Sentencia CIVIL Nº 519/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 430/2018 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 430/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Gavà
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 207/2017
Cuestiones.- Nulidad de condiciones generales de la contratación. Cláusula de gastos a cargo de
prestatario. Efectos de la nulidad.
SENTENCIA núm. 519/2019
Composición del Tribunal:
MANUEL DÍAZ MUYOR
Anna Esther Queral Carbonell
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Sabadell, S.A.
Letrado: José Manuel Alburquerque.
Procurador: Francesc Ruiz Castel.
Parte apelada: Edmundo y Benita .
Letrada: Sílvia Dot Alcaraz.
Procuradora: Encarna Pérez Nofuentes.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 25 de enero de 2018.
Parte demandante: Edmundo y Benita .
Parte demandada: Banco Sabadell, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia apelada estimó sustancialmente la demanda interpuesta por Edmundo y Benita contra Banco Sabadell, S.A. declarando la nulidad de la cláusula suelo de la escritura pública de compraventa y subrogación en préstamo hipotecario de 8 de mayo de 2007 y la nulidad del acuerdo de 19 de marzo de 2015, por el que se dejaba sin efecto la cláusula suelo con condena a devolver las cantidades cobradas en aplicación de aquella. Asimismo declaró la nulidad de la cláusula sobre atribución de gastos e impuestos al prestatario de la escritura pública de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de 8 de mayo de 2007, condenando al banco al pago de 2.349,66 euros en concepto de gastos de notario, registro y gestoría, más los intereses legales.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 20 de marzo de 2019.

Ponente: magistrada Anna Esther Queral Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de las cláusulas suelo y de atribución de gastos e impuestos a la parte prestataria, incorporadas como condiciones generales de la contratación, en la escritura pública de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario suscrita el 8 de mayo de 2007con la entidad demandada. Solicitó también la nulidad del acuerdo transaccional de 19 de marzo de 2015, suscrito en relación con la citada escritura pública de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de 8 de mayo de 2005, por el que se dejaba sin efecto la cláusula suelo con sus efectos inherentes.

Asimismo interesó la condena a la devolución de lo abonado en aplicación de la cláusula suelo, detrayendo los 5.500 euros pagados en cumplimiento del acuerdo de 19 de marzo de 2015, así como las cantidades asumidas en concepto de gastos de notario, registro y gestoría derivados de la subrogación hipotecaria, más los intereses legales. Únicamente cuantificó los gastos de notario reclamando la suma de 245,22 euros y requiriendo que fuera el banco quien aportara las facturas correspondientes por los gastos asumidos de registro y gestoría.

2. La entidad demandada opuso que el 19 de marzo de 2015 las partes alcanzaron un acuerdo transaccional que puso fin al procedimiento declarativo iniciado por los demandantes ante el Juzgado Mercantil número 5 de Barcelona en el que se disponía dejar sin efecto la cláusula suelo de la escritura pública de compraventa con subrogación del préstamo hipotecario de 8 de mayo de 2005 y el abono de 5.500 euros.

Dicho acuerdo impedía volver a solicitar la nulidad de la cláusula suelo y la condena pretendida. En relación con la cláusula de atribución de gastos a la parte prestataria, defendió la validez de la misma y se opuso a los efectos de condena pretendidos, pues la eventual nulidad de la cláusula no supone la automática restitución de lo abonado, a terceros.

3. La resolución recurrida estimó la demanda declarando nulo el contrato de 19 de marzo de 2015 así como las cláusulas suelo y de atribución de gastos al prestatario, a la vez que condenó al banco al pago de las cantidades asumidas en aplicación de la cláusula suelo y a la suma de 2.349,66 euros en concepto de gastos de notario, registro y gestoría abonados, más los intereses legales.

4 . El recurso de la entidad demandada se funda en la validez de la cláusula de atribución de gastos, por no ser abusiva, pues en ausencia de la misma, el prestatario hubiese asumido los mismos gastos por imperativo legal o pacto entre partes. Aun en el caso de considerarse nula la cláusula, la consecuencia no sería la restitución íntegra de todo lo abonado pues dependerá de la previsión normativa en cada caso. Además opone que la parte demandante aportó únicamente la factura del gasto de notario por un total de 1.029,98 euros, que se refería tanto a la operación de compraventa como a la de subrogación en el préstamo hipotecario, por lo que la misma demandante únicamente reclamó en su demanda la cantidad de 245,22 euros que se refería a la subrogación hipotecaria. A pesar de ello, la sentencia condena a más de lo pedido y concede la totalidad de la factura. En cuanto a los gastos de registro y gestoría, el banco fue requerido para aportar la correspondiente factura, siendo que la misma comprende también tanto la operación de compraventa, que no debe asumir la entidad de crédito, como la de subrogación hipotecaria, por lo que no resulta procedente que se le condene a su totalidad. Solicitaba la no imposición de las costas procesales al haber sido la demanda estimada en parte.

5. La parte demandante se opuso al recurso y solicitó que se confirmara la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

6. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

7. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 (artículo 3.1 de la Directiva 1393), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

8. Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018 , insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

9. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

A continuación, analizaremos por separado la distribución de los gastos reclamados por el demandante y en qué medida deben ser soportados por el consumidor.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

10. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quien debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

11. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

12. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

13. La parte demandante únicamente solicitó en su demanda el abono de los gastos de notario, registro y gestoría relacionados con la operación de la subrogación en el préstamo hipotecario y, en concreto, en cuanto a los gastos de notario, reclamó tan solo los 245,22 euros por dicha operación y no la totalidad de la factura por 1.029,98 euros que incluía también la de compraventa. Sin embargo la sentencia, como aduce la recurrente, ha concedido más de lo pedido, pues ha incluido la totalidad de lo abonado por los tres conceptos, tanto referidos a la compraventa, que no debe ser asumido por el banco, como a la subrogación hipotecaria.

En consecuencia, procede estimar en parte el recurso del banco y condenarle a abonar la mitad del gasto de notario relativo únicamente a la operación de subrogación del préstamo hipotecario (245,22 euros), esto es, la cantidad de 122,61 euros. En cuanto a los gastos de registro y gestoría, si bien correspondería al banco asumir la totalidad del primero y la mitad del segundo, de conformidad con los criterios citados anteriormente, debe revocarse el pronunciamiento condenatorio de la sentencia recurrida por dichos conceptos, pues tanto la suma de 907,88 euros por el arancel registral como los 411,80 euros de gasto de gestoría, objeto de condena, incluyen las dos operaciones de compraventa y de subrogación en el préstamo hipotecario, sin que tenga que asumir el banco los primeros y sin que se pueda desglosar, lo que correspondía a la parte demandante.



CUARTO. Costas procesales de la instancia.

14. La estimación parcial del recurso del banco supone la estimación parcial de la demanda, que conlleva la no imposición de las costas procesales de la instancia, de conformidad con el artículo 394.2 LEC .



QUINTO. Costas procesales del recurso.

15. Al estimarse en parte el recurso no procede imponer las costas de esta alzada al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Sabadell, S.A. contra la sentencia de 25 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 9 de Gavà , que modificamos en el sentido de condenar al banco a pagar a la parte actora la suma de 122,61 euros, sin imposición de las costas procesales de la instancia.

No se hace imposición de las costas del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.