera a la parte apelada a sospechar que su facturación era superior, máxime si tenemos en cuenta las declaraciones de IVA soportado efectuadas por el actor, que distan mucho de obedecer al tan ingente volumen de facturación.

Según el art. 1214 CC la prueba del incumplimiento contractual defectuoso corresponde al acreedor; es decir corresponde al cliente en la prestación de servicios la prueba de la actuación imperita y negligente causante de daños y perjuicios contrastados estableciendo el correlativo nexo causal.

Ha resultado acreditado que la Asesoría procedió a llevar a cabo la presentación de tributos, de acuerdo con la información dada por el cliente.

Es cierto que la parte demandada para un diligente cumplimiento de sus obligaciones está obligada a recabar de su cliente la información necesaria para la correcta confección de las declaraciones fiscales, adecuándolas al régimen en el que aquél resulte, por su situación, encuadrable. Pero a la vez, el cliente tiene la carga de facilitar al gestor los datos que este le requiera a fin de poder efectuar la correspondiente liquidación, datos e información que ha de ser fidedigna, con la responsabilidad que ello le comporta (no podemos olvidar que quien efectúa la declaración ante la Agencia Tributaria -declarante- es el contribuyente).

En el presente caso los demandados no llevaban la contabilidad del actor, el Juez a quo tras determinar que no es un hecho controvertido que las liquidaciones de IRPF e IVA eran realizadas por la entidad demandada, concluye que ninguna de las actuaciones inspectoras ( y así se refleja en la documental ) se refieren a la falta de presentación de los modelos correspondientes a la liquidación de uno y otro impuesto sino al hecho de haber estado tributando en régimen de estimación objetiva, destaca el Juez a quo que el demandado ni siquiera llegó a cumplir con el requerimiento que le hacía la inspección tributaria a su cliente para que entregara todas las facturas, relativas a operaciones con terceros, modelo 347 , facturas que tampoco se han aportado al presente procedimiento , considerando acreditado la Juez a quo que esta ocultación de la facturación efectuada ,consciente o inconscientemente por el actor, no puede ser imputable a la parte demandada, poniendo de relieve la desorganización y falta de diligencia en la llevanza de la contabilidad ( servicio ajeno al contratado ),siendo que la asesoría demandada conforme a la información suministrada por el demandante efectuó las correspondientes liquidaciones, siendo que tal y como señala la sentencia de instancia para efectuar esas liquidaciones únicamente es necesario conocer el dato del IVA soportado; y así se recabaron del demandante los datos que eran necesarios para la confección de las declaraciones de IRPF e IVA conforme al sistema al que venía acogido, pues el mismo se había dado de alta en el mismo con anterioridad siendo que la parte apelada cumplimentó las declaraciones con los datos que el actor les facilitó , sin que conste en autos ningún dato aportado a la demandada del que se pudiera inferir que su situación hubiere variado tras haberse dado de alta en el sistema de estimación objetiva .

Por lo que coincide la Sala con la valoración efectuada por el Juez a quo de la prueba practicada, en el sentido de que la demandada actuó de acuerdo con la ' lex artis ' y que la diligencia exigible al profesional no imponía exigir a su cliente, atendiendo el servicio contratado, y atendidas las circunstancias, una constatación documental mayor para efectuar su encargo, no apreciándose en la sentencia de instancia ni error en la valoración de la prueba ni infracción de la jurisprudencia citada por lo que la Sala Asumiendo los argumentos del Juez a quo, no procede sino la desestimación del recurso interpuesto y la consecuente confirmación de la resolución de instancia.



CUARTO: Las costas procesales se impondrán al recurrente en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de HERMIDA CORREA SL, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, con fecha 20 de Octubre de 2014 , en el procedimiento ordinario núm.

748/13, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional.

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del depósito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves: 00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros) Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 13 de Octubre de 2017.

Lo anterior concuerda con su original, al que me remito. Doy fe.